5. NATUREZA JURÍDICA DO PROCEDIMENTO APURATÓRIO EM SEDE DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
O Professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao referir-se ao objetivo da tomada de contas especial destaca:
"O objetivo da Tomada de Contas Especial é apurar responsabilidade por omissão ou irregularidade no dever de prestar contas ou por dano causado ao erário; certificar a regularidade ou irregularidade das contas e identificar, no âmbito da Administração Pública, lato sensu, o agente público responsável por:
- omissão no dever de prestar contas;
- prestar contas de forma irregular;
- dano causado ao erário. "(27) (destacou-se).
Como se observa, o Mestre deu relevo a três situações distintas: 1) responsabilidade por omissão no dever de prestar contas; 2) responsabilidade por irregularidade na prestação de contas; 3) responsabilidade por dano causado ao erário.
Osvaldo Cipriano da Silva Filho afirma:
" A Tomada de Contas Especial é o instrumento utilizado pela Administração Pública para reparar o dano causado ao Erário pelo agente público. A sua instauração só se dá quando existir prejuízo ou, pelo menos, indício de tal ocorrência."(28). O citado doutrinador, ao desenvolver a tese de que a tomada de contas especial tem por objetivo "1) buscar a reparação do dano (reponsabilidade civil; e 2) julgar as contas (conduta do agente público) daqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário ou se omitiram do dever de prestar contas da comprovação da aplicação dos recursos públicos repassados."(29), acrescenta:
" (...) a fase de instauração nada mais é do que um procedimento para apuração da responsabilidade civil que, por circunstâncias específicas desse procedimento sistematizado (apurar os fatos, quantificar o dano e identificar o responsável), leva à tomada de Contas do agente público que lesou o Erário, no momento em que se estabelece o nexo causal (causa/efeito)."(30) (destacou-se).
Em artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Caio César Alves Tibúrcio Silva e Márcio de Almeida Saraiva, quanto à tomada de contas especial, enfatizam:
"(...) é aplicável para apurar os fatos, indicar responsáveis e quantificar prejuízos ocorridos, tanto em órgãos (Administração direta) como em entidades (Administração indireta). Portanto, não se trata especificamente de contas de determinado cidadão, mas sim de desvendar os fatos, mensurar os prejuízos e fazer fluir do procedimento formal de apuração o responsável ou responsáveis pelo evento danoso."(31). (destacou-se).
Arrematam os supracitados autores: "A instauração de processo de TCE não fica ao alvedrio do administrador, é obrigatória e imediata (art. 9º da Lei Orgânica do TCDF – LOTCDF, Lei Complementar n.º 1/94), iniciando-se quando a autoridade administrativa, no âmbito de sua competência, tomar conhecimento da existência de prejuízo ao Erário ou da omissão no dever de prestar contas"(32)
Já o Ministério Público junto do Tribunal de Contas do Distrito Federal, por intermédio da Dra. Márcia Ferreira Cunha Farias manifestou-se diligentemente, enfrentando o tema, no sentido de que:
" Em Direito, a responsabilidade triparte-se em civil, penal e administrativa. São distintas e podem originar do mesmo fato, culminando em penas também distintas. Não é administrativa a responsabilidade perante a Corte de Contas apurada; essa só se verifica no âmbito da própria Administração, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processo administrativo disciplinar (Lei nº 8.112/90). Tampouco, é evidente, pode-se apurar responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa só se apura em juízo, sendo a pena aplicada por meio de sanções previstas no Código Penal e legislação extravagante. Não sendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo, verifica-se ser considerada civil." (33). (destacou-se).
Acrescenta, ainda, a ilustre Procuradora: " A responsabilidade perante o controle externo resulta de ato ilícito que cause dano ao Poder Público (...)"(34). (destacou-se).A questão que ora se insurge tem grande relevância para o entendimento adequado do tema e passa, necessariamente, pela compreensão apropriada dos fatos ensejadores de tomada de contas especial expressos pelo art. 9º, da Lei Complementar n.º 01/94(35) e reproduzidos pelo art. 1º, da Resolução n º 102/98-TCDF, e, também, da responsabilidade civil subjetiva.
Como se verá adiante, são três os requisitos essenciais da responsabilidade civil subjetiva, expressos no art. 159 do Código Civil Brasileiro:
1) a conduta antijurídica dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;
2) a existência de dano a um bem jurídico material, imaterial de natureza patrimonial ou não-patrimonial; e
3) o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo.
