NOTAS
1.O inciso I do art. 68 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966), previa a incidência do imposto sobre o transporte, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, salvo quando o trajeto se contivesse inteiramente no território do mesmo Município.
2.Baleeiro, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
3.A alíquota do antigo ISC (25%) e a forma de cálculo "por dentro" coincidem com a sistemática de cobrança do ICMS na grande maioria dos Estados.
4.No caso do IST, a instituição do imposto restringiu-se ao transporte rodoviário de passageiros e cargas (Decretos-leis n.º 284, de 1967 e 1.438, de 1975). Coelho (1993), pág. 226, leciona: "Impende observar, ainda que os impostos sobre os serviços de transportes e comunicações, transplantados da competência da União para os Estados-membros, estavam parcialmente implantados. O de transporte sobre serviços de cargas e pessoas por meio rodoviário e o de comunicações sobre telefonia e telex. Há campo, teoricamente, para a expansão dos fatos jurígenos. A outorga constitucional permite sejam tributados os serviços de transporte por via ferroviária, aérea, lacustre, fluvial e marítima. Os serviços de comunicação podem dilargar-se tributariamente à televisão e à radiodifusão. (...) Que o Estado-membro pode, querendo, alcançar tais fatos com o ICMS é indubitável".
5.O ICMS também incorporou a tributação de mercadorias como energia elétrica, minerais, combustíveis e lubrificantes, além dos serviços de transporte e comunicação, todos até então tributados pela Poder Federal.
6.No Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, o Constituinte recepcionou expressamente a legislação anterior que não fosse incompatível com o novo sistema (§ 5º) e - na omissão do Congresso Nacional maior que sessenta dias quanto à lei complementar exigida para instituição do ICMS - autorizou aos Estados e ao Distrito Federal a celebrar convênio para regular provisoriamente a matéria. Por isso, foi celebrado o Convênio ICM 66/88, que supriu a lacuna do legislador complementar. O Convênio ICM 66/88 foi validado pelo Supremo Tribunal Federal como lei complementar do ICMS adjuntamente ao Decreto-lei n.º 406, de 1968, senão vejamos o pronunciamento do insigne Ministro Celso de Mello, atual Presidente da Suprema Corte, no Recurso Extraordinário n.º 172.203-7/SP (DJ 22/02/94, p. 2.216): "O Convênio ICM 66/88, não obstante a provisoriedade do regramento normativo que veicula, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, ‘a’, da Carta Política. Daí a exata observação de HUGO DE BRITO MACHADO, ("Curso de Direito Tributário", p. 253, 7ª Edição, 1993, Malheiros), no sentido de que ‘...o constituinte federal substituiu a lei complementar pelo convênio interestadual, para o fim específico de viabilizar a instituição do ICMS’..."
7.Esta é norma que, pela simples leitura do próprio caput tendia a definir o momento da ocorrência do fato gerador, ao invés de hipótese material de incidência. A redação da Lei Complementar n.º 87 veio a corrigir este defeito.
8.Segundo Glossário de Termos Técnicos anexo ao Decreto nº 97.057, de 10 de novembro de 1988 (Regulamento Geral da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 - Código Brasileiro de Telecomunicações) emissão é produção de sinais de telecomunicação em ponto capaz de propiciar sua transmissão através de qualquer meio exterior a uma estação de telecomunicação; transmissão é transferência unilateral de informação de um ponto a outro por meio de sinais; e recepção é a entrada de sinais de telecomunicação em qualquer sistema, rede, equipamento, estágio ou dispositivo, para decodificação imediata ou posterior.
9.O Convênio ICM 66/88 teve vigência até 31 de outubro de 1996, conforme decisão do STF na ADIn 715-4.
10.Machado, Hugo de Brito Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, pág. 37.
11.Conforme o art. 233 da CF/88 as outorgas de canais de rádio ou televisão são expedidas pelo Poder Executivo e validadas pelo Congresso Nacional, o que tem impedido qualquer ação regulatória e consolidou-se como um verdadeiro instrumento de fisiologismo político, com algum prejuízo do processo licitatório e, em conseqüência, de receita pública de concessão de serviços.
12."TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997. 1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS". 2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60) 3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática. 4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações. 5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam. 6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS. 7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS. 8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997. 9. Recurso provido." (REsp 323.358/PR, Min JOSÉ DELGADO, DJ 03/09/2001).
13.CTN, art. 110 : "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
14.Recursos Extraordinários n.º 148.304 e 166.772. Relator Ministro MARCO AURÉLIO.
15.FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.
16.RABAÇA, Carlos Alberto. BARBOSA, Gustavo Guimarães. Dicionário de comunicação. São Paulo : Ática, 1987.
17.Lopes, Vera Lúcia Nusdeo. O direito à informação e as concessões de rádio e televisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997
18.Home page na Internet: www.its.bldrdoc.gov/fs-1037
19.Para Lopes (1997), pág. 28, são "os canais ou cadeia de canais que ligam a fonte ao receptor.. (...) Nos últimos tempos, incorporou-se a expressão mídia ao vocabulário cotidiano que designa os meios de comunicação".
