“Liberdade é o direito de fazer tudo que a lei permite”
Barão de Montesquieu
Resumo: O trabalho tem como foco a perda da titularidade de uma marca em face da caracterização do instituto da caducidade. Ao tratarmos de marcas, vem-nos de imediato à mente a lembrança de grandes empresas dos mais variados ramos de produtos ou serviços. O Estado confere ao criador a titularidade da sua marca, ou seja, ele passará a ter o direito de propriedade sobre a mesma. Como consequência dessa titularidade, advém o direito de explorá-la em caráter exclusivo, podendo usar-se de meios administrativos e judiciais para defender-se do uso indevido ou não autorizado de sua marca por parte da desleal concorrência. O Estado preza para que a propriedade de uma marca fique sempre nas mãos de um só titular. Entretanto, apesar dessa intenção estatal, existe a possibilidade de tal fato não ocorrer, culminando na perda da titularidade. Apresentamos, então, o instituto da Caducidade, foco prior de nosso trabalho. Abordaremos também a sua prática, prevista na nova lei que regula a propriedade industrial no Brasil (Lei nº 9.276 de 14 de maio de 1996), e concluímos que o instituto da caducidade é verdadeiramente pouco utilizado no Brasil devido a um desconhecimento de grande parte da sociedade.
Palavras-chave: Propriedade Industrial. Marcas. Extinção da titularidade. Caducidade.
Sumário: INTRODUÇÃO.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL.1.1 Breves noções acerca da propriedade. 1.1.1 Da propriedade industrial.1.2 Dos bens..1.2.1 Dos bens móveis e imóveis.1.3 Evolução histórica da propriedade industrial em âmbito global. 1.4 Evolução histórica da propriedade industrial no Brasil.1.5 Dos objetos abrangidos pela propriedade industrial.1.5.1 Da patente.1.5.2 Da marca.1.5.3 Do desenho industrial..1.5.4 Repressão à falsa indicação geográfica..1.5.5 Repressão à falsa concorrência desleal...1.6 Convenções e acordos internacionais relativos à propriedade intelectual..1.6.1 A Convenção de Paris..1.6.2 O TRIPs..1.6.3 O Acordo de Madrid...1.7 Direito Autoral e Direito Industrial....2. DAS MARCAS....2.1 Compreensão ao longo dos momentos históricos da humanidade...2.2 Do conceito de marcas...2.3 Da classificação das marcas...2.3.1 Marcas quanto à sua natureza..2.3.1.1 Marca de produto ou serviço..2.3.1.2 Marca de certificação.2.3.1.3 Marca coletiva..2.3.2 Marcas quanto à sua forma.2.3.2.1 Marca nominativa..2.3.2.2 Marca figurativa..2.3.2.3 Marca mista...2.3.2.4 Marca tridimensional.2.3.3. Situações excepcionais...2.3.3.1 Marcas de alto renome...2.3.3.2 Marcas notoriamente conhecidas.2.4 Das funções das marcas.2.5 Das razões legitimadoras da propriedade industrial..2.5.1 Da razão social legitimadora do registro de uma marca.3. DO INSTITUTO DA CADUCIDADE.3.1 Da titularidade de uma marca..3.1.1 Dos sistemas de reconhecimento do direito de propriedade..3.2 Dos princípios norteadores da proteção de uma marca..3.3 Do pedido de registro de uma marca.3.3.1 Dos requisitos necessários para o pedido..3.3.2 Do processo administrativo de obtenção da titularidade...3.4 Da perda da titularidade de uma marca.3.5 Do instituto da caducidade.CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS. APÊNDICE.
INTRODUÇÃO
O mundo hoje vive em constante crescimento e modificação. Com os avanços tecnológicos, principalmente na área dos transportes e da informática, diminuíram-se as distâncias, o que acabou por facilitar as relações comerciais.
Atualmente, é fácil e rápido adquirir produtos de empresas localizadas em continentes distantes com segurança e comodidade. Devido a essa globalização constante, algumas empresas foram se destacando no mercado e aumentando seus investimentos ao redor do planeta. Essa conquista foi possível principalmente pela força de sua marca.
Ao tratarmos de marcas, imediatamente nos vem à mente a lembrança de grandes empresas dos mais variados ramos de produtos ou serviços, sejam eles no âmbito dos produtos esportivos (Nike), vestimentas (Tommy Hilfiger), automobilísticos (BMW), de bebidas – sejam elas alcoólicas ou não – (Antarctica; Coca Cola), de entretenimento (TV Globo), de eletrodomésticos (Brastemp), de informática (Microsoft), entre outros.
Entretanto, essa procura por sinais identificadores nos remete à Antiguidade humana, quando, desde os tempos dos homens das cavernas, os símbolos já eram usados como forma de identificação, sendo, no entanto, usados basicamente para identificação de propriedade, como, por exemplo, na marcação do rebanho.
Posteriormente, chegamos à Grécia Antiga, onde havia grande disseminação na arte dos trabalhos em cerâmica, e esses sinais eram usados como identificação do trabalho de cada artista, assim como também no Império Romano, quanto à autoria de trabalhos literários e científicos, além da China, no caso de suas famosíssimas porcelanas.
A marca é vista como fator fundamental de comercialização, haja vista que, para o proprietário, ela age como um meio de fidelização de uma clientela e, para os consumidores, a orientação para a compra de um produto ou serviço confiável.
Ocorre que, por muitas vezes, por ser tão forte e consolidada no mercado, essa marca acaba se tornando sinônimo de seu próprio produto. Vejamos, por exemplo, a esponja de aço Bombril. O poder que essa marca exerce sobre a sociedade consumidora é tão forte, que, ao irmos ao supermercado, não procuramos por esponjas de aço, e sim por Bombril; o mesmo acontece com os sabões em pó, pois procuramos por Omo; também no caso do leite condensado, procuramos por Leite Moça, entre outros exemplos.
Todavia, devido a motivos alheios à vontade de seu dono, essa marca pode deixar de ser explorada, caindo no esquecimento do público. Um dos motivos que gera essa perda de titularidade é a ocorrência do instituto da caducidade, que se caracteriza basicamente pelo não uso ou uso indevido da marca por parte de seu titular, possibilitando que alguém (terceiro interessado) venha a adquiri-la e comece a explorá-la de maneira correta.
Devido à pouca proteção oferecida legislação brasileira às marcas, essa baseia-se basicamente nos princípios da territorialidade e da especialidade. De acordo com o primeiro princípio, todo registro de uma marca deve obedecer à legislação do país onde essa proteção está sendo pleiteada. Já o segundo princípio nos fala que, para que seja concedida essa proteção, o possível titular (depositante) deverá especificar qual o tipo de produto ou serviço ao qual a marca será destinada.
A justificativa para este trabalho baseia-se no interesse Estatal de fazer com que uma marca continue sempre nas mãos do dono original, pois, diferentemente do que ocorre com as patentes, em que o Estado deseja que aquela tecnologia chegue à população o mais rápido possível e com menos custos, por isso limitando a titularidade ao criador, aqui, nas marcas, o Estado cumpre sua função social de fiscalizador da ordem, pois, mantendo a marca nas mãos de um só dono, evita que a sociedade venha a ser ludibriada por marcas falsas ou copiadas.