Segundo o magistério de Sergio Cavalieri Filho: "(...) a partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está-se diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar."(36). O Ilustre Desembargador afirma, na seqüência: "A ilicitude, como sinônimo de violação de um dever jurídico, transgressão de um comando geral, é mais ampla e coloca-se no plano abstrato, sendo necessário apurar, para gerar a obrigação de indenizar, se concretamente essa violação deu causa a um dano. Pode haver ilicitude sem dano (conduta culposa e até dolosa que não chega a causar prejuízo a outrem) e dano sem ilicitude (...)."(37). (destacou-se).
Logo, observa-se que não é todo ato ilícito(38) que gera o dever de reparar, porquanto nem todo ato ilícito causa danos. No caso da responsabilidade civil de quem esteja jungido ao dever de prestar contas, servidor público ou não, o dano deve ser patrimonial, excluindo-se, pois, o chamado dano moral que também pode ser objeto de reparação, segundo a regra do CC. Além disso, o dano patrimonial deve ser mediata ou imediatamente causado à Administração Pública.
Uma observação mais acurada dos fatos ensejadores de tomada de contas especial, assim como foram enumerados pela lei, revela que nem todos levam, necessariamente, à ocorrência de um dano patrimonial, ainda que a essência da apuração vise, na maioria dos casos, à certificação dessa ocorrência.
Na hipótese de "omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pelo Distrito Federal, (...) da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos"(39); o dano poderá ou não se materializar. Mesmo assim - diante da ocorrência do fato motivador expresso em lei - a instauração de tomada de contas especial é obrigatória, à luz dos princípios da legalidade e da indisponibilidade.
Em quaisquer hipóteses, o que, em primeira análise, importa à Administração Pública é a existência ou não do dano, do qual pretende ver-se ressarcida. Porém, em razão da necessária observância dos princípios que norteiam sua atuação, tem por inevitável a instauração de tomada de contas especial, em todos os casos que a lei taxativamente enumera, ainda que não se caracterize o dano. Por intermédio do procedimento tomador verificam-se, além da existência do dano, o atendimento aos requisitos dos atos praticados, a culpabilidade do agente, a tipificação das condutas irregulares praticadas, dentre outros, possibilitando à Corte Julgadora a manifestação adequada acerca das contas, de forma que, em cada caso, provoque, a apreciação, os efeitos pertinentes.
Assim, é natural a conclusão de que, não havendo dano, ausente está um dos requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil. Donde se deduz que nem todos os fatos ensejadores de tomada de contas especial circunscrevem-se no âmbito da responsabilidade civil. Tão-somente aqueles dos quais se insurja a existência de danos. Não se inserindo a apuração na seara da responsabilidade civil, há de se indagar, então, qual é a sua natureza. Se dela não decorre, necessariamente, um dano, e, mesmo assim, deve ser levada a efeito e concluída, objetiva, antes de mais nada, verificar a exação dos atos praticados à luz das normas específicas vigentes e dos princípios da Administração Pública, consagrados no art. 37 da Constituição Federal, uma vez que incumbe aos órgãos de controle, na forma do art. 70 a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receita. Dessa forma, nesse caso em particular, a apuração em sede de tomada de contas especial tem natureza investigatória e de correção de conduta, não se circunscrevendo no campo da responsabilidade civil. Mas, ainda assim, é atividade sob a jurisdição dos Órgãos de Controle e a eles interessam. Se no decorrer dos trabalhos apuratórios, porém, o dano subjacente se aflora, presentes os demais elementos, tem-se completo o rol de requisitos da responsabilidade civil.
Em resumo, não se pode afirmar que a tomada de contas especial seja invariavelmente um procedimento de apuração de responsabilidade civil de quem esteja obrigado a prestar contas, entretanto, uma vez instaurada nos estritos termos da lei e atendidos os requisitos necessários, é o devido processo legal para que se proceda a essa investigação.
Mais uma vez se deve referenciar a escorreita manifestação da Dra. Márcia Ferreira no Processo n.º 7336/3-TCDF ao afirmar que: "Não sendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo, verifica-se ser considerada civil"(40). De fato, a responsabilidade perante o controle externo é civil, vez que, como afirma o Mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro(41), "a administrativa decorre da situação estatutária e a penal está prevista no respectivo Código (...)". Entretanto, quando apreciar uma tomada de contas especial, como já enfatizado, nem sempre o Tribunal de Contas estará julgando a responsabilidade civil, haja vista que, sequer o tema analisado estará inserto nesse recinto.
