1. Conceito de ação civil pública
Cabe salientar que para Hugo Nigro Mazzilli o uso da expressão "ação civil pública" deve-se à busca de um contraste com a "ação penal pública", já prevista no Código Penal e Processual Penal pátrio e referida no inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 40/81 (MAZZILLI). Visa-se, pois, distingui-la como uma ação não-penal proposta pelo Ministério Público, até a algum tempo o único legitimado a propô-la. Infere-se claramente, na posição do abalizado autor, o enfoque na legitimação ativa do Ministério Público para conceituá-la.
No entanto, com a Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, que trata a ação civil pública, bem como com o advento da Constituição da República Federativa (§ 1° do art. 129), e com os vários textos legais que a ela se seguram como as Leis n°s 7.853/89, 7.913/89, 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), negaram-se ao Ministério Público a exclusividade para a promoção da ação civil pública, ampliando-se a legitimação ativa, não incumbindo mais, apenas ao Ministério Público, o ajuizamento da "ação civil pública".
Tais previsões legais, que deslocaram o conceito da "ação civil pública" de um enfoque meramente subjetivo, baseado na legitimação ativa exclusiva do Ministério Público, para um plano também objetivo, baseado, igualmente, no objeto específico da prestação jurisdicional, fizeram com que vários estudiosos do assunto passassem a se debruçar mais detidamente, agora, em face do conceito subjetivo-objetivo que tomou a "ação civil pública", sobre o objeto específico dessa ação, em outras palavras, sobre os interesses que ela visa tutelar, que, a teor do que dispõe os arts. 129, III, da CRFB/88 e 1°, inciso IV, da Lei n° 7.347/85, configuram os chamados interesses difusos e coletivos.
Observa-se, por conseguinte, que a definição então oferecida por Hugo Nigro Mazzilli já não tinha mais como se manter, diante do próprio texto legal, que não só retirava do Ministério Público a exclusividade de promover a "ação civil pública", como também passava a suscitar o problema da distinção entre o interesse público, o interesse difuso e o interesse coletivo, distinção que viria a evidenciar-se ainda mais com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a Lei n° 8.078/90, que introduziu algumas alterações na Lei n° 7.347/85.
Com efeito, assim define o instituto o professor Hely Lopes Meirelles:
“Instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, histórico e paisagístico, e por infrações da ordem econômica” (MEIRELLES)
Criticando tal conceito, o professor Carlos Henrique Bezerra Leite, em seu Curso, afirma que tal definição é:
“extremamente restritiva, porquanto despreza o patrimônio público e social e outros interesses difusos e coletivos, categorias introduzidas com a nova ordem constitucional brasileira”. (LEITE).
Assim, a atender tal deficiência no conceito apresentado pelo administrativista supra, pode-se, pois, atualmente, e de conformidade com o art. 1° da Lei n° 7.347/85, definir a ação civil pública como sendo o instrumento processual constitucionalmente assegurado aos legitimados ativos autorizados em lei, adequado para a proteção judicial dos interesses difusos e coletivos, no que concerne à preservação do meio ambiente, do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e do consumidor, bem como de outros interesses ou direitos metaindividuais.
1.1 As Ações Civis Públicas e o Direito Material
Insta ressaltar que a Lei n° 7.347/85, sob comento, é eminentemente processual, carecendo de norma substantiva tipificadora da infração. Com efeito, a ação civil pública não se pode constituir em instrumento de equidade, de direito alternativo, ou de proteção de interesses não consagrados pela lei. Por mais que a nossa legislação se refira a interesses difusos, a ação pública só protege o interesse difuso, na medida em que as leis substantivas o transformam em Direito. Por outro lado, hoje o entendimento dominante do STF é no sentido de que descabe ação civil pública baseada na equidade.
2. Dos direitos ou interesses tutelados
Pelo que até aqui exposto, a definição da ação civil pública está relacionada com o objeto que ela visa tutelar, qual seja, os chamados interesses públicos, difusos e coletivos.
Interesse público é o interesse que, de regra, o titular é o Estado, diferentemente do interesse privado, de que é titular o cidadão. São interesses licitamente almejados por toda a sociedade administrada pelo Estado, ou por pelo menos uma parte expressiva de seus membros.
