Relação entre empreiteiros e subempreiteiros na execução de contratos da construção civil

Resumo: A expansão de mercado da construção civil é notável em todo o país e o mesmo ocorre em Natal/RN. São vários os fatores que levam a essa expansão, como as opções de crédito cada vez mais facilitadas oferecidas pelos bancos, a demanda reprimida por habitação e espaços comerciais e ainda os grandes eventos que ocorrerão no país, como a Copa do Mundo de 2014. O setor historicamente realiza contratações de forma tradicional, por meio de registro de contratos junto ao CREA e a cartórios, e esses contratos, em alguns casos, geram conflitos entre as partes. O objetivo deste trabalho é apresentar uma caracterização das tipologias de contratos mais empregadas para a consecução da construção de edifícios, identificar os principais motivos que levam aos problemas entre contratantes e contratados e verificar a ocorrência desses problemas em uma empresa de Natal/RN. Para isso, a metodologia utilizada foi a de estudo exploratório com base em revisão de literatura e da legislação pertinente que regulamenta os contratos da construção civil (como os contratos de empreitada) na forma de estudo de caso único. O estudo permitiu concluir, por exemplo, que os problemas identificados na revisão da literatura são frequentes na prática de contratação; o que se constatou durante a pesquisa de campo, em entrevista junto ao setor de contratos da empresa, que apontou serem comuns os conflitos e já dominar o gerenciamento dos mesmos, o que contraria o resultado esperado a partir da revisão da literatura. Esse resultado pode ser decorrente do alcance da pesquisa, que utilizou um único estudo de caso para verificar a forma de as empresas lidarem com as subempreiteiras.

Palavras-chave: contratos, construção civil, empreitadas

1. INTRODUÇÃO

A partir de meados da década de 1990, segundo Choma (2006), a construção civil passou a contratar mais, ao invés de manter grandes quadros de funcionários. De lá para cá isso continua em prática, mesmo que cause alguns problemas na gestão dos contratos. É por causa desses problemas que o presente trabalho é exposto; para poder entender melhor as dificuldades contratuais entre construtora e empreiteira, para explicar a gestão de contratos segundo estudiosos do assunto e para saber como ocorrem estes problemas em uma construtorana cidade de Natal/RN.

Para tanto, faz-se uma revisão da literatura abordando a teoria geral dos contratos, os contratos da construção civil em geral e os contratos de empreitada. Essa fundamentação teórica oferece uma base para entender a teoria relacionada ao temae no estudo de caso saber como ela se expressa.

Apresenta-se uma metodologia de estudo de um caso a partir da revisão efetuada. Uma pesquisa de campo para analisar o modo de contratação de uma construtora com empresas terceirizadas é obtida valendo-se de um questionário semiestruturado.

Finaliza-se com a coleta e interpretação de dados, chegando-se a conclusão que os problemas realmente existem na prática, mas que a construtora analisada aparentemente consegue lidar com eles e manter uma boa relação com as empresas subcontratadas.

2. Fundamentação teórica

2.1 Teoria Geral dos Contratos

Segundo Gomes (1999), na idade moderna existem três fontes de obrigações: a lei, fonte imediata; o ato ilícito, comportamento humano que acarreta dano a outrem, cuja reparação deverá obrigatoriamente ser feita; e a vontade, comportamento humano lícito (contrato). O contrato é o acordo de vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a produzir efeitos jurídicos de criar, modificar, conservar ou extinguir direitos. Diante da necessidade do homem em relacionar-se e estabelecer acordos nos quais se obriguem, é notória a importância do contrato nas relações humanas.

Desse modo, o contrato tem como elemento preponderante a vontade, porém nem sempre foi assim. Em Roma, o elemento principal para a formação do contrato era a formalidade do ato. Atualmente, o princípio da autonomia da vontade estabelece a liberdade de contratar (contratar ou não) e liberdade contratual (forma típica ou atípica do contrato). Devido sua característica bilateral ou plurilateral, os sujeitos da relação contratual são genericamente chamados de policitante e de oblato. O primeiro é aquele que faz a proposta e inicia o diálogo contratual à espera da aceitação de outrem. O segundo é o que se apresenta e se oferece para cumprir obrigações estabelecidas.

