4. DURAÇÃO RAZOAVEL DO PROCESSO E PRISÃO PROVISÓRIA
4.1. Duração razoável do processo e prazo de prisão provisória
A duração do processo, estando o réu preso, sempre foi tratada com maior preocupação pelos estudiosos do processo penal. Prova disso é que o legislador, quando da fixação de prazos para a conclusão de determinadas fases da persecução penal, estabeleceu intervalos de tempo mais reduzidos para a hipótese de réu preso.
E isto é assim porque a demora na conclusão de um processo em que se decretou a prisão cautelar é fator de multiplicação da carga de sofrimentos do imputado, pois, além das restrições inerentes ao próprio processo, ele está submetido à medida mais enérgica que se pode impor ao indivíduo, que é a restrição de sua liberdade, porém sem antes se fazer um juízo de culpabilidade.
Pastor (2005, p.232), referindo-se ao processo penal como uma carga de coações individuais, afirma:
A estas cargas hay que sumar, cuando el imputado está en prisión provisional, la directa anticipación de la pena de encierro, sin juicio y sin prueba públicos que certifiquen com certeza su culpabilidade y la necesidad de sufir una pena privativa de libertad. Su situación de hecho es la de ‘ya-estar-penado’ (schon-bestraf-sein) de la literatura alemana.
Lopes Jr. (2005, p. 94) também identifica esse mesmo problema, asseverando que
A visibilidade da pena processual é plena quando estamos diante de uma prisão cautelar, em que a segregação é prévia ao trânsito em julgado da sentença. Nesse caso, dúvida alguma paira em torno da gravidade dessa violência, que somente se justifica nos estritos limites de sua verdadeira cautelaridade [...]
No Brasil, como já referimos neste trabalho, a discussão relativa à dilação indevida do processo penal nasce tendo como núcleo a excessiva duração da prisão preventiva, dando a impressão de que o problema da duração excessiva do processo somente se colocava quando o réu estava preso cautelarmente.
Todavia, esses dois conceitos não se confundem e por isso merecem tratamentos distintos, já que o direito a um processo sem dilações indevidas existe ainda que o réu não tenha sido preso, ou mesmo, que tenha sido posto em liberdade.
Aliás, como bem observa Pastor (2005, p. 208), o problema do processo penal moderno não é a prisão provisória, senão que a duração do processo, pois é este que permite a existência e a persistência daquela.
Já se afirmou neste trabalho que a doutrina dominante a respeito da interpretação do prazo razoável para o processo, à qual aderimos, não considera a expressão “prazo razoável” como condição de tempo, prevista em abstrato por lei, dentro da qual - e somente dentro da qual - deve ser realizado um ato processual ou um conjunto deles, senão como uma indicação para que, uma vez concluído o processo, os juízes avaliem, no caso concreto, segundo critérios objetivos, se a duração foi ou não razoável.
Já se registrou também a inconveniência de o legislador fixar prazos abstratos, tendo em vista a complexidade da sociedade moderna, as peculiaridades de certas situações concretas, bem assim a necessidade de que a causa seja resolvida com prudência e justiça.
Contudo, em relação à prisão provisória, a necessidade de fixação de prazos máximos pelo legislador é medida que se impõe, porquanto, trata-se “de uma intervenção estatal na liberdade individual que é mais grave do que a própria prisão pena, pois nesta última houve atuação jurisdicional exaustiva com contraditório e ampla defesa, seguida do trânsito em julgamento” (NICOLITT, 2006, p.144). Na prisão preventiva, o juiz é de mera probabilidade e, na maioria das vezes, a medida é decretada sem ouvir o requerido.
Neste ponto, é interessante ressaltar o pensamento de Delmanto Junior (1998, p. 219):
Uma vez que a prisão cautelar é tão violenta a própria pena, principalmente no que toca à sua intensidade, representando restrição ao direito fundamental à liberdade, que é tão importante quanto o direito à própria vida, impõe-se estrita previsão legal não só para hipóteses de sua incidência, mas também para o seu prazo de duração.
