5. A Transação Administrativa
O processo administrativo para apuração de irregularidades nas áreas de metrologia e de avaliação da conformidade, por ter apenas duas instâncias e por haver um sistema de gestão processual integrado (SGI), tende a ter uma resolução rápida.
Contudo, a decisão administrativa deve ser efetiva, ou seja, deve o infrator cumprir a obrigação administrativa a ele imposta e gerar na sociedade o sentimento de segurança jurídica, dando o Estado a necessária credibilidade às relações de consumo.
Ocorre que há casos em que o infrator, por ter praticado uma infração considerada leve, além de ser primário e ter condição econômica de menor porte, tem contra si uma decisão que lhe impôs uma multa no valor mínimo de R$ 100,00 (cem reais). Não pode o Estado, apenas considerando o valor, deixar de exigir o pagamento dessa sanção. Ocorre que, de acordo com estudo feito pelo Instituto de Pesquisas Econômica Aplicada (IPEA)[v], o custo total médio de uma execução fiscal na Justiça Federal é de R$ 4.685,39 (quatro mil, seiscentos e oitenta e cinco reais e trinta e nove centavos) e o tempo de tramitação média é de 8 anos, 2 meses e 9 dias. Portanto, caso o infrator não pague espontaneamente o valor hipotético de R$ 100,00 (cem reais), o Estado terá que desembolsar quase cinquenta vezes esse valor e esperar por cerca de 8 (oito) anos para arrecadar o valor cobrado.
Trata-se de uma obrigação desproporcional imposta ao Estado e à sociedade, que arca com esse custo através do pagamento dos impostos. Sendo assim, surge a transação administrativa como forma de garantir a efetivação do poder de polícia e a diminuição de custos estatais.
A transação é vista com várias reservas quando um de seus atores é um órgão público, as quais são embasadas pelo que dispõe o Código Civil:
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Além disso, em relação aos créditos tributários, assim estabelece o Código Tributário Nacional:
Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.
A referida lei, no entanto, nunca foi publicada, razão pela qual, esse instituto, em relação a esse tipo de crédito, ainda é vedado, conforme estabelece o Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997:
Art. 7º O Advogado-Geral da União e os dirigentes máximos das autarquias, das fundações e das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a não-propositura de ações e a não-interposição de recursos, assim como requerimento de extinção das ações em curso ou de desistência dos respectivos recursos judiciais, para a cobrança de créditos, atualizados, de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rés, assistentes ou opoentes, nas condições aqui estabelecidas.
(...)
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo às causas relativas ao patrimônio imobiliário da União e às de natureza fiscal.
Mas alguns passos estão sendo dados para se efetivar uma mudança de cultura, a fim de vencer, na prática, a vagueza dos conceitos de interesse público e de indisponibilidade do crédito fiscal, trazendo resultados mais vantajosos para a Administração Pública. Sobre essa evolução, o Supremo Tribunal Federal assim já decidiu:
"Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse."
(RE 253.885, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-6-2002, Primeira Turma, DJ de 21-6-2002.)
Moreira Neto (2008, p. 16) observa que,
[...] em tudo o que puder ser mais vantajosamente atendido pela consensualidade, notadamente com a ampliação do campo de debate aberto e de negociação de interesses metaindividuais, flexibilizando, assim, um outrora marmóreo e inexorável conceito de interesse público, que deixa de ser, cada vez mais claramente, aquele confundido com o seu próprio, para ser não mais que a incumbência que o Direito põe a seu cargo.
A transação tem sido utilizada mais frequentemente nas ações previdenciárias, movidas pelos segurados contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. É preciso, no entanto, avançar no modelo, a fim de que a transação se verifique também nas ações em que os órgãos públicos sejam autores ou credores, e, principalmente, ainda no âmbito administrativo. Nessa perspectiva, há aproximação do Estado com o cidadão e colaboração para uma definitiva implantação de uma Administração democrática.
Com relação aos créditos tributários, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 5.082/2009, que trata da transação tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Afastou-se, portanto, desse projeto, a possibilidade de transação no âmbito das autarquias e fundações públicas federais e da Procuradoria-Geral Federal. Pelo princípio da simetria, seria interessante que tal possibilidade fosse estendida a essas entidades. O projeto prevê quatro hipóteses de transação: a) transação em processo judicial; b) transação em insolvência civil, recuperação judicial e falência; c) transação por recuperação tributária; e, d) transação administrativa por adesão. Atualmente, o referido Projeto de Lei n. 5.082/2009 está apensado ao Projeto de Lei n. 2.412/2007.