Como objetivo geral, mostraremos a história das marcas em âmbito mundial e nacional, bem com estudaremos como chegar a ser dono de uma marca, quais os princípios que regem o direito das marcas no ordenamento jurídico brasileiro e como perdê-la. Para isso, apresentaremos a análise da possibilidade da perda ou extinção da titularidade de uma marca, através da caracterização do instituto da caducidade.
Como objetivos específicos, temos: avaliar elementos que poderão viabilizar o reconhecimento da titularidade de uma marca; identificar a partir de qual momento se caracteriza o aparecimento da caducidade; e analisar se o citado instituto é realmente pouco conhecido devido a um desconhecimento da sociedade ou em virtude de desinteresse por parte dos empresários e do Estado.
Quanto aos aspectos metodológicos, no que diz respeito à tipologia da pesquisa, as hipóteses foram investigadas por meio de pesquisa bibliográfica. Quanto à utilização dos resultados, a pesquisa é pura, tendo por finalidade ampliar o campo de conhecimento do pesquisador para uma nova adoção de posição. Segundo a abordagem, é qualitativa, na medida em que se aprofunda na compreensão doutrinária e jurisprudencial do tema em estudo. Quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva, pois busca demonstrar, descrever, explicar, classificar, esclarecer e interpretar o fenômeno observado, e exploratória, já que objetiva aprimorar as ideias por meio de informações sobre o tema em foco.
O trabalho é composto de 03 (três) partes, juntamente com uma conclusão, dispostos da seguinte forma:
No primeiro capítulo, apresentaremos a origem do termo “propriedade”, assim como o desenvolvimento da Propriedade Intelectual e sua aplicação no sistema jurídico brasileiro. Faremos, ainda, uma breve explanação sobre os objetos abrangidos pela propriedade industrial e como se dá a estruturação operacional do Direito Industrial, bem como acerca da evolução histórica da proteção à Propriedade Industrial através, principalmente, das convenções e acordos internacionais relativos à propriedade intelectual e dos Princípios a ela relacionados, culminando com a diferença entre direito autoral e industrial.
O segundo capítulo tratará da evolução histórica das marcas e sua entrada no ordenamento jurídico brasileiro, bem como da classificação das marcas quanto à natureza, à forma e aos casos excepcionais de marcas. Trataremos também de suas funções e das razões legitimadoras da propriedade industrial.
No terceiro capítulo, abordaremos os princípios norteadores da proteção de uma marca, explicaremos como se dá o pedido de registro de uma marca, através de todo o seu processo administrativo e, por fim, como se dá a perda da titularidade de uma marca, tratando mais especificamente do instituto da caducidade, alvo principal de nossa pesquisa monográfica, recurso esse ainda pouco utilizado no Brasil devido a sua falta de conhecimento pela sociedade.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Iremos buscar, neste capítulo, explicar as origens da propriedade, juntamente com a diferenciação de bens corpóreos e incorpóreos, para, em seguida, tratar da Propriedade Intelectual, como esta progrediu na sociedade e quais direitos se desenvolveram a partir dela.
Posteriormente, passaremos a analisar da evolução da Propriedade Industrial no âmbito global e brasileiro, citando as legislações, acordos e tratados pertinentes ao assunto, assim como os possíveis Princípios que poderão ser aplicados na solução de conflitos e no estudo dessa Propriedade.
Por último, trataremos das semelhanças e diferenças entre os Direitos Industrial e Autoral, os quais são ramificações da Propriedade Intelectual, apresentando definições deveras relevantes para o item referente ao objeto de aplicação e estruturação operacional do Direito Industrial.
1.1 Breves noções acerca da propriedade
O ser humano é dotado de inteligência, justamente por isso sempre encontrou meios de melhorar a sua vida, tornando-a mais simples. Através de inúmeras descobertas e criações, como a fabricação de armas para caça e recipientes de barro para guardar alimentos e instrumentos, o homem foi evoluindo gradativamente.
Desde que veio ao mundo, o ser humano sempre procurou meios de facilitar a condução da sua vida. Na pré-história, o homem já utilizava a sua inteligência para criar bens que suprissem sua necessidade. Nesse período, a natureza era a matéria-prima, daí as roupas, que eram feitas com peles de animais e as armas com diferentes materiais: madeira, osso, pedra lascada, pedra polida e metal.
Durante o Período Paleolítico, o homem começou a confeccionar seus primeiros instrumentos através de pedaços de madeira, osso e pedra lascada, formando os antigos machados e facas que usou para caçar em climas extremamente frios. Porém, foram a descoberta e o controle do fogo as maiores realizações humana desse período, de tal maneira que o uso das primeiras ferramentas e o domínio do fogo possibilitaram a esse homem vencer dois grandes inimigos – o frio e a fome.
Durante o Neolítico, destaca-se o uso de grandes toras rolantes, que representam o início rudimentar do emprego da roda, uma das mais extraordinárias invenções humanas. Já a Idade dos Metais caracterizou-se pelo desenvolvimento e difusão do processo de fundição de metais, como o cobre, o bronze, e o ferro.
Como não existia a noção de posse privada dentro de uma tribo, os primeiros seres humanos, que eram nômades, dividam tudo que encontravam em suas viagens entre si, o que ia desde os adereços usados em suas vestimentas até a alimentação.
Contudo, estas mesmas tribos passaram a se proliferar cada vez mais, gerando novas tribos (ou comunidades), que se multiplicaram no decorrer do tempo. Foi preciso então delimitar o que pertencia a cada uma delas. Marcar seus pertences, utilizando principalmente de sinais que os identificassem e os diferenciassem dos demais, foi a forma mais adequada e fácil que o homem encontrou para distinguir suas posses.
O período exato da história que nos remonta ao nascimento desses sinais identificadores, conhecidos como marcas, é incerto e ainda gera discussão fervorosa no entendimento doutrinário. Duas são as correntes que se destacam: aqueles doutrinadores que datam o início do aparecimento dessas marcas na Antiguidade e aqueles que defendem que as mesmas só vieram a existir na Idade Média. 87216903
Aqueles que defendem seu aparecimento na Antiguidade, como Douglas Gabriel Domingues (1980, p.03), justificam que desde a Roma Antiga as marcas já eram usadas como forma de identificação de rebanhos e gado. Contudo, pode-se afirmar que durante esse período não havia mensuração econômica, pois não se buscava conquistar clientes, e sim apenas distinguir suas posses das demais.
Pensamento contrário vem de autores como Remo Franceschelli e João da Gama Cerqueira, que entendiam que as marcas só começaram a existir a partir do momento que possuíam um valor mercantil. Cerqueira, citada por Maitê Moro (2003, p. 26), é enfático ao dizer: “É, pois, na Idade Media que as marcas vão encontrar sua origem com o caráter de propriedade, que ainda hoje conservam e com finalidade mais aproximada da função econômica que as caracteriza na época contemporânea”.
Alheio a essa discussão doutrinária, percebemos que, a partir de determinado momento, o homem sentiu necessidade de identificar o que era seu, passando a pensar mais em como tiraria proveito econômico daquilo que lhe pertencia. Com o passar dos tempos, percebeu que teria que criar algum meio que identificasse quais eram seus pertences. Nasceram, assim, as marcas.
1.1.1 Da propriedade industrial
Todo homem possui em maior ou menor grau um potencial criativo. Atualmente, percebemos a evolução da sociedade em termos tecnológicos e econômicos. Isto tem sido fruto da criação humana, que, diariamente, está inventando coisas ou melhorando as que já existem.