Em verdade, como bem pondera Nicolitt (2006. P. 145), “não seria razoável que o Juiz ficasse, após sua convicção formada, adstrito a um máximo de pena fixado pelo legislador e antes disso, sobre auspicio do mero juízo de probabilidade, não tivesse qualquer limite temporal para a medida”.
Da mesma forma que na aplicação da pena cabe ao Juiz fixar a quantidade e o regime dentro dos parâmetros fixados pelo legislador, também na prisão cautelar só cabe o juiz analisar sua necessidade à luz do caso concreto, porém deve fazê-lo dentro dos limites temporais fixado pelo legislador (NICOLITT, 2006, p.145).
Assim, se por um lado não pode o legislador fixar um prazo máximo para a duração do processo, vez que este deve ser aferido em cada caso concreto, por outro, o legislador deve fixar um prazo máximo para a prisão provisória, pois o princípio da legalidade não poderia atuar para a providência final e ser olvidado para a providência cautelar.
4.2 Os prazos de prisão provisória no sistema processual penal brasileiro
No Brasil, percebe-se que há grande economia de regras processuais que regem o prazo da prisão cautelar. Na opinião de Delmanto Junior (1998, p. 06), no que se refere ao prazo de duração da prisão provisória, “a lei processual penal brasileira trata da matéria de forma lacunosa, estipulando prazo para a realização de determinados atos e não o fazendo para outros; essa omissão do legislador também se estendeu à extravagante”.
O nosso Código de processo Penal apenas esparsamente estabelece delimitação de tempo para hipótese de o réu estar preso, como por exemplo, o art. 10 e o art. 46. O primeiro dispositivo estabelece que o inquérito policial deverá ser concluído em 10 dias caso o réu esteja preso. Já o segundo estabelece o prazo para o oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 05 dias.
A lei nº 9.034/95, que “dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”, prévia, inicialmente, em seu art. 8°, que “o prazo máximo de prisão processual, nos crimes previstos nesta lei, será de 180 dias (cento e oitenta) dias”.
Segundo Delmanto Junior (1998, p. 306), à época, argumentava-se que, se para crimes considerados graves essa lei estabelecia prazo máximo de duração para a custódia cautelar, de âmbito abrangente, era inegável que esta regra também deveria ser aplicada à persecução de todo e qualquer crime, posto que só vinha a melhorar a situação do preso provisório.
Contudo, após um ano e quatro meses da edição da lei nº 9.034/95, a lei nº 9.303/96 alterou os termos do art. 8° da chamada “lei do crime organizado”, limitando-se a prever, a partir de então, o prazo de oitenta e um dias para o encerramento da instrução, estando o acusado preso, e de cento e vinte dias, estando solto (DELMANDO JUNIOR,1998, p.306).
Na verdade, essa lei, dentre tantos outros pecados, cometeu um equívoco, pois ao invés de tratar claramente da questão da prisão, fixando o prazo máximo e global em que esta poderia durar cautelarmente, fez foi regular o prazo de duração da instrução na hipótese de réu preso e apenas por via oblíqua tratou da duração da prisão preventiva.
A jurisprudência, por seu turno, na década de 80 consolidou entendimento segundo o qual a instrução criminal deve durar, em regra, 81(oitenta e um) dias, sob pena de restar configurado constrangimento ilegal, chegando-se a esse prazo pela soma de alguns prazos processuais.
Contudo, tal orientação jurisprudencial, além de ter estipulado prazo, aparentemente, muito inferior ao de outros países, tem sido flexibilizada por interpretações que “trazem significativos reflexos em sua duração, que se tornou praticamente indefinida” (DELMANTO JUNIOR, 1998, p. 06).
