1. Introdução
No atual contexto de garantia e efetivação de direitos, busca-se cada vez mais minorar as barreiras econômicas e culturais existentes entre o necessitado e as demandas jurisdicionalizadas. Nesse sentido, a justiça gratuita revela-se como instrumento bastante útil, tratando-se, inequivocamente, de um dos elementos necessários à consecução do acesso à justiça.
De modo geral, sabe-se que a justiça gratuita é um benefício essencial conferido aos “necessitados”. Porém, quem são os necessitados e quais os critérios para aferição dessa necessidade? Na dicção do art.2º, p. único, da Lei 1.060/50, a definição legal de necessitado é: “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família”.
A despeito dessa definição, não existem critérios estritamente legais mais apurados, de sorte que cabe ao magistrado a adoção de parâmetros para aferir, no caso concreto, o cabimento ou não desse benefício.
Em algumas situações pontuais, a ausência de critérios mais objetivos poderá ensejar a exigência de atos desnecessários e até mesmo abusos, como no caso em que se revogou a gratuidade como forma de punição por motivos que nada influíam nas condições econômicas do demandante, o qual, de fato, fazia jus àquele benefício.[1]
Com o intuito de analisar a concessão da gratuidade de justiça sob prisma eminentemente prático, o presente artigo abarcará os seguintes pontos: I - a exigência de comprovação do estado de necessidade; II - a adoção de critérios de hipossuficiência pelos magistrados e, por último, III - aspectos específicos nos casos em que a Defensoria Pública atua. Entretanto, em razão da complexidade do tema, o qual envolve a compreensão de alguns conceitos essenciais, tais como assistência judiciária, assistência jurídica integral e gratuita, e a própria gratuidade de justiça, mister se faz esclarecê-los previamente, contextualizando a sua relevância no plano fático.
2. “Assistência judiciária”, “gratuidade de justiça“, “assistência jurídica integral e gratuita” e o acesso à justiça.
A utilização de termos técnicos é muito comum na prática forense. Infelizmente, poderão ser cometidos equívocos no emprego destes termos[2] e, por conseguinte, possíveis lesões ao direito da parte. Dessa forma, em prestígio à boa técnica e com vistas a dirimir tais dificuldades terminológicas, necessário compreender primeiramente a que se destinam.
Por uma questão didática, afirma-se que ao juiz, agente público, compete exercer a função jurisdicional, com auxílio dos servidores públicos - o que gera custos e taxas a serem pagos por quem provoca esse relevante serviço; assim como existem as atribuições do defensor público, igualmente agente público, a quem incumbe esclarecer os direitos da parte hipossuficiente e buscar os meios judiciais e extrajudiciais para a efetivação desses direitos.
Evidente que ambas as atividades geram custos ao Estado. Todavia, a atividade jurisdicional oferecida pelo Judiciário é, em regra, cobrada das partes em forma de custas, as quais são passíveis de isenção; já os serviços prestados pela Defensoria não podem, em hipótese alguma, ser cobrados diretamente daqueles que por ela são assessorados.
Impende notar que essa distinção funcional é fundamental, visto que o atendimento da Defensoria Pública não é amplo e irrestrito como se pretendia. Por questões materiais e humanas, priorizam-se, necessariamente, as pessoas economicamente hipossuficientes que efetivamente comprovarem essa situação, mediante rigorosa triagem socioeconômica a ser realizada em seara administrativa; enquanto a isenção de custas e taxas, a seu turno, é submetida exclusivamente a crivo do juiz - e existe independentemente da atuação da Defensoria - podendo, inclusive, ser requerida pela parte patrocinada por advogado particular.
Diante da explanação, indica-se que “assistência judiciária” ou “assessoria judiciária” é o acompanhamento e patrocínio de causa em sede exclusivamente judicial, cuidando-se especificamente do processo e das questões jurídicas a ele pertinentes; por outro lado, “justiça gratuita”, “gratuidade de justiça” ou, ainda, “gratuidade judiciária” é o benefício processual conferido pelo magistrado no sentido de isentar a parte de custas, ou seja, dos custos gerados pela provocação da atividade jurisdicional.
Contudo, a mera distinção terminológica é insuficiente. Para uma melhor contextualização de tais conceitos, resta esmiuçar um dos temas mais importantes e recorrentes da atualidade: o acesso à justiça.