Contudo, para Hugo Nigro Mazzilli, interesse público é expressão muito abrangente, e identifica-se com o conceito de bem geral, com o interesse da coletividade como um todo, acrescentando que "... nesse sentido, o interesse público não coincide, necessariamente, com o interesse do Estado enquanto pessoa jurídica", ressaltando, ainda, que:
"... são também públicos todos os interesses que, posto reflexamente, atinjam a saciedade como um todo; assim, pela sua abrangência, mesmo o interesse coletivo (considerado em sentido lato) e até o interesse individual (quando indisponível) estão de certa forma inseridos na noção mais ampla, que é a do interesse público". (MAZZILL).
Alerta-nos, porém, o insigne estudioso do tema, que:
"... nem sempre os interesses difusos podem ser considerados como interesse público, ou seja, da coletividade como um todo. É verdade que muitas vezes os mais autênticos interesses difusos se identificam com o interesse público (o exemplo, por excelência, do interesse geral a um meio ambiente sadio). Essa identificação, porém, não é necessária, pois nem sempre o interesse difuso de um grupo coincide com o interesse público: entre grupos diversos, pode haver interesses difusos conflitantes entre si..." (MAZZILL).
3. Interesses público, difuso e coletivo: exemplos de utilização da ação civil pública
Para Hugo Nigro Mazzilli, a expressão interesse público, identificado com o conceito de bem geral, a que o autor identifica como interesse público primário, continua a ser a mais ampla, a mais abrangente, porquanto nessa categoria se inserem os mais autênticos exemplos de interesses difusos, mesmo o interesse coletivo e até o interesse individual, se indisponível (MAZZILLI). Não obstante esse fato, as noções de interesse público, interesse difuso e interesse coletivo não se confundem, porquanto pode haver conflitos entre esses grupos de interesses.
Não obstante, difusos são os interesses de grupos indeterminados de pessoas, interligadas por um vínculo fático muito impreciso, às vezes até inexistente. Assim conceitua direitos difusos o administrativista mineiro Edmur Ferreira de Faria: “É aquele que permeia todo o tecido social sem a possibilidade de individualização das pessoas diretamente interessadas”. (FARIA).
Continuando, coletivos são os interesses que dizem respeito a uma categoria determinada, ou, ao menos determinável de pessoas. Em outras palavras, são coletivos os interesses de grupos de pessoas unidas pela mesma relação jurídica comum. Mas há dificuldades na identificação deste interesse, pois existe tanto a coletividade em que os integrantes não se identificam, quanto à coletividade onde se os individualiza.
Cabe aqui a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“A expressão ‘interesse coletivo’ não está empregada, aí, em sentido restrito, para designar o interesse de uma coletividade de pessoas determinadas, como ocorre com o mandado de segurança coletivo, mas em sentido amplo, como sinônimo de interesse público em geral” (DI PIETRO).
Dificuldades se estabelecem, também, em se saber quando se está diante de um interesse difuso ou de um interesse coletivo, tarefa que, conforme se infere do ensinamento de Nelson Nery Júnior, a lei procurou facilitar, quando, no art. 81, parágrafo único e incisos, da Lei n° 8.078/90 (CDC), apresentou uma definição para essas categorias de interesses, inclusive introduzindo a noção de interesses individuais homogêneos, que nada mais são que interesses coletivos em sentido lato (apud LEITE).
Assim, para o Código de Defesa do Consumidor, interesses ou direitos difusos são "os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas ou pelo menos de difícil determinação e ligadas por circunstâncias de fato" (Lei n° 8.078/90, art. 81, l).
Já os interesses ou direitos coletivos são também transindividuais ou metaindividuais de natureza indivisível, tendo como titular, grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou pelo menos determinável, ligadas entre si (inc. II do art. 81).
Por fim, são interesses ou direitos individuais homogêneos, "os decorrentes de origem comum" (inciso III do art. 81). Assim trata Mazilli tais direitos:
"Encontram-se reunidos por essa categoria de interesses os integrantes determinados ou determináveis de grupo, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuízos divisíveis, oriundos das mesmas circunstâncias de fato". (MAZILLI).
Hugo Nigro Mazzilli nos dá um exemplo, como os compradores de veículos produzidos com o mesmo defeito de série, que se diferenciaria do interesse ou direito individual, que ocorreria quando dentre uma série de bens de consumo, vendidos ao usuário final, um deles fosse produzido com defeito, quando o lesado teria o interesse individual na indenização cabível (MAZZILLI).
