Resumo: Fato comumente nas relações hodiernas de trabalho, a terceirização expõe uma equação cujas constantes giram em torno da figura do trabalhador, da empresa terceirizada, ou interposta, e da empresa tomadora de serviços. Embora haja farta literatura referente ao assunto, percebe-se a necessidade de esclarecer fatos e pontos, muitas vezes, na verdade, deixados ao largo da discussão. Neste mote, e por ser o trabalho um direito social, cujas normas são aventadas constantemente como integrantes do status de cidadania, a terceirização exige melhor análise e abordagem, concluindo o estudo no sentido de que a corrente parcimônia legislativa sobre a matéria só poderá redundar na violação do trabalhador, flagrantemente hipossuficiente nas relações trabalhistas.
Palavras-chave: Terceirização. Relações de Emprego. Relação entre a dinâmica do mercado dr trabalho e a exigência de mão de obra.
1. INTRODUÇÃO
Desde o seu surgimento e variadas formas, as relações de trabalho e maneiras de prover o sustento passaram por várias mudanças fenomenológicas, seja de acordo com a época, bem como todo o aporte deontológico que se faz presente. Também conhecida como “fases” do que se convencionou a chamar, pós Revolução Industrial, de “Direito do Trabalho”, onde as peculiaridades do trabalho em si foram objetos de reflexão e constructo teóricos, temos, à guisa rasa de exemplo, a servidão, o servilismo, as corporações de ofício e, como ponto analítico-reflexivo, a revolução industrial. Neste rol gradativo de modificações e mudanças sobre a concepção do que é trabalho e sua procedimentalidade, temos a ocorrência de outro fenômeno, particularmente recente, cuja parcimônia legislativa em sua regulamentação pode ser chocante, mas esta é a nossa realidade. Referimos, agora sim, ao que fora denominado de Terceirização.
Logo, este curto trabalho irá retratar tal fenômeno, seu detalhamento e, por fim, regulamentação de tais práticas, inclusive seu detalhamento para fins claros de compreensão.
2. CONTEXTO
Pacificamente assentado como ramo do direito privado, o Direito do Trabalho preocupa-se e tem como telos a vigilância e regulamentação das normas trabalhistas, assegurando ao trabalhador a consecução de seus direitos e apto a coibir qualquer forma de repressão quanto a estes, pois se trata de uma temática concretizada em princípios basilares da dignidade e respeito à pessoa humana, além de constituir, o trabalho propriamente dito, um direito social, vividamente elencado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Embora haja atualmente todo este aparato legislativo para regulamentar a venda/locação de mão de obra do operário, constata-se que muitos casos passam ao largo de qualquer forma de vigilância, embora a hipossuficiência do trabalhador seja mais do que atestada.
Todavia, a Terceirização apresenta-nos delicada situação: não relativamente recente por constituir-se como tal no Brasil desde idos de 1970 (DELGADO, 2006), até hoje a regulamentação sobre o tema denota sua precariedade e o caráter eventualmente vulnerável do trabalhador frente à tamanha espessura de lacunas normativas. A partir deste momento discutiremos rapidamente as características principais que conduziram ao advento da Terceirização. Após, trataremos detalhadamente o tema em si, haja vista que a primeira parte, agora proposta, está orientada a ampliar a compreensão do status quo ao demonstrar que este surgimento não descansa ao acaso, mas em processos de transformações que ainda se fazem presentes. Trabalhemos.
Após o avanço das indústrias e a crescente necessidade de escoar o máximo possível da produção, angariar lucros e cortar custos, muitas medidas foram tomadas pelo empreendedorismo para tanto, fato este responsável em grande parte pelo desrespeito ao trabalhador, promovendo a precarização da sua atividade. Assim o foi ainda no ápice da Revolução Industrial, séc. XIX, momento angustiante em que o êxodo rural devido ao fim das cercanias da sociedade feudal, aliado ao desenvolvimento dos burgos, acrescentado às mudanças intelectuais da época propiciaram a construção de uma massa de trabalhadores procurando novos meios de vida. E o trabalho, obviamente, seria o meio para obtê-los. Entretanto, a ascensão burguesa, sempre orientada no acúmulo e reprodução do capital, criou – esta é expressão – uma forma de ambiência cuja prática levava à degradação humana frente ao trabalho e, pior, a sensação de que o trabalhador se figurava nesta relação como sujeito-meio para tal pretensão, sendo tratado como mercadoria totalmente descartável.
