Sumário: 1. intróito; 2. soluções alternativas de conflitos; 2.1 classificação; 2.1.1 autocomposição; 2.1.2 heterocomposição; 3. mediação; 3.1 conceito; 3.2 breves considerações; 4; arbitragem; 4.1 conceito; 4.2 histórico da arbitragem; 4.2.1 a arbitragem no direito brasileiro; 4.3 cláusula compromissária e compromisso; 4.4 características gerais; 4.5 espécies de arbitragem; 4.6 questões críticas da arbitragem no Brasil; 4.6.1 constitucionalidade da lei nº 9.307/96; 4.6.2 a arbitragem em dissídios individuais trabalhistas; 5. conclusão; 6. notas; 7. referências bibliográficas.
1. Intróito
Há muito se inscreveu a máxima ubi homo, ibi jus – "onde está o homem, está o direito", de tal sorte que é irrefragável a necessidade do direito para o convívio social em harmonia. Nessa perspectiva, a doutrina tem manifestado-se no sentido de que "seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social. Estivesse o homem sozinho no mundo, como seu primeiro habitante ou seu último sobrevivente, e não haveria necessidade de direito, por ausência de possibilidade de interpretação e conflito de interesses, cuja repercussão na ordem social impõe a regulação jurídica, tendente à pacificação ou, pelo menos, à contenção desses conflitos"(1).
De outra parte, sabe-se que muito antes do surgimento do Estado os conflitos interpessoais resolviam-se por intermédio da autotutela, em que vigia o aforismo da "lei do mais forte". Com o advento da organização social corporificada no Estado passou-se "da justiça privada para a justiça pública: o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autoritativamente a sua solução para os conflitos de interesse"(2).
Ocorre que nos dias atuais tem se intensificado as críticas à justiça estatal, apontando para um crescente movimento de fortalecimento da justiça privada, o que não é novidade na história, porquanto à época do surgimento dos primeiros mercadores – "os burgensis" –, "as populações urbanas desejavam proceder a seus próprios julgamentos, em seus próprios tribunais. Eram contrárias às cortes feudais vagarosas, que se destinavam a tratar dos casos de uma maneira estática, e totalmente inadequada aos novos problemas que surgiam numa cidade comercial dinâmica. Que sabia, por exemplo, um senhor feudal sobre hipotecas, letras de crédito, ou jurisprudência de negócios em geral? Absolutamente nada. (...) As populações urbanas queriam estabelecer seus próprios tribunais, devidamente capacitados a tratar de seus problemas, em seu interesse"(3).
Como se pode observar, não são recentes as investidas de indivíduos ou grupos econômicos vociferando a criação de mecanismos alternativos para a solução de conflitos. Hoje existem as Câmaras de Mediação e Arbitragem, com aparo na Lei nº 9.037, de 23 de setembro de 1996.
Certo é que a nova ordem econômica está a exigir alternativas "novas" para a solução de conflitos, de tal modo que a justiça pública "não deveria servir de embaraço à livre circulação dos bens, serviços e mercadorias", devendo "atuar somente em último caso", e, antes de decidir, "buscar a conciliação, pois o conflito seria uma ‘disfuncionalidade do sistema’ que poderia deixar seqüelas, podendo inviabilizar ou dificultar negócios futuros"(4). Aliás, esse posicionamento já tem sido observado pela doutrina, na medida em que se vivencia uma "progressiva concentração oligopolista dos setores produtivos, forjando mecanismos próprios para a auto-resolução de seus conflitos"(5).
2. SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONFLITOS
2.1 CLASSIFICAÇÃO
Metodológica e didaticamente pode-se fazer alusão a dois mecanismos de composição de conflitos. De um lado a autocomposição, que açambarca os institutos da conciliação, da mediação e da negociação coletiva, e, de outro, a heterocomposição, que abrange a arbitragem e a solução jurisdicional.