Para exemplificar, a ação civil pública pode ser utilizada para proteção do meio ambiente, definido no art. 225 da CRFB/88 como “bem de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Define-o a Constituição como um direito de todos, reforçando a idéia de direito difuso (MACHADO).
Também a ação civil pública pode ser utilizada para defesa do consumidor, em função da definição dada pela Lei n° 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, que equiparou a consumidor, "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo". Daí a proteção dada pela ação civil pública. Não obstante, a Lei n° 8.078/90, acrescentou ao art. 1° da Lei n° 7.347/85 o inciso IV, mencionando expressamente a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública para qualquer outro interesse difuso ou coletivo, o que, no caso da proteção ao consumidor, facilitou o esforço que vinha sendo feito pela doutrina e jurisprudência no sentido de conferir a roupagem da proteção ao consumidor, a:
"defesa dos contribuintes contra as excessivas retenções de imposto de renda e sua arbitrária devolução; os empréstimos compulsórios inconstitucionalmente fixados; a arbitrária demora de impostos cobrados a maior; a cobrança indevida de tributos que não exijam prestações especificas..." (MAZZILLI), que passaram a ser tutelados, também, pela ação civil pública.
A Lei n° 7.347/85 também menciona o alcance pela ação civil pública do patrimônio público, ou seja, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, convencionalmente chamados pela doutrina de patrimônio cultural, dispostos no art. 216 e incisos da Constituição Federal.
Apesar de não testificada na lei 7.347/85, a improbidade administrativa também é alcançada pela ação civil pública (DI PIETRO), por força da lei 8.429/92, considerada a moralidade administrativa como atinente a outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, CRFB/88).
A demanda poderá ser utilizada para punir os responsáveis por atos que constituam improbidade, definidos no art. 9º do novel dispositivo legal.
Também não incluída no rol da lei 7.347/85, a segurança pública também pode sustentar a propositura da ação civil pública. Clara é a lição de J. E. Carreira Alvim:
“O direito à segurança tem as características de um direito difuso, como traçadas pelo art. 81, I, do CDC: transindividual, de natureza indivisível, de que são titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (residir numa favela), e encontra sua garantia no art. 129, III, da Constituição, enquanto é também expressão de um interesse coletivo.
Portanto, pode o direito à segurança ser objeto de ação civil pública, nos termos do art. 1º, IV, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, segundo o qual regem-se pelas disposições desta lei as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo". (ALVIM).”
A Lei n° 7.913, de 7.1 2.89, através de seus dispositivos, disciplina a ação civil pública no mercado de capitais. No contexto, registre-se que nesse tipo de ação civil pública aplica-se a Lei n° 7.347/85 de forma subsidiária. A lei visa proteger os investidores no mercado de ações e debêntures e eventuais outros títulos emitidos por empresas abertas ou a elas relativos, como é p. ex., o caso das ações.
A Lei n° 8.069, de 13.7.90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, também previu a utilização da ação civil pública para assegurar os direitos garantidos à criança e ao adolescente, pela CF (art. 227) e pela legislação infraconstitucional. Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente, através dos arts. 106 a 109 definem os direitos e garantias processuais previstas em seu bojo (arts, 106 a 111). O Estatuto assegura, entre outros, os seguintes direitos à criança e ao adolescente: a) ensino obrigatório (art. 208, l); b) atendimento especial aos portadores de deficiência (art. 208, II); c) atendimento em creche e jardim de infância aos menores até seis anos (art. 208, III); etc. Ressalte-se que a relação constante do seu art. 208 não é numerus clausus, haja vista que outros interesses difusos ou coletivos da criança e do adolescente poderão ser objetos da ação judicial.
A Lei n° 7.853, de 24.10.89 dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência. Assevera o art. 3°:
"As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (hum) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência".
4. Objeto e pedido
O art. 3° da Lei n° 7.347/85, giza que:
"A ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer"
Depreende-se, assim, que a tutela jurisdicional requerida em juízo, referente ao pedido imediato, terá, em regra, natureza condenatória.
Entretanto, por sua vez, o art. 11 da mencionada Lei assim preceitua:
"Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer, ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor".
Nesse caso, o objeto da ação terá natureza predominantemente cominatória, em atenção ao disposto no art. 287 do CPC.