Além disso, o Projeto de Lei Complementar n. 469/2009, que altera o Código Tributário Nacional, dá novos contornos ao conceito de transação tributária:
Art. 171. A lei, geral ou específica, pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que importe em composição de conflito ou de litígio, visando a extinção de crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso, podendo prever hipóteses de delegação.
De acordo com essa nova redação, do conceito de transação não consta mais a tradicional formula de “concessões mútuas”. Adota-se um conceito mais amplo e moderno, pautado pela composição.
Quanto aos créditos não tributários das autarquias e fundações públicas federais, por não se encaixarem no conceito de “natureza fiscal”, não se lhes aplica a vedação contida no § 2º, do artigo 7º, do Decreto n. 2.346/97. Do mesmo modo, não sendo tais créditos enquadrados como “fiscais”, a transação não representa renúncia de receita, expressão essa constante da Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 14. (...)
§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.
Seguindo nessa linha, a Lei n. 9.469, de 10 de julho de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009 (conversão em lei da Medida Provisória n. 449, de 3 de dezembro de 2008), assim estabelece:
Art. 1º O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais poderão autorizar a realização de acordos ou transações, em juízo, para terminar o litígio, nas causas de valor até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
§ 1º Quando a causa envolver valores superiores ao limite fixado neste artigo, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidência da República a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização de seu dirigente máximo.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo às causas relativas ao patrimônio imobiliário da União.
Note-se que em momento algum a Lei restringe a celebração de acordos a casos em que o Poder Público é réu na ação. Os critérios são objetivos: valor (com o estabelecimento de competências) e finalidade (terminar litígio). Afasta-se da possibilidade de acordo ou transação apenas as causas relativas ao patrimônio imobiliário da União. Contudo, seu espaço de atuação fica limitado às questões já judicializadas.
No chamado Estado Gerencial, movido em especial pelo princípio da eficiência, impõe-se que se admitam e se incentivem que as transações ocorram ainda na fase administrativa, ou de constituição do crédito, conforme se prefira chamar. O Estado precisa disseminar a idéia da solução administrativa de conflitos. Sobre esse tema, Moreira Neto (2008, p. 120) conclui que
Ao atuar nesse campo, da solução administrativa de conflitos, deve-se reconhecer ao Estado a necessária flexibilidade para ponderar interesses em jogo e definir, a partir de processos administrativos, abertos e transparentes, fórmulas que se mostrem as mais eficientes sob o critério finalístico, ou seja, para se lograr, mais completa e celeremente a composição pretendida pelo Direito, o que necessariamente conduz a uma profunda revisão do que, afinal, é ou não indisponível para o Estado administrador.
No mesmo sentido, Godoy (2009, p. 12) aponta que “é necessário que se exercite a imaginação institucional, livrando-se da reflexão do complexo de Medusa que engessa o pensamento jurídico brasileiro. O modelo atual é inadequado e precisa de urgente revisão.” Confirmando essa tendência, Moreira Neto (2008, p. 119) adverte que
Essas mudanças não poderiam deixar de se refletir sobre o mais conservador dos subsistemas estatais: o executor da função jurisdicional. A convocação da Administração Pública para cooperar para reduzir os conflitos com uma atuação vestibular de solução de controvérsias, não mais apenas no sentido de controle da legalidade, que sempre a caracterizou, como nos controles ampliados da legitimidade e da licitude, é uma promissora providência para o desafogo das cortes judiciais e, por isso, acenando com um ganho de eficiência judicante dos juízos e tribunais. Existe, com efeito, um extenso número de conflitos, que, não obstante suas preponderantes características técnicas, se acumulam nos tribunais e que afogam o trabalho. São processos raramente versativos sobre questões substancialmente jurídicas, de sorte que poderiam ser objeto de composição fácil, rápida e especializada por órgãos parajudiciais, cujas decisões só seriam admitidas para serem revistas na justiça comum, se fossem identificadas violações de direitos e garantias individuais.
Alterar o panorama atual é o grande desafio dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Aliado ao chamado Estado Gerencial, a Emenda Constitucional n. 45, ao inserir o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, estabeleceu como diretriz a celeridade de tramitação de processos em âmbito administrativo e judicial. Para tanto, é preciso adotar medidas que estejam em sintonia com o novo modelo, como, exemplificativamente, a revisão total da lei de execução fiscal e o reaparelhamento estatal, com investimento na criação de sistemas de localização de devedores e de seus bens, além do estabelecimento de metas e divulgação de resultados. Moraes (2007, p. 215) afirma que
eficiência significa o dever de escolher meio menos custoso, ou seja, o que implique menos dispêndio financeiro. Nesse aspecto, eficiência confunde-se com economicidade. Por outro lado, a eficiência significa o dever de promover de modo satisfatório os fins atribuídos à Administração pública.