De ressaltar-se, não obstante, o fato de que a doutrina não é uníssona em posicionar a mediação como meio autocompositivo de resolução de conflitos, uma vez que há doutrinadores classificando-a como meio heterocompositivo.
2.1.1 AUTOCOMPOSIÇÃO
Conforme já consignado acima, três são as formas autocompositivas de resolução de conflitos, exigindo, ainda que perfunctoriamente, uma conceituação desses institutos.
Na conciliação tem-se a figura do conciliador, que ajuda as partes a comporem a solução propondo sugestões para o acordo. A sua natureza é contratual, podendo ainda ser convencional ou regulamentada. A conciliação é "prevista pela Recomendação nº 92, da OIT, e possui dois tipos: judicial e extrajudicial"(6). A propósito, "já falava a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse tentada antes do processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850)"(7).
Na mediação surge a figura do mediador, que é escolhido de comum acordo pelas partes em litígio, cuja função é servir de canal de comunicação entre os litigantes visando a uma decisão em que prevaleça a vontade das partes, e nunca a sua, porquanto não promove sugestões como o mediador.
A negociação coletiva(8), prevista no art. 114, § 1º, da Constituição Federal, cinge-se à fase das tratativas de interesses entre sindicatos de trabalhadores e patronal, que, sem a intervenção de terceiro, ainda que assistidos por advogados, lavram convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho.
2.1.2 HETEROCOMPOSIÇÃO
Dos meios heterocompositivos – arbitragem e solução jurisdicional – um estudo mais detido será exigido quanto ao primeiro, porquanto forma de resolução de conflitos extrajudicial.
Mas, de forma lacônica, impõe-se frisar que a solução jurisdicional é aquela em que "o Estado exerce a função que lhe é própria, a jurisdição, na qual a vontade das partes cede lugar a um órgão imparcial do Estado, qual a Justiça do Trabalho"(9).
A arbitragem, que será alvo de estudo em separado, também denominada "Lei Marco Maciel" (Lei nº 9.037/96), "é um meio alternativo de solução de conflitos, através do qual as partes elegem uma terceira pessoa, cuja decisão terá o mesmo efeito que a solução jurisdicional, pois é impositiva para as partes"(10).
3. MEDIAÇÃO
3.1 CONCEITO
Pode-se definir mediação como uma "técnica de composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas"(11).
3.2 BREVES CONSIDERAÇÕES
Para efeito desse estudo considerar-se-á a mediação como forma autocompositiva, ainda que presente a figura do mediador, terceiro alheio aos interesses individuais das partes em litígio, porque há total autonomia das partes quanto à decisão mais satisfatória para ambas. Diferente seria se, para a resolução do conflito, preponderasse a vontade do mediador sobre a das partes.
A mediação, como forma autocompositiva, é meio extrajudicial de resolução de conflitos, podendo ocorrer antes ou depois de instalada a controvérsia, ou seja, de caráter preventivo ou resolutivo respectivamente.
Como características marcantes pode-se citar a rapidez e eficácia de resultados; a redução do desgaste emocional e do custo financeiro; garantia de privacidade e sigilo; redução da duração e reincidência de litígios; facilitação da comunicação etc.
Consentâneo dizer que "o procedimento de mediação é informal; começa por uma notificação por meio da qual as partes pedem a atuação dos mediadores; procede-se à reunião com as partes, em conjunto ou separadamente, esgotando-se todos os esforços, durante dias seguidos se necessário, para que os interlocutores sociais cheguem a um entendimento direto"(12).
Uma indagação pode surgir, qual seja: tendo-se iniciado a ação judicial pode as partes recorrer à mediação? Certamente que sim, pois a mediação pode ocorrer antes, durante ou depois de iniciado o processo judicial.
Por derradeiro, há de distinguir-se a mediação da conciliação na medida em que esta é "judicial e em alguns casos extrajudicial, enquanto a mediação é extrajudicial. Logo, se o acordo é em juízo, o nome é conciliação (...) Na mediação, o mediador é via de regra escolhido pelas partes, embora em alguns casos isso possa não ocorrer, como na mediação da Delegacia Regional do Trabalho, no Brasil; na conciliação nem sempre é assim, pois o conciliador pode ser até mesmo o juiz. Na conciliação geralmente atua um órgão permanente destinado a esse fim, enquanto na mediação pode surgir a figura do mediador para cada caso concreto"(13).