Venosa(2003) diz que o fundamento jurídico da obrigatoriedade contratual encontra-se na pacta sunt servanda, que significa, os pactos devem ser respeitados, ou seja, as cláusulas acordadas pela vontade livre das partes e de acordo com a lei devem ser cumpridas. Qualquer desrespeito a esse princípio acarretará a resolução e indenização em perdas e danos.Além disso, o contrato no atual Estado Constitucional Democrático de Direito deve respeitar princípios como o da função social do contrato, da probidade e da boa-fé.

“O novo sistema civil implantado no país fornece ao juiz um novo instrumento, diferente do que existia no ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista. A reformulação operada com base nos princípios da socialidade, eticidade e operabilidade deu nova feição aos princípios fundamentais dos contratos” (GONÇALVES, 2010).

Vale destacar que a lei estabelece condições de validade do contrato para que esteja apto a produzir efeitos. São elas: a capacidade das partes, o objeto lícito, possível e determinável e a forma prescrita ou não defesa em lei (Art. 104 CC/02). Depois das considerações feitas sobre a teoria geral dos contratos, será apresentado um estudo dos contratos de empreitada e por administração.

2.2 Contratos na Construção Civil

2.2.1 Tipos de Contratos na Área

Um dos setores mais relevantes da economia brasileira é o setor da construção civil. Isso porque gera milhões de empregos e soluciona o problema da falta de moradia para muito brasileiros. “As interações entre atividadesconsistem, muitas vezes, em causa de conflitos entre subempreiteiros egerência de obra” (SERRA, 2001). Portanto, é muito importante estudar como são contratadas as empresas que viabilizam a construção de imóveis e o que leva esses conflitos acontecerem.

De forma geral, segundo Diniz (2002), os contratos podem ser classificados em típicos (nominados) ou atípicos (inominados). Os primeiros possuem designação própria, são regulados e tem seu perfil traçado pela lei. No entanto, o legislador não é capaz de prever todas as situações que estabeleçam obrigações. O crescente desenvolvimento global e a diversidade dos negócios conduzem cada vez mais as relações jurídicas não previstas pelo ordenamento jurídico. Contratos atípicos são aqueles que não possuem denominação própria, nem possuem características e requisitos definidos e regulados na lei.No contexto da construção civil, pela lei 4591/64, existem duas espécies principais de contratos típicos. Os contratos de empreitada e os contratos pelo regime de administração.

O contrato pelo regime de administração também chamado “a preço de custo” é menos utilizado, pois tem como principal característica, segundo Santos (2006), a participação dos adquirentes na gestão da construção do empreendimento. É mais comum vermos a administração unilateral e exclusiva dos incorporadores. Como isso só acontece na empreitada, a construção a preço de custo não é muito utilizada. Ela está regulada pelos artigos 58 ao 62 da lei 4591/64.

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Segundo o artigo58, “será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra.” Eles precisam se preocupar com todas as faturas, duplicatas e recibos. Pelo artigo 60, as revisões e as estimativas de custo da obra serão efetuadas, pelo menos semestralmente, em comum entre a Comissão de Representantes e o construtor. Isto implicará maior responsabilidade para os proprietários. O artigo 61 fala sobre os poderes que a Comissão tem. Entre eles está o poder de examinar os balancetes organizados pelos construtores e fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais. Mas, esses poderes não superam as responsabilidades dos proprietários na construção, deixando esse método em desuso.

Já os contratos da construção por empreitada são os mais utilizados pelo mercado. “Esta preferência se deve ao fato de que o Incorporador tem total gerência sobre o empreendimento. Define o preço e administra com exclusividade todo o empreendimento” (SANTOS, 2006). Mas, essa preferência não aconteceu sempre. “Até meados da década de 1990, a maioria das construtoras mantinha uma grande quantidade de funcionários em seus quadros, executando apenas serviços muito específicos com o auxílio de empreiteiros” (CHOMA, 2007). Isso se dava pelo fato do mercado estar aquecido, o que garantia a continuidade dos serviços, proporcionando certa estabilidade às construtoras.

