3. RECURSOS HÍDRICOS: INTRODUÇÃO
Regulado pela Lei n.º 9433 de 08 de janeiro de 1997, veio esta lei instituir a Política Nacional de Recursos Hídricos, criando para tanto o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos. Regulamenta ainda, o inciso XIX do artigo 21 da Constituição Federal, além de trazer modificações às leis 8001/90 e 7990/89.
Diz o artigo 1.º da Lei n.º 9733/97, in verbis:
"Art. 1.º - A Política Nacional de Recursos Hídricos baseia-se nos seguintes fundamentos:
I – a água é um bem de domínio público;
II – a água é um recurso natural limitado, dotado de valor econômico;
III – em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais;
IV – na gestão dos recursos hídricos deve sempre proporcionar o uso múltiplo das águas;
V – a bacia hidrográfica e a unidade territorial para implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos e atuação do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos;
VI – a gestão dos recursos hídricos deve ser descentralizada e contar com a participação do Poder Público, dos usuários e das comunidades".
Além disso, como já dito, vem a Lei n.º 9433/97, regulamentar o inciso XIX do artigo 21 da Constituição Federal. Este dispositivo diz, in verbis:
"XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso".
A lei, então, vem regularizar uma situação de suma importância para o contexto ambiental brasileiro. Somos um país que tem a maior bacia hidrográfica do mundo.
Com uma área de 8.511.965 Km², o território pátrio estende-se entre as Latitudes de 5° Norte e 34° Sul e Longitudes de 35° e 74° Oeste.
Considerando-se os países do mundo que apresentam dimensões continentais, somente o Brasil tem o clima tropical úmido dominante, possuindo uma área de apenas 10% de clima semi-árido e 7% abaixo do Trópico de Capricórnio.
Devido a isto, cerca de 90% do território brasileiro recebe uma abundante quantidade de chuvas, situada entre 1000 e 3000 mm/ano, o que certamente, gera importantes excedentes hídricos.
Isto faz com que nossa descarga média da nossa rede hidrográfica seja em torno de 5600 Km³/ano, tornando o Brasil o país mais rico do mundo em água doce[36].
A lei, portanto, vem regular esse importante bem e riqueza do Brasil, a fim de que usemos de forma racional e adequada aquilo que possuímos.
O inciso I do artigo 1.º da Lei n.º 9433/97 traz que a água é um bem de domínio público. Tal afirmação tem diversas implicações.
Primeiramente, temos que entender o significado do termo "domínio público", sendo que para tanto iremos recorrer à lição de Hely Lopes Meirelles[37]:
"A expressão domínio público ora significa o poder que o Estado exerce sobre os bens próprios e alheios, ora designa a condição desses bens. A mesma expressão pode ainda ser tomada como o conjunto de bens destinados ao uso público (direito ou indireto – geral ou especial) – uti singuli ou uti universi), como pode designar o regime a que se subordina esse complexo de coisas afetadas de interesse público".
Para nós, aqui, a expressão domínio público significa bens inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade[38]. Sobre isso temos o ensinamento do mestre supracitado[39]:
"Neste sentido amplo e genérico o domínio público abrange não só os bens das pessoas jurídicas de Direito Público interno como as demais coisas que, por sua utilidade coletiva, merecem a proteção do Poder Público, tais como as águas, as jazidas, as florestas, a fauna, o espaço aéreo e as que interessam ao patrimônio histórico e artístico nacional". (grifo nosso)
Deste modo, a água é um bem de uso comum da coletividade, não pertencente a alguém. Não é suscetível de apropriação, visto sua natureza de res nullius. O Código de Águas (Decreto n.º 24643, de 10 de julho de 1934) traz no artigo 1.º que as águas públicas podem ser de uso comum ou dominicais. Fala, assim, este dispositivo em águas públicas comuns e águas públicas dominicais.
O próprio Decreto conceitua ambas. O artigo 6.º deste Decreto traz a conceituação de águas públicas dominicais quando diz, in verbis:
"São públicas dominicais todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não forem do domínio público de uso comum, ou não forem comuns".
O artigo 7.º do Decreto n.º 24643 traz sobre águas comuns, quando diz, in verbis:
"São comuns as correntes não navegáveis ou flutuáveis e de que essas não se façam".
E diz ainda, o artigo 2.º do supracitado decreto:
"São águas públicas de uso comum:
a)os mares territoriais, nos mesmos incluídos os golfos, baías, enseadas e portos;
b)as correntes, canais, lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis;
c)as correntes de que se façam águas;
d)as fontes e reservatórios públicos;
e)as nascentes, quando forem de tal modo consideráveis que, por si só, constituam o caput fluminis;
f)os braços de quaisquer correntes públicas, desde que os mesmos influam na navegabilidade ou flutuabilidade".
