1. Introdução
Como é consabido, o Ministério Público atua no Processual Civil como parte ou como fiscal da lei (custos legis). Em sua atuação como parte, o Ministério Público tem legitimidade para propor inúmeras ações, sendo a de maior relevância a ação civil pública para a proteção dos interesses coletivos em sentido amplo, regulamentada especialmente pela Lei n.º 7.347/85.
Na condição de custos legis (fiscal da lei), as hipóteses de intervenção do Ministério Público estão previstas basicamente no artigo 82 do Código de Processo Civil, quais sejam: a) nas causas em que há interesses de incapazes; b) nas causas concernentes ao estado da pessoa, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; c) nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
É certo, no entanto, que a Constituição Federal de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, consagrou inúmeras funções ao Ministério Público, alçando o parquet à condição de defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Se antes o Ministério Público atuava prioritariamente na área criminal ou como mero fiscal da lei na área cível, atualmente o leque de atribuições se robusteceu, de forma que o Promotor de Justiça passou a ser encarado como o advogado da sociedade, atuando de forma coletiva na defesa do patrimônio público e social, da criança e do adolescente, do meio ambiente, da ordem urbanística, do consumidor e de inúmeros outros interesses difusos e coletivos.
A propósito, esclarecedoras são as palavras de Jairo Cruz Moreira:
Algumas das funções desempenhadas, como a legitimação privativa para a ação penal pública, que encontravam respaldo em normas infraconstitucionais, foram alçadas ao patamar da Lei Maior. Outras foram ampliadas, como no caso da tutela genérica para a tutela dos interesses difusos e coletivos. Inovações também existiram, a exemplo do papel de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, bem assim quanto à defesa dos interesses dos povos indígenas e ao controle externo da atividade policial.
A nova gama de atribuições constitucionais veio acompanhada da indicação dos meios e instrumentos necessários para dar efetividade ao desempenho das funções.
O Ministério Público foi conceituado como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e do próprio regime democrático. (MOREIRA, 2009, p. 59)
Outrossim, Vera Nilva Álvares Rocha, ainda em 2004, já alertava:
Em décadas volvidas, prevalecia a intervenção do Ministério Público no processo civil, na condição de custos legis, com o escopo de garantir um processo escorreito e uma sentença justa. Encarnava o Parquet, precipuamente, a função de “vigia da lei”. No contexto da atual ordem constitucional, quis o legislador um Ministério Público mais aguerrido, que toma as iniciativas, que promove, enfim, um “agente” das transformações sociais. Tão firme a vontade constituinte, que inseriu um comando (inciso IX) só lhe permitindo exercer funções típicas compatíveis com sua finalidade, sepultando de vez as funções atípicas. Daí a necessidade de se redimensionarem suas atividades, ajustando-se às suas macrodestinações constitucionais. (ROCHA, 2004).
Nesse contexto, em respeito ao perfil traçado pela Constituição Federal, preciso foi rever e reorientar as hipóteses de atuação do parquet como fiscal da lei, mesmo porque a sociedade contemporânea espera do Ministério Público uma atuação prioritariamente voltada à defesa dos interesses públicos, o que para ocorrer a contento depende da racionalização de sua intervenção no Processo Civil.
2. Do perfil constitucional do Ministério Público
O Ministério Público foi conceituado pelo legislador constitucional como instituição permanente, essencial à prestação jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, caput, do Constituição Federal), desvinculando-se, assim, do aparato estatal repressivo para caminhar em direção à defesa da sociedade civil, que o tem como legítimo representante.
O legislador também elencou, de forma expressa, as funções instituições do Ministério Público, a ele cabendo, de acordo o artigo 129 da Magna Carta: a) promover a ação penal pública; b) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição; c) promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; d) promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; e) defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas; f) expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; g) exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; h) requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; i) exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Uma das atribuições de maior relevo conferida ao Ministério Público pelo legislador constituinte é a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Pode se afirmar, sem medo de errar, que é justamente no exercício dessa atribuição, prevista no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que o Promotor de Justiça mais se aproxima da sociedade.