4. ARBITRAGEM
4.1 CONCEITO
Constitui-se a arbitragem num "instituto misto, porque, como leciona Guido Soares, é, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia"(14).
Pode-se, ainda, conceituar arbitragem como "um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia"(15).
Outro conceito pertinente esclarece que "a arbitragem é uma forma de composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um equivalente jurisdicional"(16).
Impende ressaltar que a utilização da arbitragem está adstrita a direitos passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de índole patrimonial. Assim, não pode ser utilizada em matéria de Direito de família, Direito Penal, Falimentar e Previdenciário.
4.2 HISTÓRICO DA ARBITRAGEM
Num breve escorço histórico, com o intuito de elastecer o articulado no item 1 do presente estudo, pode-se afirmar que o instituo da arbitragem é muito anterior à jurisdição estatal. No transpassar da história verifica-se uma fase embrionária da solução de conflitos de interesses, a autotutela, cujos traços característicos são a ausência de um juiz (ou terceira pessoa) e a prevalência da vontade de uma parte sobre a outra, hoje vedada pelo direito dos povos civilizados (arts. 345 e 350 do Código Penal), à exceção de casos excepcionais previstos em lei, como por exemplo "o direito de retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199, 1.279 etc.), o ‘desforço imediato’ (CC, art. 502), o penhor legal (CC, art. 776)... "(17).
Superada a fase da autotutela as partes passam a socorrerem-se à intervenção de um terceiro, um árbitro por elas eleito, que imparcialmente solucionará o conflito. Curioso notar que "no começo, a arbitragem era exercida pelos sacerdotes, pois se acreditava que estes tinham ligação com os deuses (...) Em um segundo momento, a arbitragem foi exercida pelos anciãos que, por serem as pessoas mais antigas da comunidade, possuíam o respeito desta, que os considerava dotados da sabedoria dos ancestrais, e conhecedores de todos os costumes"(18).
A arbitragem como meio de solução privada dos conflitos perde sua força ante a publicização do Estado Romano, oportunidade em que "foi instaurado o Poder Absoluto, que vigorou até o fim do Império e durante o qual a composição das lides passou a ser função estatal, fazendo com que o processo romano perdesse o seu caráter privado"(19).
Hodiernamente, em razão da propalada crise do judiciário, em que a sociedade exige uma maior efetividade do processo(20), resgata-se o instituto da arbitragem como meio heterocompositivo hábil à solução de conflitos.
4.2.1 A ARBITRAGEM NO DIREITO BRASILEIRO
Na Constituição de 1824 já havia previsão legal da utilização da arbitragem visando a solucionar conflitos de interesses de índole civil. Por força do Código Comercial de 1850 foi instituída a arbitragem em assuntos mercantis. A "Constituição republicana de 1891 não previa a possibilidade de arbitragem entre particulares, mas atribuiu poderes ao Congresso Nacional para ‘autorizar o governo a declarar guerra, se não tiver lugar ou malograr-se o recurso ao arbitramento (sic), e a fazer a paz’, confundindo conceitualmente arbitragem e arbitramento, equívoco repetido nas Constituições brasileiras desde então"(21).
O Código de Processo Civil de 1973, que revogou o Código de 1939, prevê "a matéria em diversos artigos, mas não trouxe nenhuma inovação, limitando-se a repetir o que já havia sido previsto antes"(22).
Na atual Constituição Federal há inúmeros artigos que prevêem a arbitragem, dentre os quais "os arts. 114, § 1º, e 217, §§ 1º e 2º, e também no art. 12, § 2º, do ato das Disposições Constitucionais Transitórias"(23).