Consagrado como “o mais básicos dos direitos humanos” (CAPPELLETI; GARTH, 1998, p. 12), o acesso a justiça é objetivo precípuo de todo e qualquer Estado Democrático de Direito que tenha por fundamento a dignidade da pessoa humana. A sua importância se torna mais evidente quanto maior for o viés “social” do Estado, na medida em que se busca uma paridade substantiva ou material entre as pessoas – e não a mera paridade jurídica ou formal – por meio da mitigação das desigualdades sociais e econômicas existentes.
Em que pese inexistir um conceito unívoco para acesso à justiça, há um consenso de que este não se confunde com acesso ao Judiciário. De fato, acesso à justiça é um ideário, um norte a ser seguido em direção à dignidade da pessoa humana, de tal forma que os demais termos indicados, embora distintos, estão intrinsecamente ligados, sinalizando aspectos pragmaticamente autônomos dele. Em outras palavras, tais conceitos revelam aspectos distintos do acesso à justiça que devem ser conjuntamente observados na prática e, por isso, são instrumentos para a consecução - ou melhor dizendo - para a concretização do acesso à justiça e, em última análise, da própria dignidade da pessoa humana.
Nesse contexto, infere-se que os serviços prestados pelo Estado são diferentes, especializados, complementares e igualmente essenciais, na medida em que servem como instrumentos na consecução do fim caríssimo ao Estado Democrático de Direito: a dignidade da pessoa humana. Da conjugação desses conceitos é que surgiu uma nova fórmula jurídica mais abrangente e atual, cunhada de “assistência jurídica integral e gratuita” (art.5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988).
Sobre o tema, relevante a lição de Gustavo Augusto Soares dos Reis, Daniel Guimarães Zveibil e Gustavo Junqueira (2013, p. 19):
É possível afirmar que existe uma evolução do conceito de ‘assistência judiciária’ para o de ‘assistência jurídica’, inexistindo uma contraposição entre tais noções. Com efeito, enquanto ‘ assistência judiciária’ prioriza suas atenções ao acesso ao Judiciário, a ‘ assistência jurídica’ não se limita a isso. No fundo, o que as distingue é o momento histórico, pois hoje cada vez mais se compreende que o acesso à justiça não se confunde com o acesso ao Judiciário, reservando-se a entrada em cena do Estado- juiz para quando outros métodos de resolução dos conflitos se mostrem inócuos.
A assistência jurídica integral e gratuita, como se pode depreender, é uma atuação que transborda os limites do Judiciário. Para suplantar as inúmeras diferenças existentes no plano fático, ou seja, em busca de um equilíbrio real entre as partes, é que se dota o hipossuficiente[3] de um amparo técnico de qualidade. Um amparo que vai além do campo meramente processual.
Esse amparo de qualidade abrange desde a divulgação no seio da comunidade e o atendimento pessoal do hipossuficiente, em que se dá uma orientação jurídica e cidadã sobre seus direitos - o que se convencionou chamar de “educação em direitos” - até a apresentação concreta de meios para efetivá-los, seja por via judicial ou pela via extrajudicial, em qualquer instância, em âmbito individual ou coletivo – e, por isso mesmo, diz-se integral.
Por fim, embora a crítica inicial seja séria, porquanto o equívoco possa redundar em prejuízo ao direito da parte, impende-se reconhecer que a preocupação com a distinção técnica desses termos é muito recente. Vale dizer: a necessidade de apuração técnica nesse campo é reflexo direto da crescente especialização dos serviços estatais e do reconhecimento do profundo contraste funcional de seus prestadores, sendo fruto do profícuo trabalho daqueles que se especializam em demandas cujas partes padeçam de alguma hipossuficiencia.
3. A exigência de comprovação do estado de necessidade
Além dos conceitos ora dissecados e da premente necessidade de critérios legais mais objetivos, há indagações de cunho essencialmente prático no que tange à concessão da gratuidade de justiça. Indaga-se, por exemplo, acerca da obrigatoriedade ou não de comprovação do estado de necessidade.
Esse questionamento surge especialmente quando o intérprete coteja a Lei 1.060/50, mais conhecida como Lei de Assistência Judiciária (LAJ) - com redação modificada pela Lei 7.510/ 1986 - e a Constituição Federal de 1988.
Segundo a LAJ, em seu artigo 4º, caput, “a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família ”( grifo nosso) ; a Constituição Federal, por sua vez, em seu artigo 5º , inciso LXXIV, indica que “ o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos “ ( grifo nosso ).