Com o surgimento da terceirização aliado ao próprio desenvolver da indústria, as relações de trabalho vieram a ser modificadas, principalmente se constatado que a equação entre custo e produção, qualidade e retorno é, juntamente com cada um destes atributos, a fórmula mestra de qualquer processo produtivo. Porém, mais necessário do que se preocupar com o produto desta pretensão, seria indagar sobre os resultados deste processo no social, na vivência dos trabalhadores.
Ao ser levado em conta o caráter da legislação trabalhista em proteger o hipossuficiente desta relação, pensa-se: como proceder-se-à a regulamentação deste fenômeno econômico, social e justrabalhista?
Nesta toada, apresentamos os pormenores do assunto: Terceirização - regulamentação, aplicabilidade e consequências.
3. CONCEITUAÇÃO
Não se tratando de um fenômeno normativo e social recente no Brasil por ter sua gênese em idos de 1970, com a criação de algumas diretrizes comprovando a existência do reconhecimento da dita terceirização e seus eventuais impactos, problemática que será discutida um pouco a frente, nota-se de forma trágico-cômica a não regulamentação maciça do fenômeno, haja vista suas consequências aos direitos inerentes aos trabalhadores com suas respectivas transgressões ao texto constitucional e às normas trabalhistas. O único elemento normativo hoje em vigor que o trata superficialmente é a Súmula 331 do TST, verdadeiro parâmetro aos julgados desta seara que, em caso de lacunas, não raras (diga-se de passagem), fazem com que os julgadores se utilizem dos Princípios Gerais de Direito. Portanto, esta deficiência legislativa teve que ser suprida depois de inúmeras ações interpostas aos Triunais Regionais do Trabalho, fazendo com que a necessidade e a latência da situação reclamassem tratamentos, o que foi feito pelo tribunal que lhe é próprio.
Ainda assim deparamos com outro problema, novamente jocoso: não há definição legal do que vem a ser terceirização, cabendo à doutrina e ao labor jurisprudencial delimitá-la.
Todavia, este aspecto é curioso devido à duplicidade de tratamento, que tanto pode ser pelo conhecimento administrativo de empresas, quanto pelo pensar jurídico. Referindo-se aos primeiros, a Terceirização é apercebida como maneira de descentralização das atividades dentro da gama dos ofícios da empresa ao estar diretamente ligada à sua gestão. Para nós, na perspectiva justrabalhista, discutimos o tema pelo prisma da relação econômica e relação empregatícia de trabalho, isto é, nas tratativas cuja execução propiciaria o cumprimento do núcleo irredutível mínimo imposto pelo ordenamento jurídico às relações de trabalho. Tais abordagens não são autoexcludentes. Ao contrário, integram o mesmo fenômeno que, embora por outras perspectivas, se interpenetram para conformar a realidade em estudo.
Advertida a situação, analisemos a conceituação doutrinária. Veja os dizeres do renomado jurista Delgado (2006), em sensível erudição:
Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2006, p. 428).
Desta definição compreende-se o caráter peculiar do tema: a) relação tripartite entre a empresa tomadora do serviço – interposta, no caso – com a prestadora da mão de obra; e b) o serviço é realizado pelo o trabalhador da empresa contrata na empresa tomadora dos serviços.
Note as terminologias, fundamentais à compreensão. Ao ser dito empresa interposta, o que causa dúvidas cruéis ao primeiro contato, significa a empresa que terceiriza/presta os serviços – “a empresa terceirizada”. Empresa terceirizante é que contrata; terceirizada, a que presta o labor.
Dito como foi, as linhas conceituais são tênues e por vezes dificultosas graças a não definição legal do tema, remetendo à consciência dos juízes e dos doutrinadores colmatar este hiato legislativo. Outra discussão é sobre a dualidade entre “atividade-meio” e “atividade-fim” como probabilidades da terceirização. Para entendermos este aspecto, vale conceber a atividade empresarial como um todo orgânico, cujas partes convergem para a própria sobrevivência do organismo. Algumas são essenciais de tal maneira que há a impossibilidade de viver sem as quais; d´outras, embora integre a totalidade, podem ser descartadas a existência. Assim o é com as atividades fim-meio, onde as primeiras referem-se ao núcleo da produção do objeto social da empresa, enquanto as atividade-meio são orientadas para funções secundárias ao processo. Dada à diferenciação, atualmente é válida a terceirização da atividade-meio do processo produtivo, mas o que também é controverso para alguns (MARCELINO, 2007).
Obviamente muitas outras definições foram levantadas pelos doutrinadores, cujo ponto analítico de divergência seria sobre a espécie de atividade passível de terceirização, isto é, uma ou ambas as hipóteses. Contudo, afora isso, a média doutrinária caminha para esta demarcação conceitual, onde a existência de uma relação tripartite, totalmente singular perante já assentada bilateralidade das relações trabalhistas (conforme elencado no Art. 2º da CLT), aliada às formas de responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras frente aos encargos trabalhistas, bem como tudo isso ser oriundo do fenômeno da globalização e competição dos mercados. Logo, terceirização é a contração para a prestação de certos serviços provenientes de outra empresa, “passando a terceiros” a incumbência de determinadas tarefas.