Em 23 de setembro de 1996 foi sancionada a Lei nº 9.307, que disciplinou por completo a arbitragem no Brasil, dando novo alento à sua utilização.
No âmbito do direito do trabalho, afora a previsão constitucional do art. 114, § 1º, faz-se também presente a arbitragem na Lei de Greve (Lei nº 7.383/89), em seu art. 7º, e, também, na Medida Provisória nº 1.982/69, de 2000, e suas inúmeras reedições, que trata da participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa", em seu art. 4º.
4.3 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO
A utilização da arbitragem não prescinde da existência da cláusula compromissária, que não se confunde com arbitramento, da mesma forma que não se confunde este com arbitragem(24).
A diferença capital entre os institutos reside no fato de que "o compromisso, ou convenção arbitral, objetiva pôr fim a um litígio atual. Surge no instante do advento da controvérsia, com as partes assumindo a obrigação de não recorrer a remédios de autodefesa (...) A cláusula compromissária, diversamente, destina-se a solucionar um litígio eventual, futuro, que poderá ou não se realizar, e se presta ‘para resolver por arbitragem quaisquer litígios ou outras questões não litigiosas de natureza disponível e negociável’"(25).
4.4 CARACTERÍSTICAS GERAIS
Dentre as inúmeras características da arbitragem, seis apresentam-se como didaticamente hábeis a proporcionar uma leitura do instituto em comento. São elas: a celeridade, a informalidade do procedimento; a confiabilidade; a especialidade; a confidencialidade ou sigilo e a flexibilidade.
Quanto à celeridade e à informalidade do procedimento é suficiente consignar que a solução dos conflitos é fundada precipuamente na "completa ausência de previsão expressa de possibilidade de interposição de recursos"(26), e também na "ausência de formas solenes, como as exigidas no processo comum"(27).
A confiabilidade, por evidente, refere-se à possibilidade de as próprias partes escolherem "o árbitro, tribunal arbitral ou instituição de arbitragem que solucionará o conflito. Essa faculdade confere maior neutralidade ao julgador e, conseqüentemente, maior segurança das partes quanto a sua imparcialidade e confiabilidade, diferente do que ocorre no Judiciário, onde a lide é solucionada pelo juiz a quem for distribuída, que não necessariamente possui a confiança das partes"(28).
Relativamente à especialidade do árbitro, que na seara trabalhista não encontra eco, porquanto a Justiça do Trabalho é uma justiça especializada na matéria de sua competência, tem a sua relevância quando se apresenta um caso que exige conhecimentos específicos de medicina e engenharia, por exemplo. Isso, com efeito, dispensa a figura do perito na justiça tradicional, o que pode, em tese, significar uma redução de custo do "processo".
Se por um lado exige-se da justiça pública a publicidade dos seus atos (art. 5º, LX, da Constituição Federal), na justiça privada faz-se presente o caráter sigiloso, confidencial do deslinde do conflito de interesses.
Por último a característica atinente à flexibilidade quanto ao modo de arbitragem pelo qual o conflito será solucionado, que poderá, a teor do disposto no art. 2º da Lei nº 9.307/96, ser de direito ou de eqüidade.
4.5 ESPÉCIES DE ARBITRAGEM
A classificação das espécies de arbitragem não é hermética, na medida em que varia conforme o enquadramento dos estudiosos no assunto. Para efeitos do presente estudo far-se-á alusão às espécies mais referenciadas na doutrina.
Sob esse vértice há, inicialmente, a classificação da arbitragem em facultativa ou voluntária e obrigatória. Esta é compulsoriamente imposta pelo Estado, o que implica reconhecer o pensamento segundo o qual "a sua utilização de maneira indiscriminada no nosso país faleceria de constitucionalidade, tendo em vista o princípio da indeclinabilidade do Poder judiciário"(29). Aquela, adotada no Brasil, é ajustada "pela exclusiva deliberação das partes"(30).