20.Definições do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Forma/Processo de Telecomunicação: maneira específica de transferir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, da apresentação da informação, ou da combinação destas. As formas de telecomunicação não estão vinculadas a serviços específicos de telecomunicações, podendo determinada forma estar associada a diferentes serviços (por exemplo a forma telegrafia é comum aos serviços de telex, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em grafia; a forma telefonia é comum aos serviços telefônico público, limitado, móvel marítimo, e de radioamador em fonia; a forma televisão é comum aos serviços de radiodifusão, especial de repetição e retransmissão, teledifusão por cabo, e de radioamador em TV), ou ser utilizada sobre redes existentes de serviços explorados por terceiros sem que sua utilização caracterize necessariamente a exploração de outro serviço de telecomunicações (por exemplo videografia de qualquer tipo, telecópia, ou comunicação de dados, transmitidos por redes de serviço público telefônico ou público de comunicação de dados); Modalidade: identificação genérica de serviços de telecomunicações por seu enquadramento em um ou mais dos modos de classificação de serviços de telecomunicações.
21.Machado (1997), pág. 37, observa que : "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." carrazza (1998), pág. 115, pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação."
22.Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Meios de Telecomunicações são equipamentos, dispositivos, componentes, antenas, refletores, difratores, torres, postes, estruturas de suporte e direcionamento, sinalizadores, transpondedores, conversores, processadores, acumuladores, bastidores, distribuidores, ferragens, guias, cabos, fios, e demais instrumentos, máquinas e equipamentos de apoio, destinados a possibilitar a implantação, operação e manutenção de redes e sistemas de transferência de informação por processo eletromagnético. Quanto a meio de comunciação (gênero do qual é espécie a telecomunicação) a abrangência é obviamente ainda maior conforme já demonstrado.
23.Definição do Glossário citado na Nota de Rodapé n.º 9: Preço: valor cobrado pelo fornecimento de bens ou serviços, não submetidos ao regime de tarifas, fornecidos por entidades autorizadas, concessionárias ou permissionárias, entendendo-se aqui preço na acepção de preço não público. Tarifa: valor fixado prévia e unilateralmente pela Administração Pública ou mediante contrato de concessão, correspondente à importância a ser paga por usuários facultativos de bens ou serviços a eles fornecidos pela Administração Pública, diretamente ou indiretamente através de entidades autorizadas, concessionárias, ou permissionárias, em regime de exclusividade ou de competição limitada.
24.Lei Federal n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, DOU de 12/09/1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
25.MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do ISS. São Paulo: Malheiros, 1995.
26.MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
27.STF, Diário da Justiça, 25/5/1984, págs. 8232/8233, apud Machado, op. cit., pág. 36.
28.Palestra proferida na Comissão Técnica Permanente do ICMS/CONFAZ/Ministério da Fazenda, em 13/11/97.
29.Vide arts. 21, incisos X, XI e XII, alínea ‘a’; e 22, incisos IV e V, da CF/88.
30.Página da Internet da instituição HM Customs & Excise: www.hmce.gov.uk.
31.Escobar (1999), pág. 21, informa que o Anexo II do Convênio Internacional de Telecomunicações de Nairóbi, Quênia, de 1982, já conceituava telecomunicação com os exatos termos utilizados pelo legislador brasileiro.
32.Existem pareceres de juristas de eminência que não consideram tributados serviços Internet e radiodifusão por não serem telecomunicação.
33.Na legislação revogada pela Lei Geral, o antigo Código Brasileiro de Telecomunicações, serviço de telecomunicações era definido pela execução de atividades necessárias e suficientes para efetivamente resultarem na emissão, na transmissão, ou na recepção de sinais de telecomunicações, ou qualquer combinação destas definida em regulamento ou norma específica.
34.Ver anterior transcrição dessa lei, art. 1º, parágrafo único, inciso II.
35.GRECO, Marco Aurélio. Internet e direito. São Paulo: Dialética, 2000, págs. 134 e 135.
36.Palestra apresentada no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação, realizado pela Escola de Administração Fazendária – ESAF, em Brasília, nos dias 12 e 13 de junho de 2000.
37.MACHADO, op. cit. p.63.
38.Esposo aqui o entendimento do Professor Marco Aurélio Greco de que o anunciante utiliza a veiculação de determinado comercial pela potencial audiência da emissora contratada, o que é devidamente certificado; razão de ser maior ou menor o preço cobrado por determinada televisão ou, na mesma emissora, para determinados programas ou horários.
39.Lei n.º 4.680, de 18 de junho de 1965.
40.Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários...
41.Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio e televisão). As exceções previstas no item têm duas razões de ser: no que se refere a jornais e periódicos, a da imunidade objetiva que a jurisprudência tem interpretado finalisticamente; quanto à televisão e rádio, por não se enquadrarem no âmbito estritamente municipal e em atendimento ao art. 21 da Carta de 1967.
42.Consulta 37-016.075-94-70. Diário Oficial do Município de São Paulo n.º 39(184), de 30/09/94, p.12. Essa Portaria foi recentemente revogada, dando causa ao reacendimento das discussões.
43.No Distrito Federal, homologado pelo Decreto Legislativo nº 92, publicado no DODF em 05/11/96.
44.Revogado pelo Convênio ICMS 56/99, apenas no que se refere à televisão por assinatura, que teve aumento de carga tributária, estando hoje na casa dos 10%.
45.Apesar de a ementa referir-se à isenção e à remissão tributárias, o texto do Convênio restringe-se apenas ao último instituto.
46.Na apreciação da Questão de Ordem incidente na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 711-4 firmou-se no Supremo o entendimento de que a eficácia da medida cautelar inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento no Diário da Justiça da União.
47.Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000.