4. NORMATIVIDADE
Depois de discorrido sobre a origem teórica e conceituação sobre o tema, falemos brevemente sobre os detalhes e o tratamento da legislação referente ao assunto. Tido como certo o viés produtivo dos empregadores em querer aumentar a produção, diminuir custos e escoar o produto, levando à precarização das condições vívidas dos trabalhadores, que nesta hipótese horrenda estariam à mercê da mão invisível do mercado consubstanciada na lei da oferta e da procura, cujo resultado lhes seriam desfavoráveis, tivemos, aqui no Brasil, singelo trabalho legislativo sobre o tema, passando da esfera pública à privada.
Na passagem da década de 60 para 70 do séc. xx, surgiram as primeiras tratativas sobre terceirização que, embora fluente na esfera privada, foi primeiramente abordada na arena pública, possivelmente devido às facetas administrativas que possui. Da não existência de normas sobre o assunto, até seu reconhecimento em âmbito jurídico, tem a aparição do Decreto - Lei nº. 200/67, onde as incumbências referentes à administração da máquina pública tornaram-se passíveis de execução indireta, mediante a contratação de mão de obra, conforme é apreensível da leitura do Artigo 10, notavelmente incluso num capítulo chamado “Da Descentralização”. Confira o caput e parágrafos mais importantes:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
[...]
§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle.
§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.
[...]
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional. (BRASIL, 1967).
Nítido é o caráter que este Decreto possui para a introdução das tratativas terceirizantes em território pátrio. Só que a abordagem agora exposta possuía uma lacuna procedimental, qual seja, a não especificidade de quais serviços poderiam ser passíveis de tal descentralização por respeito ao princípio da legalidade, estrita legalidade que permeia a administração pública. Uma maneira encontrada para a aplicabilidade fática, concreta deste pormenor contido na principiologia pública, foi a promulgação da Lei nº 5.645/70, que elencava as atividades passíveis de terceirização pelos entes públicos como, p. ex., atividades relacionadas com limpeza, transporte, manutenção e outras assemelhadas, ou seja, as atividades secundárias do serviço público. (BRASIL, 1970).
Com o passar dos anos e tendo este novo horizonte normativo como precedente, surgiram normas específicas sobre o assunto. Como exemplo destes acontecimentos, constata-se a publicação das seguintes normas: trabalho temporário, Lei nº 6.019/74; vigilância bancária, Lei nº 7.102/83, dentre outras. Nesta toada só ambas as atividades eram permitidas como tipos de terceirização. Contudo, a incidência da preocupação e seus reflexos na ordem jurídica tentou ser especificamente sanados com a Súmula 256 de 1986, do TST, atualmente cancelada:
Salvo nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. (BRASIL, 1986).
Porém, dúvidas cercavam o entendimento das matérias; e os julgados dos tribunais, confusos quanto aos temas referentes às prestadoras de serviço. Agora, surge a única legislação consolidada acerca do tema e até hoje em vigor: Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Como maneira de discutir os apanágios e consequências da inclusão deste dispositivo na realidade dos tribunais, o mesmo segue de forma extensa para esclarecer algumas proposições.
4.1 Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho
Em 1993 mais uma tentativa fora levada a cabo para solucionar os impasses e entendimentos acerca do tema. Todavia, vale relembrar algumas proposições da terceirização. Primeiramente e inconfundível relação tripartite entre tomador de serviços (também conhecida por empresa interposta), empresa terceirizada e trabalhador; decorrente lógico e necessário, os sujeitos desta relação de natureza civil com impactos trabalhistas são a empresa tomadora, a empresa especializada que presta os serviços e, por último, o trabalhador a esta vinculada prestando serviços certos e determinados àquela. Porém, acrescentemos mais um ponto nestes atributos característicos que até agora permaneceu oculto no texto, a saber, como os elementos do contrato de trabalho seriam dispostos nesta relação.