Inicialmente, a criação é de um só tipo, seja ela uma ideia abstrata, uma invenção ou uma obra artística, “o que se protege é o fruto dessa atividade, quando esta resulta numa obra intelectual, ou seja, uma forma com unidade suficiente para ser reconhecida como ela mesma” (SILVEIRA, 1998, p. 14).
A Propriedade Intelectual surgiu ao mesmo tempo em que o homem sentiu necessidade de proteger as suas criações, fossem elas artísticas, científicas ou literárias. Ao direito dessas pessoas de terem protegidos os seus bens imateriais, chama-se Direito Intelectual.
Neste contexto, é que começaram as primeiras proteções, haja vista, na Antiguidade, serem passíveis de proteção apenas os emblemas e brasões. Logo em seguida, “durante a segunda metade do século XV, é que se iniciou a proteção contra as imitações indevidas das obras dos autores de obras literárias que não queriam que estas fossem copiadas ou reproduzidas sem a autorização deles”. (DI BLASI, 2005, p. 01).
Explica Gabriel Di Blasi (2005, p. 29) que “A propriedade intelectual volta-se para o estudo das concepções inerentes aos bens incorpóreos que, de modo geral, podem ser enquadrados nas categorias: artísticas, técnicas e científicas”.
É importante que analisemos o conceito de propriedade intelectual sob a ótica jurídica, pois ela é o ramo do direito que visa tutelar a relação dos autores ou inventores com os bens resultantes de sua atividade inventiva. Apesar de existir legislação específica, a Lei da Propriedade Intelectual, em havendo lacunas, ela será norteada pelo Código Civil.
Nos dizeres de Walter Brasil Mujalli (1997, p.20), a propriedade intelectual: “[...] corresponde ao produto do pensamento e da inteligência humana, que também tornou-se, com o passar dos tempos, objeto da propriedade industrial.”
Observamos que o autor nos revela que a propriedade intelectual estuda o pensamento inicial do inventor, ou seja, em que ele pensou quando foi realizar a sua invenção. Já a Enciclopédia Britânica Barsa (1990, v. 13, p. 46) traz um conceito mais abrangente acerca do tema em análise:
O direito de propriedade industrial compreende o conjunto dos institutos jurídicos destinados a garantir os direitos do autor no campo da inteligência humana aplicada à indústria; e assegurara a lealdade da concorrência. [...] O direito de propriedade industrial tem dois institutos básicos: as invenções, que resultam da criação e os sinais distintivos, que resultam de ocupação.
A invenção é a criação da inteligência na resolução de um problema técnico. Não se confunde com a descoberta, em que a coisa já existe na natureza.
De acordo com a Convenção da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), a propriedade intelectual é:
a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico. (WIKIPÉDIA, 2010, on-line)
A criação artística e a técnica são frutos da criação humana. A primeira corresponde a bens relacionados à cultura, como livros, músicas, esculturas, pinturas entre outras, enquanto que a segunda refere-se a outro tipo de bens, desta vez, corpóreos, que foram criados através de um processo industrial. Já a criação científica não é passível de apropriação, pois se trata de uma descoberta, ou seja, é algo que já existia na natureza e que um homem, no alto de sua capacidade intelectual, descobriu, levando-a ao conhecimento público.
O Brasil, apesar de ter sido partícipe originário dos mais importantes acordos internacionais relacionados à propriedade industrial (que serão estudados no tópico 1.6 deste capítulo), teve uma compreensão e aplicação do direito industrial muito tardia em relação aos países europeus. É só pegarmos como exemplo a Grécia e a Roma antiga, que, desde a Antiguidade, já tinham noção dos direitos de seus intelectuais sobre suas criações.
No ano de 1623, o rei inglês sanciona o Statute of Monopolies (Estatuto dos Monopólios), criado pelo Parlamento Britânico. Esta lei, que vigorou na Inglaterra por quase dois séculos, influenciou consideravelmente o desenvolvimento do direito da propriedade industrial norte-americano (DI BLASI, 2005, p. 03).
Em maio de 1787, representantes de estados americanos reuniram-se para elaborar a Constituição dos Estados Unidos. Meses depois, em setembro, foi aprovada uma proposta de cláusula referente à proteção dos direitos de autores e inventores, sendo inserida no texto constitucional americano.
No Brasil, a primeira lei referente à propriedade industrial foi a Lei nº 5.772 de 21/12/1971, muito tardia em relação a algumas leis dos países mais importantes do mundo.
Para efeito de comparação, temos que, nos EUA, a primeira lei sobre o assunto data de maio de 1790; na França, foi em 1791; na Suíça, remonta ao ano de 1890; na Áustria, 1810; na Rússia, 1812; na Prússia, em 1815; na Bélgica e na Holanda, simultaneamente, em 1817; na Espanha, 1820; na Bavária (Alemanha), 1825; na Sardenha (Itália), 1826; no Vaticano, em 1833; na Suécia, 1834; Portugal foi em 1837 e na Saxônia (Alemanha), em 1843 (DI BLASI, 2005, p. 05).
Data do séc. XVIII a primeira referência a um direito concedido pelo Estado Brasileiro para um inventor. Gabriel Di Blasi (2005, p. 05) nos traz essa informação: “No Brasil a primeira notícia relativa à outorga de privilégios remonta ao ano de 1752 quando, pelo prazo de 10 anos, foi concedido um monopólio para a exploração de ‘uma máquina para descascar arroz’ ao seu inventor, proibindo a sua utilização por outros produtores”.
Pela ausência de muitas formalidades para sua transmissão e por não possuir uma existência formal, é a propriedade intelectual classificada como bem imaterial móvel. A Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, em seu artigo 5º, define que, para efeitos legais, os direitos da propriedade industrial são bens móveis.
Segundo Newton Silveira (1998, p. 14), o direito sobre a propriedade os bens imateriais somente passou a ter sentido e maior necessidade quando o homem criou um meio capaz de reproduzir em larga escala as obras intelectuais:
Somente, porém, com o surgimento da imprensa de Guttemberg e seu desenvolvimento, permitindo a difusão de idéias pela multiplicação de exemplares, e os primórdios da Revolução Industrial (que alguns autores fazem remontar na Inglaterra, França e Estados alemães ao século XVI), implicando a passagem das formas de produção artesanal para a industrial por meio da máquina, é que a humanidade passou a perceber que aquilo que foi criado pelo inventor ou escritor não se exauria no materialmente executado, era algo além deste, era uma forma, que podia ser reproduzida e multiplicada, e que podia representar riqueza.
Antes dos bens imateriais receberem proteção legal, foram muitos os artistas que, reconhecendo o seu trabalho intelectual para a criação da obra e sabendo da inexistência de proteção, criaram formas de autoproteção, que consistiam na utilização de códigos para evitar que suas obras fossem plagiadas. O maior ícone dessa prática foi Leonardo da Vinci, grande contribuidor do desenvolvimento artístico, técnico e científico mundial, que era mestre nesse tipo de codificação visando proteger suas obras.
1.2 Dos bens
Ressaltamos que os direitos patrimoniais estão relacionados aos bens corpóreos e aos incorpóreos, sabendo-se que, segundo a definição de Silvio Rodrigues (2002, p. 115), bens “são aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada”. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 239) aduz que bens “são coisas materiais, concretas, úteis aos homens e de expressão econômica, suscetíveis de apropriação, bem como as de existência imaterial economicamente apreciáveis”.