No concernente à liberdade de decisão do árbitro a arbitragem pode ser: a) de "oferta final" (final offer), em que o árbitro fica adstrito a oferta apresentada por uma parte ou outra, de modo que a decisão do árbitro cinge-se à oferta de uma das partes; b) por "pacote" (package), aquela em que o árbitro acolhe todas as ofertas de uma ou de outra parte, tal qual se apresenta um contrato de adesão. Nessa modalidade de arbitragem não se permite o debate acerca de uma reivindicação/cláusula isolada, senão de todo o pacote de reivindicações/cláusulas; c) medianeira (med-arb), em que se faculta ao árbitro atuar como mediador, tal como visto no item 2.1.1, o árbitro servirá de canal de comunicação entre os litigantes objetivando uma decisão em que prevaleça a vontade das partes, e nunca a sua, porquanto não promove sugestões como o mediador.
Quanto aos fundamentos da decisão a arbitragem pode ser "de direito" ou "de eqüidade". Ocorre a primeira quando as partes optam por uma fundamentação jurídica da decisão, o que pode levar à conclusão de que "para esse fim é mais adequado submeter a questão ao Poder Judiciário"(31). Deve-se, contudo, observar que o Judiciário trabalhista é, por essência, uma Justiça especializada, o que de fato vem corroborar a assertiva acima. A segunda, arbitragem "de eqüidade", ocorre quando as partes pactuam a desobrigação do árbitro julgar com base em fundamentos jurídicos, e sim alicerçado em seu livre convencimento, porquanto maior a sua liberdade de decidir.
Para concluir, não se pode olvidar que a arbitragem comporta ainda as "modalidades privada ou oficial, segundo sua forma de criação, unipessoal ou colegiada, segundo o número de árbitros, e ad hoc ou permanente, segundo a natureza do órgão arbitral"(32).
4.6 QUESTÕES CRÍTICAS DA ARBITRAGEM NO BRASIL
Duas são as questões relevantes a serem abordadas nesse tópico, quais sejam: a constitucionalidade da Lei nº 9.307/96, e a sua aplicação em dissídios individuais nas relações de trabalho.
4.6.1 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 9.307/96
Ainda que não se trate especificamente de matéria constitucional, mister esclarecer que mesmo antes do advento da Lei nº 9.307/96 já havia questionamentos quanto à exigência da homologação judicial do laudo arbitral, o que, certamente, retirava algumas características da arbitragem tais como a celeridade, o sigilo e o baixo custo, na medida em que demandaria mais tempo para a resolução do conflito.
Hoje, com a edição da lei supramencionada, desapareceram esses questionamentos que de fato constituía óbices a uma maior aplicação da arbitragem na resolução de conflitos. Não obstante, outros questionamentos surgiram, e mais graves, porquanto dizem respeito à constitucionalidade de alguns dispositivos da nova lei.
São em número de três as restrições mais contundentes a serem abordas. A primeira diz respeito a não observância do princípio constitucional que preceitua que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV, CF). A segunda refere-se à "ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, na medida em que as sentenças arbitrais, em princípio, seriam irrecorríveis"(33). A terceira restrição à sua utilização diz respeito à ofensa ao princípio do juiz natural, ou seja, "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" (art. 5º, LIII, CF).
Contrapõe-se às restrições mencionadas os seguintes argumentos, a saber: À primeira contra-argumenta-se "que a lei não impõe o juízo arbitral, apenas faculta tal opção às partes, como uma alternativa dentre outras para a solução de litígios". A segunda restrição "é respondida com a afirmação de que não há, na Constituição Federal, tal garantia". À terceira restrição reponde-se "com a contestação de que também na arbitragem o árbitro (ou instituição arbitral) ao qual as partes atribuíram competência para decidir eventual litígio, é conhecido com antecipação"(34).
Outro ponto que gera controvérsia na lei em comento alude à redação do art. 18, ao estabelecer que "o árbitro é juiz de fato e de direito... ". A doutrina insurge-se sustentando que "o contexto da lei deixa claro que a intenção do legislador foi, na realidade, a de dizer que o árbitro é um juiz de fato, que vai se equivaler a um juiz de direito, haja vista que a decisão que proferir será obrigatoriamente acolhida pelas partes, pois se constitui num título executivo judicial, conforme a lei"(35).