Em outras palavras, a regra geral são as águas de uso comum, sendo as públicas de uso dominical a exceção.
Mas como dito, a conseqüência da conceituação da água como bem de uso comum do povo está no fato de que tal não pode ser apropriada. A lição de Paulo Affonso Leme Machado[40] é clara:
"Salientemos as conseqüências da conceituação da água como "bem de uso comum do povo": o uso da água não pode ser apropriado por uma só pessoa física ou jurídica, com exclusão absoluta dos outros usuários em potencial; o uso da água não pode significar a poluição ou a agressão desse bem; o uso da água não pode esgotar o próprio bem utilizado e a concessão de autorização (ou qualquer tipo de outorga) do uso da água deve ser motivada ou fundamentada pelo gestor público".
Não obstante a água ser um bem público comum, adverte Paulo Affonso Leme Machado[41] que ela não é um bem dominical do Poder Público. Diz o mestre que os bem dominical é aquele que integra o patrimônio privado do Poder Público.
A conceituação de Bens dominiais é dada pelo Professor Hely Lopes Meirelles[42]:
"Bens dominiais ou do patrimônio disponível: são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim desejar".
Neste sentido é que tem-se o artigo 18 da Lei n.º 9433/97 que diz, in verbis:
"A outorga não implica a alienação parcial das águas, que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso".
Ora, por esta razão é que não são as águas bens dominicais. Elas não são alienáveis[43]. Os bens públicos dominiais dos Municípios, por exemplo, só podem ser alienados através de autorização, sendo inalienáveis os bens de uso comum[44].
Deste modo, o Poder Público não pode, seja de forma direta ou indireta, tornar-se comerciante de águas. O que a Lei n.º 9433/97 traz como inovação não é a autorização de venda de águas, o que é vedado terminantemente, mas sim, a cobrança pelo uso das águas[45].
A abrangência da dominialidade pública das águas diz respeito ao fato de que, ao afirmar que a água é um bem de domínio público, a Lei n.º 9433/97 vem a abranger a todo o tipo de água. Deste modo, "Não especificando qual a água a ser considerada, a água de superfície e a água subterrânea, a água fluente e a água emergente passaram a ser de domínio público"[46].
O Código das Águas prevê no Livro I, Título I, Capítulo III o tema "Águas Particulares". O artigo 8.º diz, in verbis:
"São particulares as nascentes e todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando as mesmas não estiverem classificadas entre as águas comuns de todos, as águas públicas ou as águas comuns".
Trata-se, portanto, de uma exceção à regra. Ou seja, somente as águas que não forem públicas é que serão particulares, sendo que, via de regra, as águas, não havendo disposição em contrário, serão consideradas bens de uso comum.
Ipso facto, o domínio hídrico público deve dar acesso à água a todos aqueles que não sejam proprietários de terrenos onde hajam nascentes, ou, ainda, àqueles que não estão em prédios em jusante das nascentes e àqueles que não são ribeirinhos ou lindeiros dos cursos d’água[47].
3.1. Dos Álveos e das Margens
Regulado no capítulo IV, do Título I, do Livro I do Código das Águas, nos artigos 9.º à 15.
O artigo 9.º traz o conceito de álveo, ao dizer, in verbis:
"Álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente exuto".
Em palavras mais simples, Álveo é o leito seco do rio. Ou, onde dantes era o leito do rio que, por motivo qualquer, mudou de curso ou secou-se.
Em relação ao uso do álveo, o artigo 10, regula, em seu caput, dizendo, in verbis:
"O Álveo será público de uso comum, ou dominical, conforme a propriedade das respectivas águas; e será particular, no caso das águas comuns ou das águas particulares".
Portanto, deve-se considerar a natureza do domínio, se de uso comum, ou dominical, ou, ainda, se se tratar de um propriedade particular[48].
Em havendo uma corrente dividindo diversos proprietários, o parágrafo 1.º do artigo 10 do Decreto n.º 24643 diz que o direito de cada um deles se estenderá a todo o cumprimento de sua testada até a linha que divide o álveo ao meio[49].
O artigo 12 do Código as Águas traz sobre as margens, ao dizer, in verbis:
"Sobre as margens das correntes a que se refere a última parte do número 2 do artigo anterior, fica somente, e dentro apenas da faixa de 10 metros, estabelecida uma servidão de trânsito para os agentes da administração pública, quando em execução de serviço".
O número 2, do artigo 11, traz, in verbis:
"São públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular:
(...)
2.º - Os terrenos reservados nas margens das correntes públicas de uso comum, bem como dos canais, lagos e lagoas da mesma espécie. Salvo quanto às correntes que, não sendo navegáveis nem flutuáveis, concorrem apenas para formar outras simplesmente flutuáveis, e não navegáveis".