Dessa forma, embora essa linha interpretativa, à época em que formulada, tenha representado algum avanço, nos dias atuais, mostra-se completamente defasada e inadequada às novas linhas principiológicas traçadas na Constituição Federal, revelando-se premente a necessidade de a lei ordinária estipular prazos claros e peremptórios de duração da prisão cautelar.
Sobre o tema, é interessante ressaltar o posicionamento de Delmanto Junior (1998, 306-307):
Com efeito a exigência de previsão legal de prazo maxímo e peremptório para a duração da prisão cautelar-inerente a um um Estado Democratico de Diteito que se baseia nos primários da certeza jurídica da dignidade do ser humano e elenca cmo garantias constitucionais os direitos a legalidade estrita á desconsideração prévia de culpabilidade a presunção de inicencia e a julgamento de prazo razoável-não se coaduna com a atula discricionariedade das decisões do poder judiciário quanto DEFINAÇAO de tempo da prisão provisória já que extremamente casuística e subjetivas , sendo oportunos lembrar , mais uma vez as palavras de Miguel Reale: “... a incerteza e o arbítrio são incompatíveis coma vida jurídica”
Ressalte-se ainda que, embora a maioria dos países europeus tenha acolhido a doutrina do não-prazo relativamente à duração razoável do processo, no que se refere à duração da prisão preventiva estes países procederam exatamente da forma aqui defendida, ou seja, estabeleceram, por lei, os prazos máximos de duração da prisão cautelar (PASTOR, 2005, p.225).
5. TUTELA DO DIREITO A UM PROCESSO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS
A sanção adotada para o caso de violação do direito a um processo sem dilações indevidas depende, em grande parte, da corrente interpretativa a que se adere. Com efeito, os adeptos da corrente do não-prazo advogam, sobretudo, a adoção das soluções compensatórias e sancionatórias, ao passo que os adeptos da corrente do prazo fixo defendem a adoção de soluções processuais.
5.1. Soluções compensatórias
A solução compensatória pode ser de natureza civil ou penal. Na esfera civil, resolve-se com a indenização dos danos materiais e/ou morais produzidos, ainda que não tenha ocorrido prisão preventiva. Essa tem sido a solução adotada, sobretudo, pelos tribunais do direito internacional dos Direitos Humanos (Tribunal Europeu de Direitos Humanos e Corte Interamericana dos Direitos Humanos). Já a compensação penal – adotada pelos tribunais nacionais de cada país na medida em que as leis internas os autorizam – tem sido feita através de várias medidas, a saber: atenuação da pena, suspensão da pena ou prescindibilidade dela, graça ou indulto (PASTOR, 2005, p.216).
Segundo Pastor (2005, p.218), proveio de Alemanha a ideia, inspirada na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direito Humanos, de que a violação do prazo razoável, no caso de ser comprovada, deve ser compensada no mesmo processo. Pastor (2005, p. 218) também assinala que, após algumas vacilações iniciais, assentou-se naquele país a doutrina segundo a qual a infração deveria ser considerada na determinação judicial da pena, pois a excessiva duração do processo, sofrida pelo imputado que resulta condenado, deve ser tomada como uma consequência negativa proveniente do Estado e que sofre o imputado a consequência do fato, de modo que diminui com isso proporcionalmente a reprovabilidade da culpabilidade.
Para estes casos se propõe, na medida em que o permitam os limites da lei, compensar a violação do prazo razoável com a redução da pena, inclusive ao mínimo, ou com a suspensão de sua execução ou até com sua prescindibilidade (PASTOR, 2005, p. 218).
Nada obstante, destaca Pastor (2005, p. 218) que a jurisprudência alemã segue sustentando, ainda que sem claridade nem precisão e com menos convicção, todavia, que, em casos excepcionais, a solução deve ser o sobrestamento do caso, e não faz muito tempo que a Alemanha restou condenada pelo Tribunal Europeu de Direito Humanos por violar preceito do prazo razoável, ainda que na sentença condenatória ditada contra o afetado se havia tomado em conta a situação no marco da culpabilidade reprovável e a redução consequente da pena, embora o referido tribunal havia visto com agrado esta solução compensatória pelos tribunais nacionais.