Os Romanos foram os primeiros a classificarem seus bens. Eles eram diferenciados de acordo com a sua materialidade, sendo considerados bens corpóreos ou materiais e incorpóreos ou imateriais, ou seja, tendo em vista seu aspecto de possuírem ou não materialidade física. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa (2002, v. 01, p. 305) aduz:
Bens corpóreos são aqueles que nossos sentidos podem perceber: um automóvel, um animal, um livro. Os bens incorpóreos não têm existência tangível. São direitos das pessoas sobre as coisas, sobre o produto de seu intelecto, ou em relação a outra pessoa, com valor econômico: direitos autorais, créditos, invenções.
Logo, podemos entender como bem material aquilo que é palpável, maleável, que se vê, enquanto o bem imaterial é aquele que não se pode pegar, classificado como abstrato, não é concreto, todavia também é passível de apropriação.
Entretanto, é necessário que se saiba que nem tudo existente no mundo é passível de propriedade, haja vista sua abundância na natureza, deixando assim de ser considerado um bem econômico, pois “só se configura bem econômico aquele que, sendo útil ao homem, existe em quantidade limitada no Universo.” (RODRIGUES, 2002, p. 115).
O entendimento trazido por Silvio Rodrigues é o de que o homem não poderá ser proprietário de coisas que existem abundantemente no Universo, tais como o ar atmosférico, a areia da praia e a luz solar ou lunar, haja vista não poderem ser armazenados e não gerarem lucros a quem as possua.
Nesse mesmo diapasão, Gabriel Di Blasi (2005, p. 27) afirma que a Propriedade Intelectual trata-se do direito que está relacionado às criações intelectuais, sendo estas consideradas como bens incorpóreos móveis e que, mesmo não possuindo materialidade física, são objeto de direito de propriedade, sendo, portanto, passíveis de apropriação.
No tocante a isso, o doutrinador, seguindo o mesmo raciocínio lógico de Silvio Rodrigues, afirma que as criações intelectuais, consideradas como bens incorpóreos móveis, podem ser objeto de apropriação, todavia, para que lhe seja concedida essa propriedade, faz-se necessário observar se aquela criação já não existe, haja vista que a proteção não atinge invenções que já são existentes na sociedade.
1.2.1 Dos bens móveis e imóveis
A diferenciação entre bens móveis e imóveis se dá na medida em que os móveis são bens que, pela sua própria essência, se movimentam, como, por exemplo, uma cadeira, um computador, entre outros, além de sua aquisição não exigir formalidades, sendo, por isso, comuns no dia-a-dia, pois sua propriedade é transferida pela simples tradição.
Já os imóveis são aqueles que exigem uma série de formalidades, pois sua transferência só é perfeita quando da transferência no cartório de registro de imóveis. Podem ser dados em garantia através de hipoteca e são impossíveis de ser transportados, excetuando-se as previsões legais.
1.3 Evolução histórica da propriedade industrial em âmbito global
Após anos e anos de evolução, além de dominar o fogo o homem passou a também dominar a água e conhecer melhor a natureza e seus semelhantes. E foi nesta mesma natureza que o homem começou a dar seus primeiros passos em descobertas e criações que vieram a facilitar sua sobrevivência, como, por exemplo, modelando argila e construindo recipientes para guardar alguns alimentos e objetos.
Em seguida foi descobrindo a pedra de sílex, assim como diz Walter Brasil Mujalli (1997, p.19): “lascando-os com outras pedras, com os quais, confeccionou os seus primeiros instrumentos de proteção contra os animais, e outros, que lhe propiciavam a sua defesa e sobrevivência, como seus arpões, lanças, machados, arcos, flechas e anzóis”.
Na Antiguidade, as invenções, as criações artísticas e as descobertas não gozavam de qualquer tipo proteção legal, haja vista a impossibilidade de se proteger um bem imaterial como o fogo ou a água, que não faziam parte do patrimônio material do homem. As exceções eram alguns emblemas e brasões reais que eram imitados.
Pior situação enfrentavam os artistas, como escritores e pintores, que não possuíam nenhum tipo de proteção para suas obras, sendo essas muitas vezes copiadas sem autorização ou até mesmo ciência de seus criadores. A saída utilizada por tais artistas era codificar suas obras com caracteres enigmáticos, e o maior exemplo de uso desse recurso emblemático foi Leonardo Da Vinci.
Contudo, com o passar dos anos, o homem, ao sentir a necessidade de proteger o seu patrimônio, passou a criar métodos de proteção dos seus bens, fossem eles materiais ou imateriais. Os primeiros sinais de proteção à propriedade intelectual somente foram surgir em meados do século XV, Gabriel Di Blasi (2005, p. 01) assim nos explica:
Na segunda metade do século XV, tem-se conhecimento dos primeiros casos de proteção, oficialmente concedida a autores de obras literárias. Com o surgimento dos processos mecânicos primitivos de impressão gráfica, possibilitando a impressão de grande número de exemplares, os escritores daquela época foram impelidos a reivindicar, junto às autoridades locais, os direitos oficiais de autoria a fim de resguardar suas obras das reproduções indevidas.
Cronologicamente mais recente, temos os indígenas, exemplos de como aproveitar a natureza para criar bens para a sua sobrevivência, como no caso dos medicamentos, em que até hoje a medicina se utiliza desses conhecimentos, daí a origem da medicina natural.
1.4 Evolução histórica da propriedade industrial no Brasil
No Brasil, a Propriedade Industrial ganhou destaque desde 1971 com o desenvolvimento do processo industrial e das relações comerciais do País com outras nações. Di Blasi (2005, p. 5), em sua obra doutrinária, alude à primeira notícia a respeito da outorga de privilégios sobre um invento criado por brasileiro:
No Brasil, a primeira notícia relativa à outorga de privilégios remonta ao ano de 1752 quando, pelo prazo de 10 anos, foi concedido um monopólio para exploração de “uma máquina para descascar arroz” ao seu inventor, proibindo a sua utilização por outros produtores.
Conforme a transcrição acima, percebemos que essa concessão do monopólio para a exploração de “uma máquina para descascar arroz” veio a desencadear uma série de legislações que viriam a proteger os proprietários das invenções industriais, acarretando, na sociedade, o espírito da evolução.
Dessa forma, surge a primeira providência em caráter oficial no campo da propriedade industrial, que objetivava estimular o progresso nacional nas áreas da indústria e do comércio. O Alvará do Príncipe Regente de 28 de abril de 1809 assim decidiu, e Gabriel Di Blasi (2005, p.6) o transcreveu:
O objetivo deste Alvará é de promover a felicidade pública dos meus vassalos e ficam estabelecidos com esse desígnio princípios liberais para a prosperidade do Estado do Brasil, especialmente necessários para fomentar a agricultura, animar o comércio, adiantar a navegação e aumentar a povoação [...] Ordeno que todas as pessoas que estiverem neste caso apresentem o plano de seu novo invento à Real Junta do Comércio e que, reconhecendo a verdade do fundamento dele, lhes conceda o privilégio exclusivo de 14 anos, ficando obrigados a publicá-lo para que no fim deste prazo toda a Nação goze do fruto desta invenção.