Indubitavelmente, a LAJ - e sua alteração de 1986 - é anterior à Constituição, de tal modo que se poderia cogitar uma possível não recepção, pautada exclusivamente em uma interpretação literal dos referidos dispositivos. No entanto, balizada doutrina entende não apenas que a lei foi recepcionada, como a declaração de “necessidade” goza de presunção relativa, consoante expressa disposição do art.4º, §1º da referida lei[4].
Por outro lado, ainda que acordem em relação à recepção da LAJ, diverge a doutrina no tocante à suficiência da afirmação de pobreza mediante simples declaração e a possibilidade ou não de o magistrado exigir, além dessa declaração, a apresentação de provas para comprovar o alegado estado de pobreza.
No magistério de Cândido Rangel Dinamarco (2009, p.697) a mera alegação é suficiente, cabendo exclusivamente à parte contrária o ônus probatório de eventual impugnação. O eminente jurista ensina:
Mas sobreveio a Constituição Federal de 1988, pela qual a assistência judiciária será prestada aos que provarem a insuficiência de recursos. À primeira vista, a Constituição teria negado recepção à presunção instituída pela lei, porque atribuiu aos interessados o ônus de comprovar a insuficiência de recursos. Como porém as declarações de direitos e garantias em uma Constituição significam somente a oferta de um mínimo que a lei não pode negar, prevalece o entendimento de que continua vigente a disposição infraconstitucional que transfere ao adversário o ônus de provar a capacidade financeira do interessado- continuando a ser havida por suficiente a mera alegação, nessa medida.
De outra banda, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2007, p. 1428) lecionam que, caso haja dúvida fundada quanto à pobreza, poderá o magistrado entender pela insuficiência da declaração. Asseveram os autores que
O juiz da causa, valendo-se de critérios objetivos, pode entender que a natureza da ação movida pelo interessado demonstra que ele possui porte econômico para suportar as despesas do processo. A declaração pura e simples do interessado, conquanto seja o único entrave burocrático que se exige para liberar o magistrado para decidir em favor do peticionário, não é prova inequívoca daquilo que ele afirma, nem obriga o juiz a se curvar aos seus dizeres se de outras provas e circunstâncias ficar evidenciado que o conceito de pobreza que a parte invoca não é aquele que justifica a concessão do privilégio. Cabe ao magistrado, livremente, fazer juízo de valor acerca do conceito do termo de pobreza, deferindo ou não o benefício.
Na ótica dos tribunais, o tema é igualmente controverso. Apesar do amplo reconhecimento da presunção relativa, há oscilação entre a suficiência da declaração de necessidade e a possibilidade de exigência de maiores provas, tais como a apresentação de holerites, declarações de imposto de renda, contracheque de familiares, etc. Reflexo desse embate se vê inclusive nas cortes superiores que, não raro, possuem compreensões aparentemente excludentes: no Superior Tribunal de Justiça[5], entende-se atualmente pela possibilidade; já no Supremo Tribunal Federal[6], pela suficiência[7].
Digno de nota que o STJ consolidou o entendimento com base no próprio argumento de relatividade da presunção, tendo em vista que, por não ser absoluta, a declaração poderá ser questionada até mesmo pelo magistrado, o qual, caso tenha fundadas razões, poderá exigir a comprovação do alegado sob pena de revogação; Já o STF, sob um prisma diferente, com nítida preocupação em relação ao acesso à justiça, entende que a apresentação é suficiente para a concessão dos benefícios da assistência judiciária, muito embora não o seja para o gozo da mais ampla “assistência jurídica integral e gratuita”, para a qual deverá ser efetivamente comprovada a necessidade.
4. A adoção de critérios objetivos de hipossuficiência e a presunção nas causas patrocinadas pela Defensoria
Em meio a esse extenso debate e devido ao amplo reconhecimento da inexistência de critérios legais mais acurados, os magistrados, com o condão de conferir maior segurança jurídica às suas decisões, vem adotando novos critérios para aferição da hipossuficiência econômica.
Neste diapasão, cumpre mencionar a adoção de critérios utilizados administrativamente pelas Defensorias Públicas[8]. Não é por acaso: as pessoas que procuram a assistência das Defensorias Públicas passam, em regra, por uma rigorosa triagem socioeconômica, a qual segue critérios específicos e objetivos.
No caso da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, à guisa de exemplo, a temática é administrativamente regulada pela Deliberação n. 89/2008, emanada do respectivo Conselho Superior. Referida deliberação entende por necessitado a pessoa natural integrante de entidade familiar que atenda, cumulativamente, a algumas condições, tais como: auferir renda familiar mensal não superior a três salários mínimos federais; não possuir recursos financeiros em aplicações ou investimentos em valor superior a 12 salários mínimos federais; não ser titular de bens cujos valores superem a quantia equivalente a 5.000 unidades fiscais do estado de São Paulo – UFESP’s, etc.