De acordo com Pastor (2005, p. 218-219) também na Espanha se aceita, por um lado, que a possível verificação de violação deste direito não se estabelece por mero descumprimento de um prazo, senão que isso se deduz da avaliação global da duração de um processo findo ou em vias de finalizações, e que, por outro, a compensação das dilações indevidas na pena é a consequência jurídica da violação.
Contudo, no que se refere ao estabelecimento de quem é que deve fazer a compensação, verifica-se a formação de duas correntes: uma corrente se inclina pela solução alemã de reparar a violação no âmbito da determinação judicial da pena por compensação da culpabilidade; a outra corrente, majoritária, inclina-se por não reconhecer efeitos judiciais à violação e remete a questão à graça ou indulto (PASTOR, 2005, p.219).
A Itália, seguindo o critério do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, também reconhece a necessidade de compensar os danos causados pela violação da regra do prazo razoável. Todavia, limitou-se a estabelecer, por lei, a obrigação de reclamar essa compensação, primeiro, ante o Estado Italiano, de forma a evitar mais condenações da Itália por parte do referido tribunal, em face de violação a esta garantia fundamental. Porém, já se defende que quem sofre violação deste direito não perde a condição de vítima ante o Tribunal Europeu de Direitos Humanos enquanto a infração não tenha sido completamente reparada, de modo que, se a compensação concedida pelo Estado Membro é insuficiente, o afetado pode reclamar a condenação do país a pagar a diferença perante o Tribunal de Estrasburgo (PASTOR, 2005, p.219-220).
No Brasil, a compensação penal poderia ser feita através da atenuação da pena ao final aplicada (aplicação da atenuante genérica do art. 66, CP) ou mesmo concessão de perdão judicial, nos casos em que é possível (por exemplo, art. 121, § 5º, art. 129, § 8º, do CP). Nesta última hipótese, a dilação excessiva do processo penal – uma consequência da infração – atingiu o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se tornou desnecessária. Também, havendo prisão cautelar, a detração penal (art. 42 do CP) é uma forma de compensação, embora insuficiente (LOPES JR., 2005, p.121).
Relativamente á sanção de natureza civil, na atual sistemática brasileira, não vemos nenhum obstáculo em adotá-la, a qual poderia ser imposta ainda que não exista prisão cautelar. A valoração das consequências da dilação indevida pode ser considerada quando da quantificação da medida reparatória; deve-se advertir, porém, que a responsabilidade do Estado independe da demonstração dos danos efetivamente sofridos pelas partes, até porque estes são presumidos (LOPES JR., p.121).
5.2. Soluções processuais
Como afirmado antes, as soluções processuais são defendidas principalmente pelos adeptos da doutrina do prazo fixo e consistem, sobretudo, na adoção de impedimentos processuais, em razão da perda da legitimidade do Poder Penal do Estado ou no reconhecimento da nulidade do processo que se prolongou além do tempo razoável.
Sobre essa questão, é interessante ressaltar o posicionamento de Pastor (2005, p. 236):
El hecho de que un proceso haya alcanzado su plazo máximo de duración razonable debe ser tratado, tecnicamente, como un impedimento procesal, que es el medio a través del cual se hace efectiva, en un procedimiento concreto, la consecencia que se deriva de la violación de un regla de derecho limitadora del Poder Penal del Estado, con el fin de obstruir la continuación de un juicio que se ha tornado ilegítimo. Frente a esta infracción el proceso no puede seguir adelante y debe ser concluído de un modo anticipado y definitivo. Una correcta comprensión de la función de garantia judicial de los derechos fundamentales que tienes las estruturas procesales impone esa conclusión como la única adecuada a la situación.