Quanto ao mito, talvez o maior, que simplifica a transação a um instrumento de fraudes e corrupções, a solução reside no estabelecimento de parâmetros para a celebração das transações, com escalonamento de competências, em razão do valor, facilitando-se a fiscalização pelos órgãos de controle e pela sociedade. Tal premissa deve ser invertida, passando-se a considerar que os representantes das entidades atuam pautados pelos princípios estampados no caput artigo 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Além disso, há que se ter em mente que a proporcionalidade e a razoabilidade norteiam a atuação da Administração, conforme estabelece a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Todas as transações terão necessariamente motivação e levarão em conta que a sociedade está obtendo vantagens, especialmente se ponderados os critérios de custos de manutenção dos créditos, tempo de cobrança e percentuais de recuperação. Quanto a esse aspecto, Fiorenza afirma que
Uma questão importante destacada nessa decisão, e que, ao lado do princípio da legalidade, justifica a realização de acordos em hipóteses praeter legem, é que a conciliação pode, em verdade, atender melhor ao interesse público que a negativa em fazê-la. Isso porque, por definição, a transação exige concessões mútuas dos interessados, de modo que a Administração, quando concilia, economiza, pois pode fazer um acordo para pagar um valor menor que aquele a que provavelmente seria condenada. Além disso, poupa o tempo dos seus procuradores, evita custos administrativos inerentes ao acompanhamento processual e se livra do pagamento de honorários. A iniciativa conciliatória, portanto, além de atender ao princípio da legalidade, presta contas também ao princípio constitucional da economicidade (artigo 70, caput), ligado ao princípio da eficiência.[vi]
O INMETRO, adotando uma posição de vanguarda na Administração, já havia tomado essa iniciativa, editando a Portaria n. 339, de 11 de novembro de 2009, que em seu artigo 1º estabelecia a possibilidade de transação administrativa:
Art. 1º Autorizar as pessoas jurídicas de direito público, a quem o Inmetro, mediante convênio delegou atividades de sua competência, a realizarem acordos ou transações com vistas ao recebimento dos créditos das penalidades de multas aplicadas em processos administrativos, não inscritos em dívida ativa, que envolvam valores de até R$ 100.000,00 (cem mil reais).
§ 1º O acordo ou transação, mencionados no caput, não poderá exceder a 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito atualizado.
§ 2º Os créditos acima do valor estipulado no caput deverão ser encaminhados para conhecimento e deliberação do Presidente do Inmetro.
Ocorre que, por cautela, em razão de não haver autorização legal expressa e para evitar possíveis questionamentos judiciais ou do Ministério Público, a inovadora portaria havia sido revogada.
No entanto, o problema relativo à previsão legal foi sanado através da Medida Provisória n. 541, de 2 de agosto de 2011, convertida na Lei n. 12.545, de 14 de dezembro de 2011, que inseriu o art. 11-B à Lei n. 9.933/99:
Art. 11-B. Compete ao Presidente do Inmetro autorizar a realização de acordos ou transações de créditos não tributários e não inscritos em dívida ativa, de valor até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), até o limite de 50% (cinquenta por cento), e o parcelamento administrativo em prestações mensais e sucessivas, até o máximo de 60 (sessenta)
§ 1º Quando o valor do crédito for superior ao limite fixado no caput, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.
§ 2º O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros e multa de mora, na forma da legislação vigente para títulos federais.
§ 3º As competências previstas neste artigo poderão ser delegadas.
Assim como se verifica na Lei n. 9.469/97, a Lei n. 9.933/99 traz critérios objetivos – competências e valores – permitindo a sua aplicação sem necessidade de regulamentação. Todavia, será necessária a edição de ato normativo para a delegação de atribuições, a fim de atender à demanda e evitar que essa salutar alternativa de composição de conflitos e redutora de demandas judiciais destoe para a burocracia.
Na prática, a transação administrativa poderá corresponder, além do tradicional pagamento parcelado, na conversão de penalidade de multa de valores inferiores aos custos de cobrança em advertência, sendo que, havendo a prática que nova infração dentro do prazo de dois anos, ocorrerá a reincidência e consequente aplicação de pena de multa em montante mais elevado. Ainda, poderá a transação significar a redução do valor da multa. Nesse caso, nada obsta que o INMETRO, conforme previsto na Lei n. 7.347/85[vii], celebre com o infrator um termo de ajustamento de conduta como contrapartida pela redução do valor da multa, o qual, se descumprido, poderá ser imediatamente executado.