Note-se, então, que as margens das correntes públicas são de natureza pública dominical, salvo se não forem destinados ao uso comum ou não pertencerem a particular.
Seja como for, haverá de ter uma faixa de 10 metros estabelecida como servidão de trânsito para os agentes da administração pública, quando em execução de serviço.
3.2. Sobre as Águas Pluviais
As águas pluviais são aquelas que advém das chuvas. Esta, inclusive, é a definição do artigo 102 do Código de Águas. Neste decreto foram elas tratadas de forma abrangente, ao contrário do que ocorre na Lei n.º 9433/97, onde não houve tratamento explícito às águas pluviais como ocorreu, v.g., com as águas subterrâneas.
Sobre o domínio referente a elas, o caput do artigo 103 é claro, ao dizer, in verbis:
"As águas pluviais pertencem ao dono do prédio onde caírem diretamente, podendo o mesmo dispor delas à vontade, salvo existindo direito em contrário".
A regra, portanto, é que na ocorrência de chuvas, as águas dela proveniente pertencerão ao dono do prédio onde elas estiverem, o qual poderá dispor delas da forma que quiser. Contudo, tal direito não é absoluto em face do disposto no final do artigo 103 quando diz "salvo existindo direito em contrário".
Outrossim, há as limitações ao uso, impostas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 103, onde se vê, in verbis:
"Parágrafo único. Ao dono do prédio, porém, não é permitido:
I – desperdiçar essas águas em prejuízo dos outros prédios que delas se possam aproveitar, sob pena de indenização aos proprietários dos mesmos;
II – desviar essas águas de seu curso natural para lhes dar outro, sem consentimento expresso dos donos dos prédios que irão recebê-las".
Assim, o uso à vontade não significa um desperdício ou desvio onde haja prejuízo a outrem. O inciso I, por exemplo, está em consonância com a responsabilidade civil aquiliana prevista no artigo 159 do Código Civil. Portanto, comportamentos dos donos das águas pluviais que causem prejuízos a terceiros ensejam indenização.
Já o inciso II mostra que, não obstante as águas pluviais pertencerem ao dono do prédio onde estão, não pode este alterar seu curso normal. Se as águas pluviais após caírem tiverem um curso natural, dirigindo-se para outro prédio, não poderão, os primeiros, desviar o curso delas, salvo se houver autorização expressa[50] dos prédios que iriam recebê-la.
Em relação ao abandono das águas pluviais ou, sua saída dos domínios do proprietário, tem-se no artigo 104 sua regulamentação, in verbis:
"Art. 104. Transpondo o limite do prédio em que caírem, abandonadas pelo proprietário do mesmo, as águas pluviais, no que lhes for aplicável, ficam sujeitas às regras ditadas para as águas comuns e para as águas públicas".
Importante ainda, citar o artigo 106, onde se vê que o direito ao uso das águas é imprescritível. Assim, enquanto nos domínios do proprietário, dele é este direito, não se perdendo pelo desuso.
Já, os artigos. 107 e 108 do Código das Águas dizem que serão de domínio público de uso comum as águas pluviais que caírem em lugares ou terrenos públicos de uso comum, sendo a todos lícito apanhar estas águas, não podendo, contudo, construir nestes lugares ou terrenos reservatórios para o aproveitamento destas águas, salvo se houver licença da Administração.
Sobre as disposições do Código das Águas, escreveu o mestre Paulo Affonso Leme Machado[51]:
"O Código das Águas divide equilibradamente o direito de propriedade das águas pluviais, conforme o lugar em que essas caírem e conforme o curso que a natureza ditar para essas águas. Se as águas das chuvas caírem em um terreno privado, ao seu proprietário inicialmente pertencerão. Se caírem em terrenos ou lugares públicos, todos poderão ir apanhar as águas pluviais. Essa apropriação será feita gratuitamente segundo as necessidades, tanto do proprietário privado como de qualquer do povo".
Note-se que, a preocupação do legislador em 1934 já era dar um caráter de importância a questão da água, vedando qualquer tentativa de comercialização desta. Mas, sim um uso racional e adequado, incentivando o proprietário a captar água para suas necessidades, proibindo-se o total impedimento da infiltração e percolação das águas. Segundo Paulo Affonso Leme Machado[52], "Segue-se o direito natural, valoriza-se a economia doméstica e observa-se a solidariedade nos lugares áridos".
3.3. A Água como um bem de valor econômico
Ao contrário do que se pensa, a água não é um recurso natural ilimitado, mas sim limitado. Por este motivo e devido a importância da água na sociedade hodierna, ela passa a ser de suma importância para a vida dos diversos países na atualidade. Passa ela, então a ter mensuração dentro dos valores da economia.
