1.Os incisos X e XII do art. 5º da CF/88, dispõem, respectivamente: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (...)" e "é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução de processo penal."
2.O Pleno do STF, julgando o Habeas Corpus[1] 96912 - RS, em 16.12.93, relator o Min. SEPULVEDA PERTENCE, definiu, por maioria que a interceptação telefônica necessitava regulação infra-constitucional ainda inexistente. Ilícita esta prova, contaminava as demais, oriundas direta ou indiretamente de informações através dela obtidas. O mesmo STF, no Habeas Corpus[2] julgado em 12.06.96, relator o Min. MAURÍCIO CORREA, repisou que o dispositivo constitucional autorizador da violação do sigilo das comunicações telefônicas não era self enforcing, necessitando ser regulamentado via lei ordinária, sendo, até então, ilícitas as provas obtidas por esta via, mesmo através de autorização judicial.
3.Nula aquela prova, foi definido que a nulidade estendia-se às demais provas que decorriam exclusivamente dela. No julgamento do Habeas Corpus[3] 74599 - SP, em 03.12.96, a 1ª Turma do STF, através de voto do Min. ILMAR GALVÃO, assentou que, não tendo sido a irregular interceptação telefônica a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, somente vindo a corroborar as demais provas licitamente obtidas, não cabia anular a decisão condenatória proferida. A validade da condenação, portanto, derivava do nível de conexão e interdependência entre as provas coligidas.
4.Já editada a Lei nº 9.296/96, o STJ, por maioria, no julgamento do Habeas Corpus 10243/RJ[4], em 19.12.2000, relator para o acórdão o Min. FÉLIX FISCHER, definiu que a interceptação de comunicação telefônica somente pode ser autorizada pelo juiz competente para apreciar a ação principal, sendo nula a autorização dada por juiz incompetente. Idêntica solução é a adotada no STF[5], que fixou também que o decreto de nulidade não atinge as demais provas derivadas do inquérito policial, que não revestem-se de caráter decisório e são autônomas.
5.Por maioria, através de voto do Min. FRANCISCO REZEK, o STF concluiu também que o princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória.[6]
6.O STJ consagrou a interpretação de que a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não consiste em interceptação telefônica, podendo servir como prova em processo penal.[7] O STF considera lícita a gravação de conversa telefônica efetuada por terceiro com a anuência de um dos interlocutores, quando caracterizar legítima defesa.[8]
7.LUIZ FLÁVIO GOMES[9] critica a interpretação do STJ e distingue as interceptações telefônicas - regradas pela lei nº 9.296/96 - das gravações clandestinas, carentes de regramento específico. Segundo o referido autor, as gravações clandestinas abrangem tanto a telefônica (quando se grava uma comunicação telefônica própria), quanto a ambiental (quando se grava uma conversação entre pessoas presentes, sem o conhecimento do interlocutor). A simples gravação não constitui crime, o qual materializa-se, porém, com a divulgação, nos termos do art. 153 do C.P., (considerando-se excludente a justa causa). Sendo o sigilo e a proteção à intimidade a regra, toda exceção deve ser veiculada através de lei, sob pena de nulidade das provas daí derivadas. O mencionado jurista entende cabível a utilização de tais gravações como prova em processo criminal apenas na hipótese pro reo, sendo imprestável para embasar juízo condenatório[10] ou quebrar o princípio da presunção de inocência.
8.Como o legislador constituinte inseriu entre os Direitos e Garantias Fundamentais da CF/88 tanto a proteção à intimidade e à vida privada quanto a possibilidade de limitada flexibilização destes direitos para fins de relevante persecutio criminis, vê-se que, editada a competente lei regulamentadora do procedimento, este será considerado lícito - se conforme a constituição e praticado dentro das regras estabelecidas -, uma vez que, conforme assentou o Pleno do STF, através de voto do Min. CELSO DE MELLO[11]:
"Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros."
9.Também é o Min. CELSO DE MELLO[12] quem ensina que "a cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas e ilegítimas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado."
10.ADA PELLEGRINI GRINOVER,[13] comentando o regime das interceptações telefônicas, entende que, apesar do caráter aparentemente absoluto da vedação probatória, há espaço para construções doutrinárias e jurisprudenciais, com especial relevo para o princípio da proporcionalidade[14] e da teoria das provas ilícitas por derivação.