Não é novidade para ninguém que as partes clássicas da relação de trabalho são empregador e empregado, cada qual definidos pela CLT nos artigos 2º e 3º, respectivamente. Logo, de forma clássica, a relação é bilateral. Só que na concertação de interesses trazidas à tona pela terceirização, a aquarela modifica suas cores, agora se tratando de uma relação tripartite. Até aqui só repetimos o que acaba de ser dito no parágrafo antecedente, mas se fez necessário para lembrar que o contrato de trabalho era até então realizado entre empregador e empregado, cujos elementos seriam a pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação jurídica, verdadeiros sustentáculos da relação. Porém, as disposições desta nova relação (de terceirização) modificou substancialmente o número de atores envolvidos, sendo que a empresa interposta – a beneficiária dos serviços – não possui vínculos empregatícios, a priori, com as pessoas que a ela prestam serviços mediante empresa contratada. Portanto, constata-se a existência de todos os elementos do contrato de trabalho entre o trabalhador e a empresa que o contratou para prestar serviços à outra, conhecida como tomadora. A Figura 1 ilustra a situação supra exposta.
Figura 1 – Esquemática Terceirizante
Empresa Terceirizante
Contrata Presta serviço
Empresa Terceirizada Empregado prestador
Contratado
Foi dito: o vínculo empregatício é mantido entre a empresa terceirizada e o trabalhador, que presta serviços à tomadora que, por sua vez, contrata a terceirizada para tanto. Contudo, para que assim se mantenha o vínculo e a terceirização seja lícita, é necessário que não haja pessoalidade nem subordinação do empregado prestador com a tomadora dos serviços. Caso assim constatado, será formado vínculo empregatício, como predispõe o inciso III da Súmula 331 do TST, que no mesmo dispositivo elenca as possibilidades da denominada terceirização lícita, sendo ilícito o que ali não se encontra: a) contrato de trabalho temporário; b) serviços de vigilância; c) conservação e limpeza; d) serviços especializados. A súmula finalmente dispõe:
Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 1993).
A súmula especifica muitos detalhes que ao tempo do surgimento do fenômeno no Brasil por volta de 1970 a legislação até então não abordava, e muito embora a Consolidação das Leis Trabalhistas tivesse sido formalizada em 1943, neste tempo não havia necessidade para tanto, mas no desembocar das mudanças sociopolíticas brasileiras a partir dos anos 1990, além do cenário econômico à época, realmente este novo dispositivo veio a calhar, principalmente noutro ponto abordado que vai do inciso II, IV ao VI. Trata-se dos casos referentes à Administração Pública (inciso II) e das eventuais responsabilidades de todos os contratantes de serviços terceirizados (incisos IV ao VI).
4.1.1 O Caso da Administração Pública
Interessante relembrar que no tocante à administração pública descansa a gênese da terceirização no Brasil. Entretanto, o inciso II foi bastante claro ao aferir que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)”. Caso o mandamento da presença de subordinação e pessoalidade fosse aplicado na íntegra nos casos da descentralização de atividades referentes à máquina pública, simplesmente aqueles trabalhadores que fossem vítimas destes atos tornar-se-iam servidores públicos. Contudo, expresso conceito constitucional extirpa a hipótese.
4.1.2 Responsabilidades
No tocante às violações aos preceitos trabalhistas, como qualquer outra no ordenamento jurídico, eventuais descumprimentos acarretam ao infrator responsabilidades consubstanciadas em formas de sanções. Em nosso caso também não é diferente.
Dos incisos IV ao VI temos as hipóteses de responsabilidades quanto aos encargos trabalhistas. Afirmou-se que a não preocupação com os encargos trabalhistas era uma das “vantagens” deste sistema. Mas para que isto não se tornasse desvarios múltiplos relegando ao trabalhador a condição de sujeito-meio dos interesses da produção, responsabilidades obviamente foram e devem ser postuladas.
A bem da verdade, ao contratar uma empresa especializada na realização dos serviços agasalhadas pela noção de “terceirização lícita”, os encargos trabalhistas não é de incumbência da tomadora, mas da prestadora dos serviços; ou seja, a responsabilidade ficará a cargo da empresa que presta os serviços à contratante por meio do trabalhador a ela vinculado. Na ocorrência do não cumprimento das diretivas trabalhistas, a responsabilidade é totalmente, em um primeiro momento, da prestadora de serviços, sendo a exceção o caso de responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços caso tenha concorrido para a inadimplência das obrigações.
Portanto, atente-se que a regra é a responsabilidade integral da empresa contratada para prestar os serviços, tornando-se esta mesma responsabilidade subsidiária em caso de conluios atentatórios aos direitos dos trabalhadores. Neste último ponto também é válido para a Administração Pública, como um todo, mas não no sentido de maquinação contra os trabalhadores, mas uma responsabilidade decorrente da culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública por não tomado as diligências necessárias ao contratar a empresa prestadora de serviços. A Administração Pública é responsável subsidiariamente, o que não importa a formação de vínculos trabalhistas, ao contrário do que acontece no ramo privado da terceirização.