A Constituição Imperial de 1824 e as legislações ulteriores mantiveram a proteção dada pelo Alvará de 1809, mas com modificações, de forma a harmonizá-la com os interesses concernentes a cada época e com os acordos assinados com outras nações. Nos dizeres de Luiz Pimentel (1994, p. 121), “a Constituição Imperial de 1824, no seu artigo 179, XVI, manteve a proteção aos inventores, seguindo a mesma ordem estabelecida pelo Alvará de 1809”.
Nesta Constituição, entre as garantias dos direitos dos cidadãos, pela primeira vez foi feita menção ao privilégio exclusivo e temporário para os “proprietários” das invenções. Contudo, ainda não se cogitava sobre as marcas, nem outras garantias e prerrogativas industriais na citada Constituição.
A Constituição de 1891, em seu artigo 72, §§25 e 27, renovou a garantia da propriedade dos inventos, na declaração de direitos dos cidadãos, acrescentando apenas a propriedade das marcas de fábrica. Esse foi o primeiro passo relativo à inclusão das marcas no nosso ordenamento, pois a inclusão desse instituto trouxe uma maior abrangência, no que diz respeito à questão de quais objetos da Propriedade Industrial seriam tratados pelas Constituições brasileiras, havendo uma integração das marcas nesse sentido.
A Constituição Brasileira de 1934 seguiu a Constituição de 1891, somente estendendo as garantias ao nome comercial. Entretanto, a Constituição de 1937 não fez em nenhum momento menção aos direitos dos inventores, à propriedade das marcas e ao uso do nome comercial.
O primeiro Código de Propriedade Industrial, que foi instituído pela Lei nº. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, vedava a proteção industrial a determinadas áreas, entre elas a farmacêutica. O artigo 9º as referida lei trazia que
Art. 9° Não são privilegiáveis:
[...]
c) as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação;
Com isso, a indústria farmacêutica brasileira começou a bater recordes de lucro cada vez maiores, enquanto que as indústrias farmacêuticas estrangeiras buscavam ganhar o nosso mercado, pressionando o Brasil para que este concedesse patentes na área. Em função disso, o Brasil sofreu muitas pressões, principalmente americanas, para ampliar o rol de produtos passíveis de proteção patentearia.
Os Estados Unidos fizeram muita pressão e até impuseram embargos econômicos a produtos brasileiros, até que, depois de muitas discussões sobre o tema e vários projetos de lei, em 14 de maio de 1996, foi sancionada a Lei nº. 9.279, que é a atual Lei das Patentes.
Em relação à matéria constitucional, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XXVII a XXIX, assegura aos autores dos bens imateriais passíveis de propriedade todos os seus direitos.
Na seara infraconstitucional, foram promulgadas e regulamentadas ainda diversas leis, tais como: Decreto nº 635, de 21 de agosto de 1992; o Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994; a própria Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996; o Decreto nº 2.553, de 16 de abril de 1998; o Decreto nº 3.201, de 6 de outubro de 1999; a Lei 10.196, de 14 de fevereiro de 2001; a Lei nº 10.603, de 17 de dezembro de 2002 e o Decreto nº 4.830, de 4 de setembro de 2003.
Segundo Kleber Cavalcanti Stéfano (ano X, nº 223, p. 38), “o Brasil foi o quarto país no mundo a tomar a iniciativa de utilizar mecanismos de proteção aos interesses e direitos de seus inventores”. Com isso, o Brasil passou a disputar com outros países o direito à proteção pelos seus bens industriais.
Destarte, podemos concluir que, ao longo dos anos, várias legislações surgiram com o desiderato de assegurar aos proprietários dos bens industriais os seus direitos, juntamente com a devida proteção diante do seu direito de propriedade.
1.5 Dos objetos abrangidos pela propriedade industrial
Os direitos e deveres relativos à propriedade industrial estão elencados e são regidos pela Lei 9.279/1996. O artigo 2º prevê que a propriedade industrial pode ser exercitada por meio da patente de invenção e de modelo de utilidade; do registro da marca; do registro do desenho industrial; da repressão às falsas indicações geográficas e da repressão à concorrência desleal.
1.5.1 Da patente
Entende-se por patente o direito concedido pelo Estado àquele que inventou (patente de invenção) ou proporcionou uma melhora num objeto já existente (patente de modelo de utilidade) – seja ele patenteado ou não, pois o objeto da patente de modelo de utilidade é a proteção do melhoramento e não do objeto em si que sofreu o aperfeiçoamento – sabendo-se que esse direito será exercido por tempo determinado.
A Lei 9.279/96 traz essa possibilidade de concessão do registro da patente, do qual emana o direito de exclusividade. Este direito consiste em proporcionar ao titular de uma patente concedida pelo Estado a exploração exclusiva do objeto criado, podendo ser feito pessoalmente ou por meio de terceiros, desde que com a sua ciência e autorização.
A mesma Lei, em seu artigo 9º, prevê a patenteabilidade do modelo de utilidade como “[...] o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Corroborando com esse conceito Di Blasi (2005, p. 48) traz:
O modelo de utilidade é entendido como toda forma nova conferida – envolvendo esforço intelectual criativo que não tenha sido obtido de maneira comum ou óbvia (ato inventivo, ou seja, atividade inventiva em menor grau) – a um objeto de uso prático, ou parte dele suscetível de aplicação industrial, desde que, com isto, se proporcione um aumento de sua capacidade de utilização.
Já a patente de invenção diz respeito à invenção propriamente dita, ou seja, a criação de um objeto ainda desconhecido e que respeite os requisitos de patenteabilidade, quais sejam: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
A invenção ou o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. Assim, apresentamos a “definição do Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes que considera nova a invenção que na data do correspondente depósito do pedido de patente, não se encontra compreendida pelo estado da técnica.” (DI BLASI, 2005, p. 214)
Considera-se estado da técnica “tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior”, de acordo com o artigo 11 §1º da Lei 9.279/96. Vale ressaltarmos que para que se configure esse estado da técnica não é necessário que a sociedade em geral tenha tido conhecimento, bastam algumas pessoas.
O requisito da atividade inventiva está ligado a um requisito auferido por técnicos, que avaliarão se foi necessário um esforço inventivo para a criação, não podendo decorrer de forma evidente ou óbvia do estado da técnica, estando esta definição disposta nos artigos 13 e 14 da Lei 9.279/96.
Já a aplicação industrial, terceiro requisito a ser analisado, relaciona-se à capacidade que tem o invento de ser produzido em larga escala. Ou seja, o Estado não concede patentes que não tenham como fim uma produção industrial em massa. Define esta exigência o artigo 15 da Lei 9.279/96.
Para ilustrar, tem-se que o freio é uma invenção (patente de invenção), posteriormente um inventor aperfeiçoou esse freio, criando o sistema ABS, que evita que haja o travamento dos pneus no momento da frenagem. Dessa forma, houve um melhoramento de uma invenção, ou seja, um modelo de utilidade.
1.5.2 Da marca
A marca pode ser conceituada como sendo a identificação de um determinado produto ou serviço frente a outros no mesmo gênero ou ramo de atividade, visando garantir ao titular da marca a fidelização de uma clientela, e protegê-lo, pois este sempre está atrás da loja ou do fabricante que mais lhe transmitir credibilidade. Denis Borges Barbosa (2003, p. 801) assim formula um conceito sobre as marcas:
A marca, ao designar um produto, mercadorias ou serviço, serve para em princípio pra identificar a sua origem; mas, usada como propaganda, além de poder também identificar a origem, deve primordialmente incitar ao consumo, ou valorizar a atividade empresarial do titular.