E a origem do dispositivo constitucional está na Lei n.º 7.347/85 (conhecida como Lei da Ação Civil Pública) que, nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli, foi idealizada por professores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e por Promotores de Justiça do Estado de São Paulo:
No Brasil, esses ensinamentos encontraram eco. Em 1983, um grupo de professores paulistas ligados à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo preparou um importante anteprojeto pioneiro, para a defesa coletiva desses interesses (foram os Professores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior). Com alguns aprimoramentos sugeridos por José Carlos Barbosa Moreia, o texto foi encaminhado ao Deputado Federal Flávio Bierrenbach, que o apresentou como projeto legislativo à Câmara dos Deputados. Enquanto isso ocorria, três Promotores de Justiça paulistas (Antônio Augusto Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Júnior), tendo às mãos o anteprojeto original, ampliaram seu objeto, incluíram a previsão do inquérito civil. Agora endossado pela Procuradoria-Geral de Justiça de São Paulo, esse novo anteprojeto veio a ser apresentado ao Governo Federal, que o encaminhou ao Congresso agora como projeto de lei do Poder Executivo. Foi esse último que se converteu na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. (MAZZILLI, 2005, p. 85)
O novo perfil traçado pela Magna Carta de 1988 conferiu ao Ministério Público a função de órgão agente, indutor de políticas públicas e instrumento de transformação social. A partir de então, o Ministério Público passou a ser encarado como o legítimo defensor e representante da sociedade. O cidadão, cada vez mais, passou a depositar esperanças no Promotor de Justiça de sua cidade, a quem passou a recorrer não somente para solucionar problemas ligados a temas convencionais (separação entre cônjuges, abandono de incapaz, litígio entre vizinhos e outros), mas sobretudo para denunciar lesão ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio público.
A respeito do assunto, elucidativas são as lições de Paulo Gustavo Guedes Fontes:
Ao lado das funções já abordadas, penais e civis, o Ministério Público brasileiro exerce hoje uma gama extensa de novas atribuições. Elas são produto de inovações legislativas advindas dos anos 80, que autorizaram o Ministério Público a ajuizar ações de natureza cível na defesa do que a doutrina e a própria legislação chamam de interesses difusos e coletivos, tais como a proteção do meio ambiente e dos consumidores (capítulo II).
A Constituição de 1988 confirmou o Ministério Público nessas atribuições e o erigiu numa espécie de ombudsman encarregado dos interesses coletivos em geral. Foi no quadro dessas novas funções que a instituição pôde encetar um controle importante sobre a Administração Pública (capítulo III). (FONTES, 2006, p. 25/26)
Em razão disso e conforme já ressaltado, foi preciso rever as hipóteses de atuação do Ministério Público na área civil, pois, mais que um Promotor de Justiça parecerista (preocupado apenas em emitir opiniões em processos de divórcio, inventário, usucapião, mandado de segurança e outros correlatos), a sociedade quer e espera do Ministério Público a intransigente defesa dos interesses públicos primários.
3. Das disposições do artigo 82 do Código de Processo Civil
O artigo 82 do Código de Processo Civil enumera as causas em que o Ministério Público deve intervir como fiscal da lei.
De acordo com o inciso I do artigo 82, o Ministério Público deve intervir nas causas em que houver interesse de incapazes, hipótese em que deve zelar pelos direitos daqueles que não podem agir sozinhos em juízo. O que legitima a intervenção do parquet nessa situação é a possibilidade de desequilíbrio da relação jurídica e eventual comprometimento do contraditório em função da existência de parte incapaz, seja uma criança ou uma pessoa interditada. Em casos tais, cabe ao Promotor de Justiça aferir se os interesses do incapaz estão sendo assegurados e respeitados a contento, seja do ponto de vista processual ou material.
Nas lições de Jairo Cruz Moreira, a função do Ministério Público ao intervir na hipótese prevista no artigo 82, inciso I, do Código de Processo Civil é de precaução e zelo para suprir eventual defeito na representação da parte incapaz:
Diz o primeiro inciso do art. 82 que cabe ao Ministério Público intervir nas causas em que houver interesse de incapazes. A função do Parquet, nessa hipótese, é de precaução e zelo para suprir eventual defeito na defesa daqueles, bem como verificar se estão devidamente representados ou assistidos, devendo, em todo caso, prevenir e corrigir supostas artimanhas praticadas no processo capaz de lesá-los. (MOREIRA, 2009, p. 48)
Consigne-se que não há qualquer dissenso doutrinário ou jurisprudencial a respeito da imprescindibilidade da intervenção ministerial nessas situações (interesses de incapazes).