11.O próprio legislador ordinário, ao estabelecer as hipóteses e a forma da interceptação telefônica, já norteou-se pela ponderação de interesses[15], levando em conta a necessidade de, a par de permitir uma investigação criminal eficiente, também manter tutelados a liberdade de manifestação de pensamento e o segredo, como corolário do direito à intimidade.
12.O STF já teve oportunidade de deliberar no sentido de que a cláusula constitucional da reserva de jurisdição[16] incide sobre a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI), devendo ser determinadas ab initio pelo Poder Judiciário.
13.Veja-se que o art. 1º da Lei 9.296/96 impõe que a escuta telefônica deve ser antecedida de autorização através do juiz competente (antecedente, e não homologatória da diligência[17]); somente pode ser efetuada para o exercício de investigação policial ou investigação criminal, ficando sob o regime de segredo de justiça.
14.Atinente ao segredo, também foi objeto de decisão pelo Pleno do STF, no mesmo acórdão antes referido[18], que o direito de acesso a dados reservados, como o sigilo bancário, fiscal e telefônico, torna a autoridade depositária destes dados, com o correlato dever de mantê-los em sigilo. A desobediência a este dever está sujeita às sanções previstas em lei. A divulgação reveste-se de excepcionalidade e condiciona-se a justa causa e a necessidade, como requisito essencial para que sejam tomadas as medidas judiciais cabíveis, no estrito interesse público e em atenção aos fins que legitimaram a intervenção, tais como em relatório final de CPI, comunicações ao MP ou outros órgãos do Poder Público e, por extensão lógica, na denúncia e na sentença.
15.Para que seja deferida a interceptação telefônica, mostra-se essencial a demonstração de elementos dos quais deflua a suspeita de que determinado agente tenha concorrido na tentativa ou prática de ato delituoso. A lei contenta-se com indícios[19], desde que razoáveis, de autoria ou participação em infração penal, restringindo a utilização deste recurso aos crimes para os quais seja cominada pena privativa de liberdade. Reiterando a excepcionalidade da medida, mostra-se imprescindível que a providência - escuta telefônica - seja essencial para revelar a verdade material, sem que seja possível chegar ao mesmo resultado mediante outros expedientes.
16.Havendo via menos gravosa ao sacrifício de direitos, a autoridade policial deve lançar mão desta, evitando a via mais radical. Mais: impossível a utilização das informações obtidas através de escuta telefônica para obter condenação por prática de crime distinto daquele que justificou a realização da diligência.
17.Há controvérsia na doutrina quanto à extensão do permissivo legal, havendo quem estenda sua abrangência, também, à interceptação de fluxos de informações através de sistemas de informática e telemática.[20] Para outros, dando-se o fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática por intermédio de transferência de dados, sua inviolabilidade permaneceria, em decorrência do inciso XII do art. 5º da CF/88 possuir quatro elementos jurídicos: a) correspondência; b) comunicações telegráficas; c) dados e d) comunicações telefônicas. Nos itens a, b e c, a vedação seria absoluta e, quanto ao item d, relativa, passível de flexibilização mediante requisitos dispostos em lei específica.[21]
18.Em amparo desta interpretação são citados ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO SCARANCE FERNANDES e ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO[22], além de ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO R. DINAMARCO[23], e LUÍZ GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO[24], dentre outros. O STF, através do Min. CELSO DE MELLO teceu distinções[25] apenas em relação a acesso a dados/registros telefônicos e violação das comunicações telefônicas.
A questão do sigilo profissional
19.No que respeita ao segredo profissional, abrangendo conversas entre advogado e cliente, ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO[26] a entende incabível, aproveitando lição do Ministro do Superior Tribunal de Justiça LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, que segue transcrita:
"Evidente, a interceptação não pode colher a conversa do indiciado, ou do réu, com seu advogado. Vou além. De qualquer forma pessoa que procure o profissional a fim de aconselhar-se porque praticara uma infração penal. Será contraditório o Estado obrigar o advogado a guardar segredo profissional e imiscuir-se na conversa e dela valer-se para punir o cliente. O Direito não admite contradição lógica. De outro lado, a prova colhida, conforme o procedimento mencionado, só pode ser utilizada na hipótese mencionada no requerimento de autorização judicial. Ou seja: imprestável para outro inquérito, ou outro processo."