“Com o desaquecimento do mercado, o custo da manutenção das grandes equipes passou a pesar no dia-a-dia das empresas, uma vez que deixou de ocorrer a continuidade dos serviços em razão das incertezas do mercado. A saída foi enxugar os quadros ao máximo e contratar empreiteiros para a execução de grande parte dos serviços” (CHOMA, 2007).

Assim, as construtoras estão contratando cada vez mais empreiteiros para serviços especializados, que exigem grande quantidadede profissionais ou serviços especializados. Teoricamente essas contratações deveriam melhorar o andamento e a qualidade das obras, mas isso não está acontecendo muito. Haito e Cardoso (2010) descrevem que as empresas contratantes ainda não possuem uma gestão que viabilize a integração de vários parceiros, não reservam um tempo bom para planejar as contratações das empreiteiras e o melhor preço ainda supera a qualidade na hora da escolha. Por causa dessa “política do melhor preço” e pela grande concorrência dos empreiteiros, eles tem que sacrificar um pouco a qualidade para poder se manter no mercado. Outra coisa que faz os empreiteiros diminuírem os preços é burlar a lei e não manter em dia a documentação dos funcionários e da empresa. Neste estudo não serão explorados contratos do tipo EPC/Turnkey (COELHO, 2007).

2.2.2 Contratos por Empreitada

As contrações por empreitada geram muitos problemas tanto do lado das construtoras quanto do lado dos empreiteiros. Uma relação que deveria ser muito boa para manter uma parceria por várias obras acaba sendo muito desgastante. Mesmo assim, os contratos de empreitada são muito utilizados,por isso sua teoria será abordada a seguir.

O contrato de empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo contratante (dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiro, sem relação de subordinação. Esse contrato típico é regulado pelo Código Civil de 2002 nos artigos 610 ao 626 e pode ser caracterizado como um contrato bilateral, pois gera obrigações recíprocas entre as partes; comutativo, uma vez que cada parte recebe da outra prestação equivalente a sua; consensual, pois se aperfeiçoa com a vontade das partes sem a necessidade da entrega da coisa; e oneroso, ambas as partes obtém uma vantagem, com um respectivo custo.

O contrato de empreitada diferencia-se do contrato de prestação de serviço em diversos pontos, na primeira há ausência de subordinação, diferentemente da prestação de serviço - na qual a direção e fiscalização são feitas diretamente por quem a contratou, estabelecendo certa relação de subordinaçãocom o contratado. A empreitada tem por objeto a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo gasto em sua realização. Já a prestação de serviço tem por objeto a atividade do prestador com remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho. Também divergem quanto aos riscos, pois na prestação de serviço o patrão assume os riscos do negócio, enquanto que na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos, uma vez que inexiste subordinação e resulta em uma obrigação de resultado (GONÇALVES, 2011).

O Código Civil Brasileiro estabelece duas espécies de empreitada: a de mão-de-obra ou de lavor e a mista. Conforme dispõe o artigo 610 o empreiteiro de uma obra pode contribuir só com seu trabalho (lavor) ou com ele e os materiais (mista). Vale destacar que a obrigação de fornecer materiais não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (§1). Na empreitada de lavor o empreiteiro assume apenas uma obrigação de fazer, enquanto que na empreitada mista, na qual se incluem os materiais, resulta além da obrigação de fazer o serviço a de fornecer o material. Numa situação em que o dono de uma obra contrate uma empreiteira para fazer a instalação elétrica de um prédio, se o dono disponibilizar todo o material e só quiser a mão-de-obra, a empreitada é de lavor; se por vontade das duas partes, expressa no contrato, o empreiteiro for disponibilizar o material e a mão-de-obra, a empreitada é mista. 