A Lei nº. 9279/96 define a marca como qualquer símbolo que seja distinguível, contanto que não expressamente proibido por lei. Entretanto, a referida lei, ao contrário da antiga Lei nº. 5.772, de 21 de dezembro de 1971, não traz em seu bojo exemplos de marcas que poderão ser registradas, fato esse que ampliou o número de espécies de marca registráveis, entre elas a marca tridimensional.
Como vimos, a marca tem como um dos objetivos fidelizar uma clientela. Desta forma, a marca possui valor econômico, sendo parte integrante do patrimônio incorpóreo do seu titular, seja ele pessoa física ou jurídica, sendo que, muitas vezes, principalmente quando a marca atinge um nível muito elevado de confiabilidade, o patrimônio corpóreo de uma empresa tem valor inferior ao de sua própria marca.
A importância dada à marca pelo consumidor pode ser de tal dimensão que pode acarretar uma confusão entre a marca e o produto, ou seja, em determinados casos, a marca e o produto se confundem. Gabriel Di Blasi (2005, p. 331) aborda o tema da seguinte maneira:
[...] o sinal nominal ou figurativo aplicado em um bem material passou a assumir uma importância tão grande na sua comercialização que, em casos extremos, converteu-se em sinônimo do produto: Gillete, como lâmina de barbear; Xérox, como fotocópia; Bombril, como palha de aço etc.
As marcas classificam-se como sendo de produtos ou serviços; de certificação e coletivas, podendo apresentar-se na sociedade de forma excepcional, como marca de alto renome e marca notoriamente conhecida. Cada uma dessas marcas será, detalhadamente, estudada no próximo capítulo.
formada por uma unidimensionalnal- uinte maneira:o podem se confundir.mir um import No que diz respeito ao registro da marca, isso se fará, assim como na patente, perante o INPI, contudo, dentre as principais peculiaridades desse instituto, está a de que possuirá um prazo da vigência de 10 anos, enquanto a patente de invenção vigora por 20 anos, sendo que a marca pode ter a sua vigência infinitamente renovada.
1.5.3 Do desenho industrial
Mundialmente conhecido por design, o desenho industrial é toda forma geométrica criada ou estampa desenvolvida a fim de obter uma aplicação industrial. Fogem deste conceito as esculturas e pinturas, que se trata de obras artísticas, não sendo consideradas, portanto, como desenhos industriais, fazendo parte da propriedade autoral. Tal se deve ao fato de que aquelas são consideradas construções artesanais, e os desenhos industriais exigem obrigatoriamente uma aplicabilidade industrial.
A Lei nº. 9.279/96 traz em seu artigo 95 o conceito de desenho industrial como sendo “[..] a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”.
O desenho industrial é uma inovação da Lei nº. 9.279/96, posto que as antigas legislações o consideravam como espécie de patente, sendo exigido para o registro do desenho industrial o mesmo processamento da patente, o que ocasionava prejuízo, pois esse processo pode durar mais de 10 anos e o desenho industrial apresentar identificação com a época em que foi desenvolvido, perdendo sua finalidade devido ao tempo. Corroborando com esse entendimento, Maria Beatriz Afflalo Brandão (1993, on-line), antes da nova lei, já assim dizia:
Há tendências que consideram a atividade do design subordinada a modismos. Mas isso resulta de uma avaliação superficial da questão. O design, como qualquer representação humana do ato de criar é contextual – baseia-se em referências sócias, antropológicas, econômicas e tecnológicas do seu tempo de criação. Pode, no entanto, pela excelência da concepção, tornar-se atemporal como tantos exemplos que já atravessam mais de meio século de produção e uso.
A estratégia de proteger o design dos produtos através do registro é sem dúvida adequada. A característica contextual do design dos objetos necessita de um mecanismo ágil de proteção; impossível no caso das patentes.
Dessa forma, com a criação do instituto do desenho industrial, houve uma considerável aceleração do processamento do pedido e, assim como ocorre com as marcas, sendo concedido o pedido de registro do desenho industrial, este vigorará por 10 anos, podendo ser prorrogado, porém até no máximo três vezes, por um período de 05 anos cada.
1.5.4 Repressão à falsa indicação geográfica
Indicações geográficas são as indicações relativas à procedência de certos produtos e serviços, como também as denominações de sua origem, as quais relacionam a existência de produtos e serviços ao meio geográfico em que se encontram. Tais indicações de procedência e denominações de origem estão elencadas nos artigos 177 e 178 da Lei 9.279/96:
Art.177 Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que se tenha tornado conhecido como centro de extração, produção ou fabricação de determinado produto ou de prestação de determinado serviço.
Art.178 Considera-se denominação de origem o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos.
Para que uma indicação geográfica possa ser registrada, é necessário analisar os requisitos de qualidade dos produtos e serviços, sabendo-se que a falsa indicação geográfica acarreta crime, com previsão nos artigos 192 a 194 da Lei 9.279/96.
1.5.5 Repressão à falsa concorrência desleal
A concorrência desleal configura a forma desonesta de divulgar um bem imaterial daquele que se aproveita da existência de um bem já devidamente protegido por lei e registrado. Portanto, a concorrência desleal é um crime e não um direito garantido por lei, pois o que se garante ao proprietário do direito industrial é a repressão a essa concorrência.
Assim como na Lei anterior, a Lei 9.297 tratou de elencar os crimes de concorrência desleal, perfazendo um total de 12 (doze) crimes, previstos no artigo 195, que acarretam como pena: detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Diante dos possíveis crimes que podem ser cometidos a partir da concorrência desleal, não somente a lei infraconstitucional proibiu essa forma de concorrência, como também a Constituição Federal, que, em seu artigo 170, admite a livre concorrência, desde que seja de forma leal, não ferindo os direitos alheios. Além deste, o art. 173, §4º, proíbe expressamente a concorrência desleal:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[...]
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
1.6 Convenções e acordos internacionais relativos à propriedade intelectual
Desde o período da Revolução Industrial, que marcou um período de forte ebulição no setor industrial, já havia uma preocupação e uma necessidade em criar acordos internacionais que uniformizassem as propriedades industriais ao redor do mundo.
Vários acordos bilaterais foram assinados entre os Estados visando a esse objetivo. Esses acordos culminaram na assinatura da Convenção da União de Paris, em 1883. Entretanto, ademais surgiram vários outros, entre eles, destacaremos também o TRIPs e o Acordo de Madrid.
1.6.1 A Convenção de Paris
Foi o primeiro acordo internacional relativo à propriedade intelectual. Realizado em 1883 em Paris, na França, durante o período da Revolução Industrial, em que grandes invenções, como a máquina a vapor, foram criadas e um substancial aumento da produção industrial foi detectado.
A Convenção de Paris é um conjunto de princípios e normas gerais sobre a propriedade industrial, bem como, entre outros objetivos, a criação e organização de um escritório internacional, que ficaria responsável por realizar os registros internacionais.