"Se assim não for, a cautela da lei desmorona; ter-se-á a consagração do uso dos frutos da árvore envenenada! Haveria, sem dúvida, atalho para contornar as cautelas que se evidenciam na recente lei. (...) Entenda-se, porém, como interpretam os comentadores portugueses: se houver sérios indícios de o defensor haver participado da atividade criminosa. Nesse caso, não atua como profissional, mas como qualquer outro delinqüente. Conclusão, aliás, resultante de interpretação lógico-sistemática."
20.A quebra de sigilo telefônico de advogado suspeito de prática de infração penal já foi objeto de precedente no STJ[27]:
ROMS. SIGILO TELEFÔNICO. ADVOGADO. QUEBRA. I - Decisão judicial fundamentada, com apoio na Lei nº 9.296/96, determinando a interceptação telefônica, não afronta a Constituição Federal. II - A proteção à inviolabilidade das comunicações telefônicas do advogado não consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, especificamente, a fundada suspeita da prática da infração penal. Recurso desprovido."
21.Também encontra-se aresto do STJ[28] em que empresa de auditoria e contabilidade amparando-se no Código de Ética da categoria, no inciso IV do art. 363 do CPC, no art. 197 do CTN, no art. 144 do CC, no art. 207 do CPP e no art. 154 do CP, buscou e obteve, via Mandado de Segurança, suspensão de ordem que determinava a revelação de dados sigilosos de ex-cliente, cuja apresentação fora requerida por perito em processo judicial e deferida pelo juiz a quo. Segue a ementa:
"Sigilo profissional resguardado. O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositadas, sem o que, seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente - ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa - a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da ação. Recurso provido, com a concessão da segurança."
Sigilo bancário
22.CARLOS HENRIQUE ABRÃO[29] vê o sigilo bancário como técnica de captação, através da qual o banqueiro, (ou qualquer outro profissional do mercado financeiro) em benefício do cliente, obriga-se a não divulgar fatos e atos concernentes às operações financeiras a cujo dados teve acesso em razão de exercício profissional.
23.ROBERTO QUIROGA MOSQUERA[30] situa a proteção ao sigilo bancário entre os Princípios Informadores do Mercado Financeiro e de Capitais, sendo expressão ao direito à privacidade constante dos incisos X e XII do art. 5º da CF/88. Segundo o referido autor: "dados que dizem respeito aos valores depositados em contas correntes bancárias, tipos e formas de aplicações financeiras, rendimentos auferidos em operações bursáteis, etc, representam coisas íntimas daqueles que participam do mercado financeiro e de capitais. Tais dados não podem ser revelados sem que haja autorização legal para tanto, ou autorização expressa daquele que detém referido direito. Trata-se de direito personalíssimo, devendo manter-se em sigilo por aqueles que eventualmente o detenham (instituições financeiras, magistrados, auditores do Bacen, funcionários da CVM etc), em razão de sua atividade profissional. O ocultamento dessas informações é atitude ética, moral e, em especial, atitude expressamente assegurada pelo Texto Magno."
24.Como a proteção ao sigilo bancário não pode servir de escudo para a prática de crimes, este direito é relativo e cede ante relevante interesse público. Inicialmente elencadas no art. 38 da Lei nº 4.494/64 as hipóteses em que aquelas informações sigilosas podem ser reveladas a terceiros, foi dada elasticidade através da Lei Complementar nº 105. Tal como ocorre no caso do sigilo telefônico, aqui também a autoridade que quebra o sigilo bancário passa a ser depositária das informações, devendo manter segredo sobre os dados coligidos e utilizando-os apenas para os fins deferidos, na forma prevista em lei.[31]
25.Para IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,[32] o sigilo bancário ampara-se nos incisos X e XII do art. 5º da CF/88, identificando-se com o sigilo de dados; afirma que, tendo a CF/88 flexibilizado apenas a violação de comunicações telefônicas, nem mesmo a autoridade judiciária poderia determinar a violação daqueles dados. Todavia, interpretando-se possível a violação, deve dar-se apenas através de autorização judicial e, sendo garantia derivada de cláusula pétrea, não é possível modificá-la através de Lei Complementar, estendendo poderes ao Fisco[33] e/ou ao Ministério Público para tal ato.
26.O Min. do STF CARLOS VELLOSO[34] definiu que o sigilo bancário protege interesses privados, sendo espécie do direito à privacidade, atendendo, também a uma finalidade de ordem pública, qual seja, de proteção ao sistema de crédito. Não é direito absoluto e deve ceder diante do interesse público, do interesse da justiça e do interesse social, sempre, contudo, na forma e com observância dos procedimentos previstos em lei.