De todo o exposto, mister que se deixe assente que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de afastar a alegada inconstitucionalidade das restrições, ou objeções acima articuladas, prevalecendo, por maioria de votos dos onze Ministros, a tese de constitucionalidade da lei. Isso, com certeza, dá uma maior estabilidade à utilização da arbitragem como meio hetecompositivo alternativo de resolução de conflitos.
4.6.2 A ARBITRAGEM EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS TRABALHISTAS
Não há falar-se em óbices à utilização da arbitragem no âmbito dos conflitos coletivos de trabalho, em razão de expressa previsão constitucional (art. 114, § 1º, CF). A celeuma se instala quando se propugna utilizar a arbitragem em dissídios individuais de trabalho, porquanto o art. 114 da Constituição Federal "menciona apenas a arbitragem nos conflitos coletivos, bem como ao art. 643 da CLT que determina que os litígios oriundos das relações entre empregados e empregadores deverão ser dirimidos pela Justiça do Trabalho. Argumenta, ainda, o citado autor [Eustachio Ramacciotti] que a arbitragem prejudicaria a massa trabalhadora não sindicalizada, que não possui força de barganha diante dos empregadores, não podendo, desta maneira, impor árbitro de sua escolha"(36).
In casu, é importante frisar que a doutrina encontra-se dividida quanto à aplicabilidade do instituto da arbitragem na solução de conflitos individuais de trabalho, ainda que se vislumbre uma ligeira tendência à sua aceitação. De um lado, portanto, apresentam os defensores argumentos que fundamentam a sua assertiva no sentido de que "o fato de a Constituição fazer referência explícita sobre a possibilidade de adoção do juízo arbitral no âmbito dos dissídios coletivos (art. 114, § 1º) não induz, de forma alguma, à conclusão de que há vedação implícita de sua adoção no âmbito de outras relações jurídicas", aduzindo ainda que "a aplicação do instituto da arbitragem nos dissídios individuais do trabalho tem cabimento se sustentada nos direitos substantivo e processual comuns como fonte subsidiária dos direitos substantivo e processual do trabalho, com supedâneo nas normas insertas nos arts. 8º e 769, da CLT"(37).
Nesse mesmo sentido há boa parte da doutrina que se filia à tese da disponibilidade dos direitos trabalhistas, que por certo não prescinde de uma análise pormenorizada acerca da distinção entre direito público e normas de ordem pública(38). Assim, firmam entendimento segundo o qual "além das previsões constitucionais do art. 7º, incisos VI, XIII e XIV (flexibilização de direitos trabalhistas com base na negociação coletiva), a política do atual Governo federal, com envio de projetos de reestruturação da legislação laboral, também infere que grandes transformações estão por vir, com o incentivo, cada vez maior, de formas de solução extrajudicial de conflitos, entre as quais a arbitragem se destaca"(39).
De outra parte, há quem sustente a perversidade da instituição de cláusulas compromissárias nos contratos individuais de trabalho. Em se "considerando a posição desvantajosa da grande maioria dos trabalhadores em relação aos empregadores, a arbitragem, nos dissídios individuais, deverá se revestir de algumas cautelas, para que não se transforme num meio de burlar as normas trabalhistas de proteção ao empregado, ou mesmo de imposição a este do meio alternativo de solução"(40). Assim, mais plausível seria a estipulação de cláusula compromissária em acordo ou convenção coletiva de trabalho, haja vista a participação do sindicato, cuja função maior é proteger os interesses da classe trabalhadora que representa.
Uma questão, todavia, ressumbra: o trabalhador tem de fato, e não somente no plano hipotético ou abstrato, "plena capacidade para transigir e contratar"? A resposta, inexoravelmente, envolve maiores reflexões que serão deixadas a cargo do leitor.