E este grito dado pela sociedade, muitas vezes em oposição ao descaso do Poder Público, tem sua razão de ser, haja vista, a não observância de parâmetros básicos no controle do uso da água ser causa de graves danos ambientais. Neste sentido, Wallace Paiva Martins Júnior[53]:
"Sente a sociedade insuportável descaso do Poder Público com a higidez das águas dos mares e rios que banham as cidades. O despejo indiscriminado de efluentes industriais e esgotos domésticos compromete a pureza das águas cristalinas dos cursos d’água, assassina a fauna residente no ecossistema e destrói a flora ribeirinha das áreas de preservação permanente".
A economia tem por objeto a lei da escassez. Ou seja, somente pode ter valor econômico aferível aquilo que não é limitado. A limitação dos bens materiais faz com que certos objetos tenham valor maior ou menos em relação a outros.
A água, não obstante sua aparência abundância, não é limitada. E "aparente abundância" porque, não obstante, ¾ da Terra serem de Água, apenas uma pequena parte desta serve para os seres vivos, sobretudo ao homem[54].
Contudo, essa aferição econômica não pode levar os homens a condutas tais, a ponto de que, um indivíduo possa pagar pela água para usá-la de modo como quiser. Pelo contrário, a ocorrência desta valorização econômica deve levar em conta o preço da conservação, da recuperação e da melhor distribuição desse bem[55]. Não há mais lugar para o direito por si só. Em outras palavras, o direito absoluto é rechaçado. Todos têm direitos, os quais são relativos.
Neste sentido, por exemplo, o artigo 270 da Lei n.º 9605/98 traz em seu caput, in verbis:
"Art. 270. Envenenar água portável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:
Pena – reclusão, de dez a quinze anos". (grifo nosso)
Note que, a água, mesmo sendo particular, quando destinada a consumo, não poderá ser usada ao bel prazer de seu proprietário. O Código Penal Argentino, no artigo 200 traz a mesma menção.
Seja como for, pode ser cobrado o uso da água, tendo como desiderato, o reconhecimento da água como um bem econômico, além de propiciar ao usuário uma indicação de seu real valor[56]. Neste sentido, o artigo 19 da Lei n.º 9433/97 traz os objetivos da cobrança pelo uso dos recursos hídricos, expondo que primeiramente, o desiderato de tal é o reconhecimento da água como um bem econômico, além de propiciar ao usuário uma indicação de seu real valor (inciso I); incentivar o uso racional da água (inciso II); obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos (inciso III).
O avanço da Lei n.º 9433/97 quanto à valoração econômica está no artigo 22 que trata da destinação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso dos recursos hídricos.
Diz esse dispositivo em seu caput e incisos I e II, in verbis:
"Art. 22. Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados:
I – no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos;
II – no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos".
Assim, este dispositivo está em perfeita harmonia com o inciso III do artigo 19 da Lei n.º 9433/97. Se a questão do uso racional e sustentado das águas é de suma importância para o Brasil, deve-se, com a cobrança pelo uso da mesma, aplicar tais recursos amealhados no próprio desenvolvimento e preservação de nossos fontes hídricas.
O problema é que, não obstante a arrecadação, não se vê por parte do Poder Público uma ação eficiente, muito menos a aplicação de tais recursos obtidos com a cobrança do uso dos recursos hídricos.
Diz Wallace Paiva Martins Junior[57]:
"Esta é uma constatação triste, pois a qualidade de vida da população é séria e gravemente comprometida com o descaso do poder público que por sua omissão lesiva torna letra morta a cláusula constitucional constante no art. 225 da Constituição Federal".
Urge, portanto, uma real aplicação dos recursos amealhados. A omissão do Poder Público em tratar deste tema, e não só tratar, mas, outrossim, ter ações efetivas com relação ao problema da água, tem trazido sérias conseqüências. A cidade de São Paulo é um exemplo deste descaso. Constantemente a mídia e governo falam dos problemas da poluição dos rios e mananciais, sobretudo do Rio Tietê e da represa de Guarapiranga, como se isso fosse culpa exclusiva da população, quando, na verdade, o Poder Público tem grande responsabilidade por não executar obras essenciais para o controle da poluição e enchentes.
O artigo 22 da Lei n.º 9433/97 possui ainda, 2 parágrafos onde se lê, in verbis:
"§ 1.º - A aplicação nas despesas previstas no inciso II deste artigo é limitada a sete e meio por cento do total arrecadado;
§ 2.º - Os valores previstos no caput deste artigo poderão ser aplicados a fundo perdido em projetos e obras que alterem, de modo considerado benefício á coletividade, a qualidade, a quantidade e o regime de vazão de um corpo de água".
Há, no parágrafo 1.º uma limitação das despesas com o setor administrativo e, no parágrafo 2.º, aplicação de recursos em obras que redundem em benefício à coletividade e que importem em mudança no regime de vazão de um corpo de água.