Inicialmente com a adesão de 13 países, entre eles o Brasil, o objetivo primordial da Convenção era materializar (através da assinatura de acordos) um compromisso entre os países signatários para regulamentar o exercício da propriedade industrial. Corroborando com essa explanação, Gabriel Di Blasi (2005, p. 248).
A Convenção da União de Paris deu origem ao hoje denominado Sistema Internacional da Propriedade Industrial, e foi a primeira tentativa de uma harmonização internacional dos diferentes sistemas jurídicos nacionais relativos à propriedade industrial.
Posteriormente, a Convenção de Paris veio a sofrer sete revisões, quais sejam: Madri (1890), Bruxela (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) e Estocolmo (1967). Conta atualmente com 173 (cento e setenta e três) países signatários. Entretanto, mesmo sendo um dos quatorze países signatários originais, o Brasil só passou a aplicar o texto da Convenção na íntegra a partir do Decreto nº 635, de 21 de Agosto de 1992.
Essas revisões existiam porque, desde o seu texto inicial, a Convenção previa em seu art. 14 que fossem celebradas conferências periódicas de revisão, a fim de modificar e introduzir no texto original instrumentos destinados a aperfeiçoar o sistema da união à luz da experiência obtida em sua aplicação prática. O último processo de revisão iniciou-se em 1980, em Genebra, Suíça, porém até agora não foi concluído, muito devido ao fato de cada País sobrepor seu interesse particular ao interesse coletivo.
Alguns países ainda não aderiram à Convenção, pois não reconhecem os direitos emanados da propriedade industrial, o que, infelizmente, constitui um mercado aberto de propaganda às atividades prejudiciais ao modelo de economia globalizada.
A Convenção de Paris foi elaborada de modo a permitir um certo grau de flexibilidade às legislações nacionais, desde que fossem respeitados alguns princípios fundamentais, que são ou seriam (na teoria) de observância obrigatória pelos países signatários. Corroborando com essa explanação, Gabriel Di Blasi (2005, p. 248) nos afirma que: “a Convenção de Paris tem como objetivo a internacionalização de determinados princípios, a serem adotados por seus países-membros que, paralelamente, disciplinam o sistema de propriedade industrial em suas legislações nacionais”.
Como já anteriormente dito, a Convenção de Paris é um conjunto de princípios que visa à uniformização dos registros industriais feitos ao redor do mundo. O Princípio-diretriz da Convenção é o Princípio do tratamento nacional. Ele diz que cada Estado signatário deve conceder aos inventores de outros Estados signatários da Convenção a mesma proteção ou tratamento que concede a seus próprios criadores nacionais. Já o Princípio da interdependência de direitos determina que o registro de marca realizado em um determinado país signatário seja considerado independente de outras marcas registradas em outros países da Convenção.
O Princípio do Direito de prioridade ou da Prioridade Unionista diz que, ao se conseguir o registro de uma marca em um país signatário, o criador tem um período de seis meses para reivindicar o direito de prioridade para realizar um pedido de registro em outro país da União se desejar. Nos dizeres de Gabriel Di Blasi (2005, p. 337), “durante o prazo, a prioridade não será invalidada por um pedido de registro de marca dotada de idênticas ou similares características”. O Princípio da Soberania das nações (Territorialidade) disserta sobre a liberdade que cada Estado tem para organizar seu próprio ordenamento quanto à propriedade industrial, apesar de a finalidade da Convenção ser a internacionalização e unicidade do tratamento dado às marcas. O art. 6º da Convenção diz que “as condições de depósito e de registro de marcas de fábrica ou de comércio serão determinadas em cada país da União pela respectiva legislação nacional”.
Para finalizar, temos o Princípio da repressão ao uso indevido das marcas, o qual diz que os Estados-Membros são obrigados a assegurar uma proteção efetiva a qualquer nacional de país da União contra o uso indevido ou não autorizado de suas marcas, evitando que possa vir a ocorrer erro por parte do consumidor ludibriado.
1.6.2 O TRIPs
O Acordo Sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, ou simplesmente TRIPs, foi resultante da união de cerca de 130 países que assumiram o compromisso de estabelecer em suas legislações normas e garantias mínimas relacionadas aos direitos estabelecidos na Convenção de Paris.
O sítio oficial do INPI, Instituto Nacional da Propriedade Industrial (2010, on-line), destaca-nos a necessidade de proteção internacional que devia ser dada às propriedades industriais, culminando na criação do TRIPs:
Nas últimas décadas do século XX, o destaque dado pela política comercial à proteção da propriedade intelectual como núcleo do desenvolvimento econômico foi decorrente do processo de globalização da própria economia e dos avanços tecnológicos. A produção industrial foi se modificando para setores vinculados à pesquisa e criatividade, tornando-as uma filosofia empresarial e um fator determinante de êxito na competição mundial. Como consequência, a circulação de mercadoria propiciou a pirataria, aumentando as tensões entre os países industrializados e os emergentes, onde o sistema de propriedade intelectual era menos desenvolvidos ou mesmo inexistentes, posto que os direitos de propriedade intelectual eram um elemento de competitividade. Revelou-se a íntima relação entre o comércio internacional e os direitos de propriedade intelectual. Era necessária uma adequada e eficaz proteção jurídica. Surge, assim o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (ADPIC - TRIPS).
O TRIPs surgiu para substituir o já existente sistema da Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI) que, entre outras finalidades, previa viabilizar a execução dos princípios previstos na Convenção de Paris e criar um centro de mediação e arbitragem que tinha como fim dirimir conflitos que viessem a existir. Corroborando com isso, Gabriel Di Blasi (2005, p. 250) nos afirma que: “o TRIPs teve de suprir o sistema de proteção da OMPI e estabelecer um vínculo definitivo entre os direitos da propriedade intelectual e o comércio internacional, conforme previsto no preâmbulo do Acordo”.
Com os crescentes interesses individuais de cada Estado se sobrepondo aos interesses coletivos, foi necessário criar um mecanismo de controle forte. Portanto, o TRIPs tem como diferenciais em relação aos demais acordos internacionais a previsão de aplicação de sanções comerciais aos Estados infratores de seus artigos e a revisão periódica de seu texto, objetivando seu aperfeiçoamento e maior abrangência de aplicação (DI BLASI, 2005, p. 251).
O Acordo trata dos direitos de autor e também de marcas, indicações geográficas, desenhos industriais, patentes, topografias de circuitos integrados, proteção do segredo de negócio e controle da concorrência desleal. É integrante do conjunto de acordos assinados em 1994 que, entre outros fins, criou a Organização Mundial do Comércio.
No Brasil, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1995, já com eficácia plena. Entretanto, com a criação da Lei 9.279 em 1996, alguns pontos entraram em conflito com o que está expresso no TRIPs, como exemplo, a indicação geográfica. No art. 23, I do acordo estabelece que: “cada membro proverá os meios legais para que as partes interessadas possam evitar a utilização de uma indicação geográfica [...]”, entretanto, o art. 193 da Lei 9.279 acusa como crime a não indicação do local de procedência do produto:
Art. 193. Usar, em produto, recipiente, invólucro, cinta, rótulo, fatura, circular, cartaz ou em outro meio de divulgação ou propaganda, termos retificativos, tais como "tipo", ‘espécie’, ‘gênero’, ‘sistema’, ‘semelhante’, ‘sucedâneo’, ‘idêntico’, ou equivalente, não ressalvando a verdadeira procedência do produto.