No Distrito Federal, quando a apuração de tomada de contas especial, na fase interna, de imediato afastar a hipótese de prejuízo, repelindo assim um dos requisitos essenciais da responsabilidade civil, encerra-se o procedimento por perda de objeto, fazendo-se registrar o ocorrido em demonstrativo a ser anexado à pertinente tomada ou prestação de contas anual. A Emenda Regimental n.º 01/98-TCDF, em seu § 2º, art. 2º, diga-se de passagem, afastou a necessidade da própria instauração de tomada de contas especial quando o dano for imediatamente ressarcido e não ficar caracterizada má-fé do agente causador:
"§ 2º Na ocorrência de perda, extravio ou outra irregularidade em que não fique caracterizada má-fé de quem lhe deu causa e se o dano for imediatamente ressarcido, a autoridade administrativa competente deve, em sua tomada ou prestação de contas anual, comunicar o fato ao Tribunal, dispensando-se a formalização da tomada de contas especial."
Tal encaminhamento merece ressalvas, vez que a inexistência de dano afasta a responsabilidade civil, não a instauração e, menos ainda, deveria afastar a apreciação do procedimento tomador pela Corte de Contas. Seria, pois, incoerente que a lei determinasse a instauração nas hipóteses por ela elencadas, inclusive sem que configuração de dano, e não determinasse a apreciação do procedimento nesse caso. É exatamente por esse motivo que a própria Lei Complementar n.º 01/94, em seu art. 17, determina o julgamento pela irregularidade das contas nos seguintes casos, sem referir-se a danos: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial; c) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.
5.1 Aspectos gerais sobre a responsabilidade civil
Por Diogenes Gasparini, in Direito Administrativo:
"A responsabilidade civil do servidor público é a que decorre da prática ou da omissão, dolosa ou culposa, de atos e fatos que lhe são atribuídos e que causaram um dano à entidade a que se liga ou a terceiro. É, assim, essencial para sua caracterização que o comportamento desse servidor seja doloso ou culposo e determinante do dano patrimonial causado à entidade a que está vinculado ou a terceiro. Sem tal comportamento e sem a ocorrência do dano não se pode falar em responsabilidade civil. Não se trata, pois, de responsabilidade objetiva. É a aplicação do disposto no art. 159 do Código Civil.
Os conceitos de culpa ou dolo são os do Direito Privado. O servidor público atua com culpa quando age com imprudência, imperícia, negligência ou imprevisão e causa prejuízo a alguém. O servidor público atua com dolo quanto conscientemente pratica um ato que sabe ser contrário ao Direito. Para distinguir uma de outra dessas condutas, Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit,.p. 419) lança mão do seguinte exemplo: " se um motorista, propositadamente, atropelar um transeunte, desejando matar ou ferir, cometerá um crime doloso; se o mesmo transeunte, sem o querer, mas com imprudência, terá cometido um crime culposo".
A responsabilidade civil é independente das suas congêneres, de sorte que deve ser apurada, ainda que haja sentença criminal absolutória, sempre que na esfera penal não tiver sido categoricamente reconhecida a inexistência material do fato (art. 66 CPP). Igualmente dever ser apurada dita responsabilidade, não obstante tenha sido determinado o arquivamento do inquérito ou das peças de informação, julgada extinta a punibilidade, ou declarada que o fato imputado não constitui crime (art. 67 CPP). Por outro lado, não há que se cogitar de responsabilidade civil quando a sentença penal reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. Nessas hipóteses a sentença penal faz coisa julgada no civil (art. 65 do CPP). Por fim, não cabe, por evidente, falar nessa espécie de responsabilidade se ficar comprovado no juízo criminal que o servidor não foi o autor dos fatos que foram imputados.
Tal responsabilidade é apurada na forma do Código Civil e perante o Poder Judiciário. Embora possa ser assim, na maioria das vezes é apurada no âmbito administrativo, mediante o competente processo administrativo, em que se deve dar aos servidor público acusado amplo direito de defesa, consoante exige o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal. Apurada a responsabilidade e fixado o valor da indenização, toca ao servidor o pagamento, que pode ser satisfeito de uma só vez, ou em parcelas descontadas mensalmente dos seus vencimento, se dessa forma estiver previsto em lei, e segundo um percentual máximo, também fixado em lei. Se assim não for, o desconto só é possível se com ele o servidor concordar. Observe-se que a entidade com o direito de ser integralmente ressarcida, em face do princípio da indisponibilidade, não pode liberar o servidor público dessa obrigação. Ademais, deve-se atentar que as ações de ressarcimento são imprescritíveis, consoante estabelece o § 5º do art. 37 da Constituição Federal. A liberação, não obstante esses princípios e regras, é possível se a comandá-la existir interesse público devidamente justificado e for precedida de autorização legislativa. (...)"(42). (destacou-se).
Como se constata, o autor acima referido tratou unicamente da responsabilidade civil de servidor público. No entanto, é necessário enfatizar que não são esses apenas que estão sob a jurisdição das Cortes de Contas e portanto sujeitos à apuração de responsabilidade civil perante o Controle Externo. A Constituição Federal em seu art. 70 esclarece:
"Art. 70 - a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada poder
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome dela, assuma obrigações de natureza pecuniária.". (destacou-se).