Quanto ao critério de escolha de qual será a condenação cabível, leciona Edimur Ferreira de Faria:
“A situação fática é que orienta a modalidade de condenação a ser imposta ao réu. Pode acontecer hipótese de o réu ser condenado nas três espécies de obrigações. No caso de uma indústria poluente, por exemplo, pode ser esta obrigada a indenizar certa importância em dinheiro, a paralisar as atividades industriais temporariamente e a instalar filtros antipoluentes”. (FARIA)
4.1 Condenação pecuniária
Precisamente, não é a condenação que melhor se presta aos fins da ação civil pública, sendo, contudo, a mais apropriada, quando da impossibilidade de se restabelecer o status quo ante, mediante a condenação por obrigação de fazer ou de não fazer.
Destina-se, a condenação em dinheiro, à reconstituição dos bens lesados, sendo tal indenização revertida a um fundo, instituído pelo art. 13 da Lei da Ação Civil Pública, gerido por um Conselho Federal ou Conselhos Estaduais, de que farão parte, obrigatoriamente, o Ministério Público e membros da comunidade.
Ressalte-se que na ação civil pública, em face dos interesses difusos tutelados, não há reversão da indenização diretamente a vitima, isoladamente considerada, que tenha sido atingida. Neste caso, deverá intentar ação judicial individualmente, visando obter indenização por danos pessoais sofridos.
4.2 Obrigação de fazer e de não fazer
Segundo Paulo Affonso Leme Machado (MACHADO), citando Pontes de Miranda, o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer é exigível "sempre que, por lei ou convenção, haja pretensão a se exigir de outrem que se abstenha de ato, ou preste fato”.
O eminente jurista enumera alguns exemplos de ações que objetivam o cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer. A seguir, transcrevem-se alguns desses exemplos por ele citados. Dentre as obrigações de fazer, citam-se, dentre outras:
"l - realização de reformas necessárias à conservação do bem tombado, figurando como réu ou co-réus o organismo oficial e o proprietário privado ou público; II - anulação da escritura pública de compra e venda de bem tombado, sem se deixar de dar a preferência ao Poder Público (art. 22, § 2°, do Decreto-Lei n° 25/37); III - ação demolitória de construção efetuada na vizinhança de bem tombado (art. 18 do Decreto-Lei n° 25/37); IV - plantio de árvores nas áreas de preservação permanente (arts. 2° e 18 da Lei n° 7.771/65 do Código Florestal) (...)."
Em ações cujo objeto seja a obrigação de não fazer, citam-se:
"l - Ação visando a não-colocação de anúncios ou cartazes na vizinhança do bem tombado (art. 18 do Decreto-Lei n° 25/37); II - Ação para impedir a exploração dos recursos naturais dos parques nacionais, estaduais e municipais (art. 5°, parágrafo único, da Lei n° 4.771/65 - Código Florestal); (...); IV - Ação para impedir a exploração de recursos naturais nas estações ecológicas (art. 7°, alínea b, da Lei n° 6.902/81); (...): VIII - Ação visando a interdição de aplicação de pesticidas registrados diante da potencialidade de dano a coleções hídricas, culturas vizinhas e assentamentos humanos;(...)."
Não obstante, encontramos levantadas, na doutrina, algumas das vantagens e os benefícios da condenação em obrigação de fazer ou não fazer, em relação à condenação em dinheiro.
Assim, preleciona Para o mestre Hely Lopes Meirelles:
"Esta imposição de fazer ou não fazer é mais racional que a condenação pecuniária, porque, na maioria dos casos, o interesse público é mais o de obstar à agressão ao meio ambiente ou obter a reparação direta e in specie do dano do que de receber qualquer quantia em dinheiro para sua recomposição, mesmo porque quase sempre a consumação da lesão ambiental é irreparável, como ocorre no desmatamento de uma floresta natural, na destruição de um bem histórico, artístico ou paisagístico, assim como no envenenamento de um manancial, com a mortandade da fauna aquática". (MEIRELLES).
Também neste sentido, ensina Rodolfo Camargo Mancuso
"Considerando o desiderato perseguido na ação civil pública, a partir de seu preâmbulo - (...) - constata-se que o ideal seria a execução em espécie, de maneira que se repusesse o bem ou interesse lesado no seu status quo ante. Infelizmente, nessa classe de bens e interesses nem sempre isso é possível (...) Quando a solução em espécie não seja possível, a solução será o correspondente sucedâneo pecuniário, a ser canalizado para o 'fundo' a que se refere o art. 13 da Lei n° 7.347/85". (MANCUSO)