Segundo Pastor (2005, p. 237), o regime processual das exceções ou artigos de prévio pronunciamento seria o veiculo processual adequado para fazer valer o impedimento processual da excessiva duração do processo penal em concreto. Observa ele que este sistema já é, de modo regular, o previsto para o delineamento efetivo dos demais supostos de impedimentos processuais (falta de jurisdição, falta competência, extinção da ação, litis pendentia, coisa julgada etc.).
Na opinião de Pastor (2005, p. 239), a forma que melhor convém à natureza desse tipo de impedimento é a aplicação analógica dos preceitos relativos à prescrição do fato, posto que, ainda que não sejam os mesmos, alguns aspectos e sobretudo seus efeitos são bastante similares, e com isso já se afastaria a objeção da falta de regulação expressa da questão, em face da possibilidade de interpretação analógica in bonam partem da exceção de prescrição do delito.
Pastor faz ainda uma severa crítica à solução compensatória, concebendo-a como incompatível com o princípio do Estado de Direito. Diz Pastor (2006, P. 247-248):
La solución por la compensación de la violación, defendida por la opinión dominante, es cuestionable por su posible incompatibilidad con el princípio del Estado de Derecho, sistema que muy dificilmente podría consentir que tras ser reconocida la violación de un derecho fundamental simplesmente se decida dejar inalterada la infracción y su resultado, la continuación del processo, y sólo estimar disminuindo el reproche necesario de la culpabilidade, en razión de la duración excesiva del enjuiciamiento. La solución compensatória falla, ante todo, porque para poder reacionar contra la violación deste derecho fundamental exige más violación, en el sentido de que, producida la superación del plazo razonable de duración del proceso, éste, sin embargo, tendrá que durar todavía – excesiva e ilegitimamente – todo lo que sea necesario hasta alcanzar por fin la sentencia definitiva, único momento en el que se le dará alguna relevancia jurídica a dicha lesión de derechos fundamentales.
No Brasil, não se vislumbra dificuldade em adotar essa solução, pois, ainda que o impedimento processual analisado não esteja disposto de modo expresso entre as exceções na legislação processual penal pátria, deve-se atentar, como bem observa Pastor (2005, p. 239), para o caráter aberto dos impedimentos processuais que habilitam seu tratamento, discussão e resolução pela via do procedimento das exceções processuais, as quais estão previstas necessariamente pela ordem constitucional e submetidas a um regime de numerus apertus.
Além disso, na esteira de Pastor (2005, p. 239), trata-se de impedir que as graves vulnerações do princípio do Estado Constitucional de Direito cometidas em um processo judicial, que implicam a desclassificação do processo como juízo justo ou leal, fiquem sem consequência somente porque a lei não menciona essa violação entre as exceções previstas.
Quanto à solução de nulidade do processo, verifica-se que esse tipo de sanção tem sido sustentada na Espanha e em alguns países europeus como solução para a violação do direito à duração razoável do processo. Tal solução parte do princípio de que tudo que é contrário à Constituição é nulo e por isso deve ser retirado da realidade jurídica (NICOLITT, 2006, p. 123).
Da mesma forma em que defendido acima, em que pese não haver dispositivo legal que indique a dilação indevida como causa de nulidade, tal óbice seria facilmente suplantado, vez que a nulidade teria fundamento na própria Constituição, dispensando assim qualquer outro dispositivo infraconstitucional.
5.3. Soluções Sancionatórias
A solução sancionatória consiste na responsabilização do servidor responsável pela dilação indevida e envolve a conduta tanto de serventuários da Justiça quanto de Juízes e membros do Ministério Público. Essa responsabilização poderia ocorrer tanto na esfera administrativa (disciplinar) quanto penal, desde que, evidentemente, a conduta constitua um delito.
Estas soluções não são adotadas com frequência pelos tribunais, tendo em vista que primeiro se recorre às soluções compensatórias, e somente em casos especiais se recorre ás chamada soluções sancionatórias (Pastor, 2005, p. 245).