A diferenciação dessas espécies é imprescindível para determinar quem sofre as consequências da empreitada. Seja um caso de uma empreitada de lavor para instalações elétricas: se ocorrer problema com as instalações antes da entrega do serviço e sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, pois os riscos correrão por sua conta (Art. 612 CC/02). Porém, se o dono receber a obra dentro do prazo estipulado e posteriormente ocorrerem problemas nas instalações, o empreiteiro perderá a retribuição, salvo “se provar que a perda resultou de defeitos dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade” (Art. 613).  Já na empreitada mista, como o empreiteiro fornece os materiais, ficam por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra. Por outro lado, caso o dono provoque o adiamento da entrega do serviço, os riscos recairão sobre o dono da obra (VENOSA, 2003).

A subempreitada é o contrato por meio do qual o empreiteiro transfere a outrem a total ou parcial obrigação de realizar a obra. O Código Civil estabelece no seu artigo 626 que “não se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.” Por meio desse artigo fica claro que, em regra, os contratos de empreitada não são personalíssimos, ou seja, não levam em consideração a pessoa e sim as partes. Dessa forma, se não houver cláusula expressa ou pelas circunstâncias não ficar notória a contratação levando em consideração as qualidades pessoais, é possível fazer subempreitada. Vale destacar que a responsabilidade do empreiteiro principal é subsidiária à do subempreiteiro, contudo, jamais poderia estender-se ao dono da obra. Como aponta Orlando Gomes:

“Os empregados do subempreiteiro podem reclamar do empreiteiro, não contra o dono da obra, pois as relações entre o primeiro e o segundo são, quanto ao terceiro, res interalios acta, isto é, estranhas a este” (GOMES, 1999, p. 305).

Porém, levando em consideração apenas a construtora e o empreiteiro, em casos de acidentes de trabalho, segundo Choma (2007), “a construtora e o gerente da obra respondem em conjunto com o empreiteiro a processos civis e criminais.” Portanto, a construtora também tem responsabilidade de fiscalizar o cumprimento das normas de segurança por parte dos funcionários do empreiteiro. Ainda de acordo com o autor, é comum nesse ramo a utilização de métodos errados de medidas e técnicas de prevenção, para poder minimizar os gastos, o que coloca as pessoas expostas ao risco de acidentes.

“Em grande parte das obras, as recomendações e as exigências das Normas Regulamentadoras são parcialmente (ou totalmente) ignoradas. Essa situação expõe a construtora a riscos muito altos, porque sobre ela cairá a responsabilidade no caso de um grave acidente de trabalho. Mesmo existindo contrato firmado com o empreiteiro, a construtora responderá como co-responsável em um possível processo civil” (CHOMA, 2007).

Quanto à verificação e ao recebimento da obra, o Código Civil dedica o artigo 614 que permite ao empreiteiro exigir o pagamento na proporção da obra executada se a obra constar de partes distintas ou for de natureza por medida. No parágrafo primeiro preleciona que se o dono recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e medido. Já no seu parágrafo segundo fica estabelecido que se não forem denunciados vícios ou defeitos pelo fiscalizador da obra em trinta dias, a contar da medição, o que se mediu presume-se verificado. Porém quanto aos vícios rebiditórios(ocultos) o prazo é de um ano (Art. 445 CC/02) e nas obras de edifícios e demais construções consideráveis os defeitos que afetem a segurança e solidez, e razão dos materiais ou do solo, o prazo será de cinco anos (Art. 618 CC/02). Neste último caso, o direito decairá se este não propuser ação contra o empreiteiro nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

2.3.Relação Construtora – Empreiteira

2.3.1 Aspectos Gerais da Relação

Um dos motivos para se contratar as empreiteiras foi tentar melhorar a competitividade no setor da construção. Para isso, a relação construtora – empreiteira deveria ser muito boa, mas isso não está acontecendo normalmente. São vários os motivos que as levam para desentendimentos, que serão vistos aqui.

As construtoras dizem que os problemas são das empreiteiras e as empreiteiras dizem que os problemas são das construtoras. Mas, com uma visão geral do assunto, é notável haver problemas dos dois lados.