O inciso II do artigo 82 do Código de Processo Civil determina a intervenção do Ministério Público nas causas concernentes ao estado da pessoa, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade, participação essa que tem como fundamento a indisponibilidade do direito colocado em litígio ou interesses de ordem pública.
No entanto, a sistemática moderna, amparada pela doutrina de vanguarda, não mais exige a intervenção do Ministério Público como custos legis nas ações de casamento, divórcio, inventário e alimentos, quando ausente interesse de incapaz.
Nesse sentido, inclusive, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a recomendação n.º 016/2010, prescrevendo em seu artigo 5º que “identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, é desnecessária a intervenção ministerial nas seguintes demandas e hipóteses: a) habilitação de casamento, dispensa de proclamas, registro de casamento in articulo mortis – nuncupativo, justificações que devam produzir efeitos nas habilitações de casamento, dúvidas no Registro Civil (inciso II); b) ação de divórcio ou separação, onde não houver cumulação de ações que envolvam interesse de menor ou incapaz (inciso III); c) ação declaratória de união estável, onde não houver cumulação de ações que envolva interesse de menor ou incapaz (inciso IV); d) ação ordinária de partilha de bens (inciso V); e) ação de alimentos, revisional de alimentos e execução de alimentos (inciso VI); f) ação relativa às disposições de última vontade, sem interesse de incapazes (inciso VII).
De sua parte, o inciso III do artigo 82 do Estatuto Processual Civil preconiza, de forma ampla e genérica, a necessidade de intervenção ministerial nas demais causas em que haja interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
É de bom alvitre pontuar que interesse público não se confunde com interesse do ente público. O interesse público diz respeito ao interesse da sociedade e não ao interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não se justificando a intervenção do Ministério Público pelo simples fato dessas entidades ocuparem o polo ativo ou passivo da ação, conforme orientação emanada do Conselho Nacional do Ministério Público (artigo 5º, inciso XV, da recomendação n.º 016/2010).
De acordo com o novo modelo preconizado pela Constituição Federal, o Ministério Público deve concentrar seus esforços na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, ao invés de opinar nas causas que afetam interesse meramente patrimonial do Estado, já defendido pela advocacia pública, sob pena de desvirtuamento de sua atuação. Nesse sentido, o interesse público a justificar a obrigatoriedade de participação do Ministério Público não se confunde com o mero interesse patrimonial e econômico do Estado.
Sobre o tema, de bom alvitre colacionar novamente o entendimento de Jairo Cruz Moreira:
Melhor explicando, o verdadeiro interesse público é, pois, distinto do interesse do Estado. O interesse público é o interesse primário, da sociedade. O secundário é o interesse do Estado, como pessoa jurídica. Como a sociedade está entificada no Estado, tem ele o dever de primar pela proteção e resguardo do interesse público primário.
Pelo que foi dito, o interesse público primário é o interesse social, pois está legitimado na sociedade. A expressão interesse social é, assim, de maior abrangência e denota de forma mais legítima a essência do interesse tutelado. Daí o uso do termo na Constituição Federal, a despeito do art. 82, III, do Código de Processo Civil, no qual ainda se verifica a terminologia interesse público.
Destarte, o móvel da atuação ministerial é o interesse público primário, ou interesse social, que, no caso concreto, se fará presente em situações jurídicas de relevância para a sociedade, decorrente ou da condição pessoal dos litigantes, ou do direito material discutido em juízo. Afinal, o interesse público, para os fins do art. 82 do Código de Processo Civil deve ter as suas raízes fincadas na Carta Política de 1988, especialmente em conformação com o multicitado caput do art. 127 (MOREIRA, 2009, p. 147/148)
4. Da intervenção do Ministério Público no mandado de segurança
A Lei n.º 12.016/09, que disciplina o mandado de segurança, dispõe expressamente, em seu artigo 12 que, antes de proferir sentença, “o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias”.
A interpretação literal do dispositivo legal deixa entrever que o parquet deve opinar em todo e qualquer mandado de segurança, o que seguramente não é o entendimento doutrinário e jurisprudencial de vanguarda.