Segundo a deliberação, cabe ao defensor público exigir uma série de documentos: I - declaração de necessidade; II - avaliação da situação econômico-financeira, informando dados pessoais sobre sua família, renda e patrimônio; III - apresentação de carteira de trabalho, comprovante de rendimentos (holerite), declaração do empregador ou do tomador de serviços (art. 6º) – tais documentos servirão, em suma, para comprovar que a parte se enquadra nos padrões de atendimento da Instituição, sob pena de lhe ser denegada a assistência.
Mas, para além da adoção desses parâmetros, vem-se entendendo inclusive por uma presunção de hipossuficiência daquele que é atendido pela Defensoria Pública. Como decorrência da idoneidade da triagem e do respeito à Instituição, a qual notoriamente lida com o público carente, esse entendimento vem caminhando entre os juízes singulares e se revela em algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[9].
De outro modo, conforme amplo entendimento jurisprudencial, a mesma presunção não se aplica aos casos em que a Defensoria Pública é indicada para realizar a chamada “curadoria especial”[10]. Nesse caso, o defensor público exerce a defesa técnica de pessoa que, pela própria natureza do instituto, não procurou a Defensoria Pública e que, portanto, não se submeteu à triagem socioeconômica – podendo, em princípio, alegar possíveis nulidades e matéria de direito, com o fito de garantir o contraditório e a ampla defesa.
5. Considerações finais
Com bastante acerto, o legislador condicionou o benefício da gratuidade de justiça ao olhar mais atento e humano do magistrado, cuja função é aferir, em cada caso, o seu cabimento, denotando genuíno interesse em flexibilizar o instituto para contemplar o maior número possível de situações da vida. Contudo, o legislador não indicou critérios objetivos mínimos que garantam segurança a quem pleiteia, tampouco ao próprio julgador, que defere (ou indefere) o benefício, resultando em sentimento de incerteza que poderá redundar inclusive no uso indevido desse instituto
Evidentemente que o requerimento do benefício e a juntada da respectiva declaração tornam apta e lídima a sua concessão. Mas, por outro lado, o documento não passa de um indício e, como tal, passível de impugnação e questionamento – inclusive por parte do magistrado que, na atualidade, é dotado de maior proatividade no exercício de sua função jurisdicional. Ademais, é lícita a aplicação de multa de até o décuplo das custas judiciais, caso comprovado não se tratar de parte economicamente hipossuficiente, na forma do art.4º,§1º da LAJ.
Demonstra-se, portanto, salutar e desejável a adoção de parâmetros mais objetivos pelos julgadores. Nessa toada, a utilização dos critérios administrativos das Defensorias é tão somente uma das possibilidades existentes, mas que poderá ganhar cada vez maior relevância diante da inexistência de uma diretriz ou uniformização.
Outro ponto relevante a ser considerado é a possibilidade de se aplicar a presunção de pobreza nos casos em que a Defensoria Pública promova a assistência da parte. A nosso sentir, essa presunção decorre da natureza da Instituição e da própria praxe adotada no âmbito administrativo, o que torna desnecessária a exigência de apresentação de novos documentos para comprovar a situação econômica de quem por ela assessorado. Aliás, a aferição já é feita nos estreitos moldes supramencionados pelos próprios servidores da instituição em conjunto com defensor responsável, sendo válido ressaltar que é sua atribuição denegar os casos que não se enquadrarem àqueles critérios preestabelecidos, sob pena de incorrer em desvio funcional – o que reforça a seriedade da triagem socioeconômica no âmbito administrativo.
Por derradeiro, é de se enaltecer que, no atual Estado Democrático de Direito, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana e no qual se prestigia o acesso à justiça, é mais que desejável a diminuição de entraves para concessão da gratuidade de justiça àqueles que almejam a efetiva prestação jurisdicional. Dessa maneira, necessária a adoção de práticas que cada vez mais favoreçam a desburocratização – sem que, contudo, se dê margem a abusos e ao uso incorreto desse benefício.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça.Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p.12.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v.II, 6ª edição, São Paulo:Malheiros, 2009, p.697.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed. São Paulo: RT, 2007, p. 1428.
REIS, Gustavo Augusto Soares dos; ZVEIBIL, Daniel Guimarães; JUNQUEIRA, Gustavo. Comentários à lei da defensoria pública. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 19.