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Quando há ocorrência dessa contradição entre a lei brasileira e o acordo TRIPs, de acordo com Gabriel Di Blasi (2005, p. 338), a decisão será do judiciário:
Isso evidencia uma contradição, pois o TRIPs proíbe expressamente tal procedimento e a lei brasileira o permite em condições determinadas – entre elas, ressalvar a verdadeira procedência do produto. É importante citar que sempre que houver conflito envolvendo marca, referente aos acordos, convenções e à Lei 9.279, caberá ao judiciário definir que norma deve ser aplicada.
1.6.3 O Acordo de Madrid
Este acordo, assinado em 14 de abril de 1891, tem como principal objetivo o registro internacional de marcas, que está disposto no texto da Convenção de Paris, através do Decreto nº 75.572, de 08 de abril de 1975, que Congresso Nacional Brasileiro aprovou e o Presidente da República promulgou a Convenção de Paris para proteção da Propriedade Industrial, revisão de Estocolmo, 1967:
Art. 1
(1) Os países a que se aplica a presente Convenção constituem-se em União para a proteção da propriedade industrial.
(2) A proteção da propriedade industrial tem por objeto as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de procedência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.
O Acordo estabelece que os Estados-Membros da União poderão celebrar acordos particulares sobre propriedade industrial entre si, desde que não indo de encontro com o que foi disposto na Convenção.
Em outras palavras, o registro de marcas realizado nos termos do acordo deve ser realizado na Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), em sua repartição internacional, que tem como sua sede a cidade de Genebra, na Suíça. Organização esta que foi criada a partir de um convênio firmado em 14 de julho de 1967, em Estocolmo, Suécia. Todavia, mesmo com essa data da assinatura, a Organização já era prevista dentro do acordo firmado na Convenção de Paris, que em um de seus dispositivos trazia a criação de uma junta administrativa intergovernamental, visando estimular a proteção da Propriedade Intelectual em todo o mundo mediante a cooperação entre os Estados.
Esses registros feitos serão então considerados internacionais, pois têm validade em todos os países-membros do Acordo. Gabriel Di Blasi (2005, p. 339) nos informa quem poderá realizar esse registro internacional:
Para usufruir de suas prerrogativas, o requerente do registro internacional tem de ser nacional de um dos países-membros, ou tem de estar domiciliado ou, ainda, deve possuir um estabelecimento industrial ou comercial efetivo e real num dos países-membros. Primeiramente, tem de registrar a marca na repartição nacional do seu país e em seguida solicitar, por intermédio dessa repartição, o registro internacional.
O Acordo de Madrid passou por sete revisões, sendo elas: Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Nice (1957), Estocolmo (1967) e a última em Genebra (1979). No Brasil, o Acordo foi aprovado pelo Decreto nº 5.685 em 1929, entretanto, foi revogado pelo Decreto nº 196, de 1934, pois a classe produtora manifestou-se contrariamente à manutenção desse registro e de acordo com pesquisas realizadas em órgãos técnicos, vez que a sua continuidade prejudicaria interesses nacionais.
1.7 Direito autoral e direito industrial
A linha que separa o Direito Autoral do Direito Industrial é tênue, já que os dois possuem características bem similares, por serem incorpóreos, entretanto, basta verificar qual o desiderato do objeto abrangido por cada um para distingui-los.
Em outras palavras, as duas espécies de direito intelectual se diferenciam em relação à sua finalidade. O Direito Industrial, como o próprio nome já diz, tem como finalidade a aplicação industrial, seja na indústria, no comércio ou na prestação de serviços; já o Direito Autoral está mais intrínseco à utilização cultural. Nesse diapasão, Sílvio Venosa (2005, v. 5, p. 633) aborda o tema:
Há, no entanto, que se distinguirem duas espécies de criação intelectual. Uma destinada à estética, às artes, à ciência, à educação e à elevação cultural da coletividade. Outra destinada a fins utilitaristas, técnicos e de produção. Daí a definição de duas disciplinas distintas: o Direito do Autor e Direito da Propriedade Industrial. Embora com substrato comum, esses dois direitos possuem regulamentação diversa, porque diversas são as suas finalidades, ainda que por vezes interpenetrem-se.
O Direito autoral é aquele que cuida da proteção a criações artísticas, ou seja, a propriedade de letras de músicas, livros, quadros, esculturas, pinturas, entre outras. Já o direito industrial é aquele que abrange a criação de bens passíveis de serem aplicados no desenvolvimento econômico. O sítio Wikipédia (2010, on-line) também nos fornece uma definição acerca do Direito Autoral, qual seja:
são as denominações utilizadas em referência ao rol de direitos aos autores de suas obras intelectuais que pode ser literárias, artísticas ou científicas. Neste rol encontram-se dispostos direitos de diferentes naturezas. A doutrina jurídica clássica coube por dividir estes direitos entre os chamados direitos morais que são os direitos de natureza pessoal e os direitos patrimoniais (direitos de natureza patrimonial).
De acordo com o entendimento de Walter Brasil Mujalli (1997, p. 21), o Direito Autoral existe para “proteger o esforço empregado pelo homem ao exercer a sua criatividade, ao exteriorizar o poder do seu intelecto, através de obras artísticas, literárias e científicas”.
Esse é o direito que protege o autor de um livro, que o publica de acordo com as normas legais, tendo este o direito de não ter a sua obra copiada ou imitada por quem não tenha a sua autorização, assim como também no caso de obras artísticas, como pinturas e esculturas, composições e melodias musicais, peças teatrais, telenovelas ou filmes cinematográficos, os quais são protegidos por lei específica, que garante aos proprietários dessas obras a proteção contra aqueles que queiram se utilizar de forma errônea da propriedade alheia.
Nesse sentido, a Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, modificou, atualizou e consolidou a legislação sobre direitos autorais, trazendo em seu bojo a definição de autor, os aspectos relativos ao registro das obras intelectuais e os seus direitos. Ou seja, a predita lei trata com clareza e objetividade os direitos e deveres inerentes ao proprietário da obra intelectual stricto sensu.
Todavia, Mujalli (1997, p. 21) assevera-nos que “a lei protege não a ideia do autor, mas sim a sua realização através de atos materiais em sua forma definida”. Então, o que o autor quis dizer é que o proprietário de uma ideia só vai poder protegê-la legalmente quando esta tornar-se matéria, ou seja, algo palpável, existente no mundo fático.
Segundo Gabriel Di Blasi (2005, p. 28), a propriedade industrial é o ramo do Direito Intelectual que protege as criações aplicáveis ao setor industrial, entre eles, as invenções, modelos de utilidade, marcas, desenhos industriais, indicações geográfica, entre outros. Sendo que, para que as criações tenham proteção, é necessário que sejam respeitados os requisitos legais.
Tanto o direito autoral quanto o industrial conferem proteção da criação ao seu titular, assim como o direito de explorar econômica e exclusivamente o bem. Todavia, cada uma possui regulamentação e legislação própria: a lei que trata do direito industrial é a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, e a que regula o Direito Autoral é a Lei n.º 9.610, de 19 de fevereiro de 1998.
Dessa maneira, percebemos que, apesar de possuírem objetos semelhantes, os direitos autorais e industriais possuem uma aplicação diversa, sendo muito importante distinguir os seus objetos para que possa ser aplicada a legislação adequada.