A bem da verdade, uma interpretação sistemática da lei, à luz da Carta Política de 1988, conduz ao entendimento de que o Ministério Público somente deve emitir parecer nos processos de mandado de segurança quando vislumbrar a presença de interesse público.
Nesse contexto, conforme previsto no artigo 5º, inciso inciso XXII, da recomendação n.º 16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público “identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, é desnecessária a intervenção ministerial” em mandado de segurança.
A doutrina contemporânea também tem entendimento consolidado a respeito do assunto:
A razoabilidade das normas jurídicas, consideradas sistematicamente, deve ser objetivo sempre perseguido pelo jurista ao atribuir sentido às prescrições legais. Seria paradoxal o entendimento de que, em face do mesmíssimo ato contestado na via judicial, deva o Ministério Público atuar obrigatoriamente quando se tratar de mandado de segurança, e não o devesse fazer caso o autor houvesse optado por questionar o ato coator pela ajuizamento de uma ação ordinária. Perceba-se que, no caso da via ordinária, a participação compulsória do parquet se limita às hipóteses configuradas no art. 82 do CPC. E o mesmo deve ocorrer no caso do mandado de segurança. Veja-se, como exemplo, o caso do ajuizamento de mandado de segurança para anular determinada Notificação de Lançamento Fiscal que estaria a ensejar, também, o ajuizamento de execução fiscal pela Fazenda Pública. É certo que o Ministério Público não precisaria intervir na execução fiscal (súmula 189, STJ), de modo que não parece razoável exigir que interviesse necessariamente no mandado de segurança. O interesse público não desaparece com a troca de ritos. Ou ele está presente tanto na ação ordinária quanto no mandado de segurança, ou não estará em qualquer deles. Impõe-se, então, a leitura conjunta dos arts. 12 da Lei 12.016/09 e do art. 82 do CPC de modo a obter-se interpretação harmônica dos dispositivos. (MAIA FILHO, 2010, p. 170)
E por que, então, obrigatoriamente o Ministério Público deve ser cientificado da impetração do mandado de segurança? A finalidade principal é dar conhecimento ao Ministério Público do ato da autoridade pública reputado de ilegal, abusivo ou arbitrário, o que pode desencadear a instauração de procedimento extrajudicial investigatório para apuração de possível infração penal, ato de improbidade administrativa ou lesão a interesse coletivo.
5. Da intervenção do Ministério Público nas ações de interesse do idoso
Como apontado, as hipóteses de intervenção do Ministério Público como custos legis no Processo Civil brasileiro contemporâneo vêm sendo racionalizadas e revistas à luz da Constituição Federal.
O Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/03), em seu artigo 75, estabelece que “nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas, usando os recursos cabíveis”.
Uma leitura apressada e superficial da referida norma também poderia levar à conclusão que o Promotor de Justiça deve atuar em todos os processos cíveis em que haja interesse de uma pessoa idosa, o que se mostra equivocado, já que, também nesse caso, o dispositivo legal deve ser interpretado de acordo com a Constituição Federal.
Bem equacionando a questão, os Professores Carlos Cabral Cabrera, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior e Roberto Mendes de Freitas Junior afirmam:
Ora, idade avançada não significa incapacidade, tampouco os direitos e interesses do homem maior e capaz se tornam indisponíveis, tão logo este complete sessenta anos de idade. Segundo melhor interpretação da norma constitucional, assim, somente se admite a intervenção do parquet em processos envolvendo pessoas idosas que estejam em situação de risco, ou se estiver presente o interesse público, não se podendo sustentar a simples intervenção, sob pena de total afronta ao dispositivo constitucional.
Interpretação diversa levaria a verdadeiros absurdos. Tome-se o exemplo de uma ação de cobrança, proposta por um rico empresário, presidente de uma grande empresa multinacional, em face de terceiras pessoas, maiores e capazes. Haveria motivo de intervenção do Ministério Público na demanda, para defesa dos interesses do autor, apenas por ser ele maior de sessenta anos? Não nos parece, data maxima venia, a melhor exegese do mandamento contido na Constituição Federal de 1988.
Percebe-se, pois, que o Ministério Público só deverá intervir nos feitos em que houver interesse público ou pessoas idosas em situação de risco. (CABRERA, 2006, p. 107)