Haito e Cardoso (2010) citam que as empresas executoras de serviços possuem poucos recursos e baixo poder de negociação para influenciar as condições da competição da qual participam. Isso gera deficiências na sua gestão e descuido no relacionamento com seus clientes. Há também empreiteiras pouco compromissadas, sem disposição para investir em sua própria evolução.

Já os contratantes impõem exigências altas, mas contratam pelo menor preço, o que dificulta muito o trabalho das empreiteiras. É muito difícil elas manterem a melhor qualidade com o melhor preço. As construtoras também dificultam o trabalho das empreiteiras quando deixam faltar material nas obras, quando atrasam pagamentos, quando ditam prazos impossíveis e quando fazem excessivas modificações nos serviços.

Recomendações de boas práticas na subempreitada de serviços são dadas por Pereira e Cardoso (2004). Segundo os autores, as construtoras deveriam envolver as subempreiteiras em atividades como orçamentos, estudos técnicos, planejamento e programação das atividades e treinamento, mantendo um relacionamento participativo entre as duas.

2.3.2 Principais Motivos de Problemas na Relação Construtora - Empreiteiros

Saber as qualidades do subcontratante é essencial para sua seleção. Nesse sentido, Pearson (1974) apudBrandli (1998) diz que é através do processo de seleção que o controle do subcontratante pode ser efetivado. No entanto, o que se percebe é que o processo de seleção de subcontratantes é geralmente baseado em critérios de conveniência econômica, na “política do menor preço”. Isso se dá por causa do mercado altamente competitivo, fazendo com que a qualidade dos serviços dos subcontratantes caia.

Brandli (1998) diz que para uma perfeita seleção de subcontratantes é indispensável considerar a qualificação dos mesmos. Assim, a qualidade da execução da obra será melhor e haverá diminuição dos custos. Para Lordsleem (2002), a qualidade dos serviços prestados pelos subempreiteiros está diretamente relacionada às condições oferecidas pela própria construtora. Ainda segundo Lordsleem (2002), as empresas subempreiteiras não se veem estimuladas a investir em equipamentos e ferramentas, tendo em vista a falta de motivação ocasionada pela impossibilidade de interferir na técnica imposta pela construtora.

A parceria entre os envolvidos facilitaria muito a relação entre eles, mas ela não existe por causa da falta de qualificação dos envolvidos. Sabe-se que existe subordinação no subcontratante em relação ao contratante, prática essa que não se alia à parceria. “Os problemas nesta relação ocorrem, preponderantemente, quando as responsabilidades e ou prerrogativas de cada qual são desrespeitadas” (LORDSLEEM, 2002).

Contratantes e subcontratantes estabelecem ligações para burlar leis trabalhistas e encargos sociais. Isso provoca dois problemas; um é burlar a lei e o outro é se aliarem apenas para isso. A falta de confiança e de comunicação entre as partes também prejudica muito as relações (BRANDLI, 1998). Serra (2001), completa dizendo que: "uma das principais desvantagens da subcontratação para a sociedade é a burla da legislação trabalhista, que possui custos muito altos."

"Na opinião de Proctor Jr (1996) muitas disputas podem ser evitadas se cada parte tratar a outra, durante a negociação e execução do contrato, como gostaria de ser tratrada caso estivesse em posição oposta" (BRANDLI, 1998).

Uher (1991) apud Brandli (1998) realizou uma pesquisa e a partir dela, afirma que os subcontratantes dizem que as condições do contrato são injustas e afetam negativamente seu lucro. Dizem também que as condições mais preocupantes do contrato são as condições de pagamento, o prazo da obra, os atrasos e os custos inerentes a estes atrasos.

Brandli (1998) fez uma pesquisa com contratantes e subcontratantes e a partir dela dedicou um tópico do seu trabalho às dificuldades e problemas da subcontratação, que serão expostos resumidamente (ver Quadro 1).