27.Nas palavras do Min. CELSO DE MELLO[35]: "O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." Por estes motivos, "razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição."
28.Julgando questões referentes ao Sigilo Bancário envolvendo Instituições Financeiras, o STJ definiu que: a)"qualquer informação em poder de estabelecimentos bancários, mesmo que não descreva movimentação bancária, deve ser obtida através do Poder Judiciário;"[36] b) "não consubstancia crime de desobediência a negativa de atendimento a requisição do Ministério Público sobre assunto protegido por sigilo bancário;"[37] c) "O mandado de segurança consubstancia remédio de natureza constitucional destinado a proteger direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder emanado de autoridade pública. - Se o ordenamento jurídico constitucional somente autoriza a quebra judicial de sigilo bancário desde justificada a necessidade da medida para fins de investigação criminal, tem interesse de agir a instituição bancária que, ao reputar ilegal a ordem, pretende ver reconhecido perante o Poder Judiciário seu direito líquido e certo em não prestar as informações bancárias solicitadas;"[38] d) Em homenagem às liberdades públicas, o STF, em Habeas Corpus[39] no qual figurava como coator o STJ, através do Min. MAURÍCIO CORREA assentou que "ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrario, nega-se o Estado de Direito."
29.Com relação a pedidos de quebra de sigilo requeridas pelo fisco para fins de investigar saldos penhoráveis, o STJ invariavelmente nega os pedidos[40], dando a entender que motivos meramente patrimoniais não ensejam a violação do direito. Definido, também, que, simples pedido ao Bacen, através do judiciário, para identificação de agência bancária onde o executado possui conta corrente não implica quebra de sigilo bancário.[41]
30.É conclusão assente que o Ministério Público não tem poderes para quebrar sigilo bancário de alguém sem autorização judicial[42]; seu deferimento exige indícios de autoria de delito[43] e a manutenção do sigilo deve constituir-se em óbice intransponível à apuração dos delitos investigados.[44] Exige-se seja feito o requerimento de quebra de sigilo bancário no curso de processo ou inquérito regularmente instaurado, não bastando mera representação criminal[45].
31.Para a autorização de quebra de sigilo, deve-se estar diante de relevante interesse público e fato configurador, ao menos em tese, de crime.[46] Incabível seu deferimento pela via administrativa, sem intervenção judicial e sem indícios de autoria de delito.[47]
32.Há decisões entendendo ser imprescindível a demonstração da necessidade das informações solicitadas[48], enquanto outras, embora ressaltem a necessidade de cuidados na violação da intimidade alheia, ampliam sua utilização a assentar ser impossível exercitar, de início, um juízo de valor a respeito da utilidade do meio de prova pretendido, que somente se verificará no contexto das demais provas.[49]
33.Também encontra-se de interpretação que estende a quebra de sigilo a situações de fiscalização, a fim de verificar a ocorrência de sonegação fiscal,[50] bem como decisão no sentido de que princípio do contraditório não prevalece na fase inquisitória.[51]
34.No caso de quebra de sigilo bancário encontrado envolvendo corrupção ativa[52], a medida foi deferida para apurar a origem do dinheiro oferecido como propina (havia certeza quanto à existência de crime), enquanto a situação referente a crime contra o sistema financeiro nacional[53], a medida foi deferida para apurar o crime de evasão de divisas e operação de câmbio não autorizada (a existência do crime também era certa).
35.No campo da licitude das provas, "a denúncia oferecida exclusivamente com fundamento em provas obtidas por força de quebra de sigilo bancário, sem a prévia autorização judicial, é desprovida de vitalidade jurídica, porquanto baseado em prova ilícita. - Sendo a prova realizada sem a prévia autorização da autoridade judiciária competente, é desprovida de qualquer eficácia, eivada de nulidade absoluta e insusceptível de ser sanada por força da preclusão."[54]
36.Havendo prova lícita e autônoma, a quebra ilegal de sigilo bancário não contamina as demais provas e nem torna inepta a denúncia que não ampara-se exclusivamente nesta.[55] O juízo de conexão e interdependência das provas é essencial para verificar a contaminação ou não da prova coligida, bem como sua prestabilidade para amparar a denúncia e eventual juízo condenatório.[56]