Logo, não são apenas os servidores públicos que estão obrigados ao dever de prestar contas e sujeitos, portanto, à apuração de responsabilidade civil por meio da tomada de contas especial. Qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos pelos quais responda o Estado ou que, em nome dele, assuma obrigações de natureza pecuniária, também está. Como se verá no capítulo próprio, são elas as pessoas legitimadas para figurar no "pólo passivo" da tomada de conta especial, além daqueles que, apesar de não atenderem às condições citadas, agirem como co-autores, em conluiu com servidor público ( Princípio da Universalidade do Juízo) (43).
5.1.1Requisitos da responsabilidade civil perante a Administração Pública
a) a conduta antijurídica comissiva ou omissiva: configura-se, segundo Ennecerus(44), pela realização intencional ou meramente previsível de um ato que tem como resultado a violação do ordenamento jurídico, caracterizada na contraposição do comportamento à determinação da norma. Deve-se, portanto, avaliar o elemento subjetivo da ação, a culpa (lato senso), abrangendo o dolo e a culpa estrito senso. Como assevera Caio Mário da Silva Pereira, citando Ruggiero(45) (Istituzioni, § 6º) "(...) a palavra culpa traz aqui um sentido amplo, abrangente de toda espécie de comportamento contrário a direito, seja intencional ou não, porém imputável por qualquer razão ao causador do dano. Essa concepção genérica da culpa - violação de uma obrigação preexistente - que confina com o dever geral negativo - não prejudicar a outrem (...)". Acrescenta ainda o renomado autor citando De Page(46): " (...) deve ser completada (...) por um elemento concreto positivado no ´erro de conduta´, e então a idéia se comporia em definitivo, dizendo-se que a culpa importa em um erro de conduta, que leva o indivíduo a lesar o direito alheio", no caso, um bem público.
I) Dolo: implica a infração consciente do dever preexistente (dolo direto) ou a infração da norma com a consciência do resultado (dolo eventual);
II) Culpa: diz respeito à violação do dever preexistente ou à infração da norma sem consciência de causar dano.
b) a existência de dano de natureza patrimonial: trata-se do prejuízo material experimentado pelo Estado; e
c) o nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo: refere-se ao liame entre o resultado danoso para o Estado e a conduta antijurídica praticada. Ou seja, diz respeito à necessidade de precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário ao direito não haveria dano patrimonial para a Administração Pública.(47). Segundo Sergio Cavalieri Filho, o conceito de nexo causal "não é jurídico; decorre das leis naturais. É vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado." (48)
5.2O ato ilícito em sede de tomada de contas especial
A conduta humana pode ser obediente ou não à ordem jurídica. Nesse sentido, abrem-se duas opções para o indivíduo: conformar-se com a lei, agindo nos termos de suas prescrições, ou desobedecê-la. Se age conforme a lei, prática atos jurídicos, jurígenos, se não, pratica atos ilícitos. Caio Mario da Silva Pereira, in Instituições de Direito Civil, esclarece: "O indivíduo, na sua conduta anti-social, pode agir intencionalmente ou não; pode proceder por comissão ou por omissão; pode ser apenas descuidado ou imprudente. Não importa."(49)
Maria Helena Diniz acrescenta:
"é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano a outrem, criando o dever de repará-lo. Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei." (50)
Em sede de TCE, são elementos essenciais do ato ilícito,: a) conduta, intencional ou meramente previsível de um resultado exterior (ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imperícia); b) violação do ordenamento jurídico, caracterizada pela contraposição do comportamento à determinação de uma norma; c) a imputabilidade, ou seja, a atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente; d) a penetração da conduta na esfera jurídica alheia, pois, enquanto permanecer inócua, desmerece a atenção do direito.(51)
A conseqüência jurídica do ato ilícito não é querida, é determinada pela lei. É a obrigação de reparar.
Há atos, porém, que, embora à primeira vista configurem um ilícito civil, a própria lei se encarrega de retirar-lhes essa qualidade. Assim, esses atos, quando praticados, inobstante serem causadores de danos a alguém, excluem o dever de reparar, porquanto encerram um legítimo motivo e rompem o liame de causalidade. São chamados de excludentes de responsabilidade. São eles(52): a) legítima defesa; b) exercício regular de um direito reconhecido; c) estado de necessidade; d) culpa exclusiva da vítima, e) o fato de terceiro; f) a cláusula de não indenizar.
São também considerados excludentes da responsabilidade civil: a) caso fortuito; e b) força maior.