Serra (2001) se refere à relação entre agentes construtores e subempreiteiros como "o tradicional relacionamento de adversários". Características desse relacionamento são: prioridade de preços baixos, relacionamento de adversários entre as partes e inspeção de recebimento dos produtos ocorre em 100% dos casos.

“Na prática, percebe-se que os problemas são ainda mais acentuados quanto mais fraca é a base gerencial e quando o volume de contratos é superior à capacidade de supervisão e execução das empresas, resultando em serviços de baixa qualidade” (LORDSLEEM, 2001).

“Os benefícios advindos da subcontratação só serão alcançados mediante a organização, tanto da empresa construtora, como da subempreiteira” (LORDSLEEM, 2002). A subcontratação já traz benefícios para ambos os lados, mas se a organização e a parceria existissem, os benefícios seriam maiores e sem problemas.

O gerenciamento de contratos é muito importante para que não haja problemas entre contratantes e contratados. É a partir de uma boa gestão que todas as etapas de contratação serão definidas. Em uma construtora, por exemplo, essa administração irá mostrar se será necessário contratar empreiteiras, em quais serviços será boa escolha a contratação e também terminar todo o ciclo de vida do contrato sem complicações. Esse assunto será abordado no próximo tópico.

Quadro1– Dificuldades e problemas da subcontratação

De acordo com: Brandli (1998)

2.4 Gestão/Gerenciamento de Contratos

O Guia PMBOK (2008), em seu capítulo 12, fala bem sobre os processos de gerenciamento e é a partir dele que será desenvolvido esse assunto.

“O gerenciamento das aquisições do projeto abrange os processos de gerenciamento de contratos e controle de mudanças que são necessários para desenvolver e administrar contratos ou pedidos de compra emitidos por membros autorizados da equipe do projeto” (PMBOK, 2008).

Segundo o guia, são quatro os processos de gerenciamento das aquisições do projeto; planejar as aquisições, realizar as aquisições, administrar as aquisições e encerrar as aquisições.

Planejar as aquisições, de acordo com o guia, é a fase de documentação das decisões de compras, especificando a abordagem e identificando fornecedores em potencial. Identifica também quais fases do projeto podem, ou devem ser atendidas fora da organização do projeto, contratando uma empresa. É decidido se será contratado apoio externo, o que será contratado, o quanto é necessário e quando deverá ser realizado. Esse processo também inclui saber dos riscos envolvidos na decisão de fazer ou comprar e a revisão do contrato planejado em relação à diminuição dos riscos.

Realizar as aquisições é a fase que se obtém as respostas dos fornecedores e que seleciona um fornecedor. É nessa fase que uma construtora, por exemplo, recebe licitações ou propostas de empreiteiras e aplica critérios de seleção para escolher fornecedores qualificados.

“Administrar as aquisições é o processo de gerenciar as relações de aquisição, monitorar o desempenho do contrato e fazer mudanças e correções conforme necessário” (PMBOK, 2008). Esse processo garante que o fornecedor cumpra os requisitos da aquisição e que o comprador cumpra os termos do contrato. Tal fase também possui um gerenciamento financeiro que envolve o monitoramento dos pagamentos aos fornecedores, além de analisar e documentar como eles estão se desempenhando com base no contrato e estabelece ações corretivas quando necessário.

Encerrar as aquisições é a parte que finaliza cada aquisição do projeto e verifica se todo o trabalho e as entregas são aceitáveis. Em casos normais de finalizações, esse processo também envolve atividades administrativas como atualização e arquivamento dos registros. Já o cancelamento do contrato é um caso especial de enceramento que pode ter vindo de um acordo mútuo entre as partes, do inadimplemento de uma das partes ou algum outro motivo que esteja estabelecido no contrato.

Portanto, se tudo isso for seguido, será muito difícil ocorrerem problemas entre construtora e empreiteira, por exemplo. Apenas serviços mais especializados serão contratados, haverá um tempo suficiente para decidir quem irá fazer o serviço, se o tempo será suficiente para realizar o trabalho e se a finalização ocorrerá sem maiores dificuldades.