CONCLUSÃO
A judicialização dos direitos, em especial, os sociais, e o crescimento da atividade jurisdicional no sentido de buscar dar efetividade às normas constitucionais correlatas, dentre outras causas, deram ensejo ao fenômeno conhecido como ativismo judicial.
Embora tenha o condão de efetivar direitos fundamentais, a atuação jurisdicional ativa deve observar as limitações impostas pelo ordenamento jurídico vigente, sob pena de questionamento da legalidade e/ou constitucionalidade da decisão proferida, bem como ser posta em xeque a sua autoridade.
Nesse contexto, a discussão da desaposentação serve como exemplo claro e inequívoco do ativismo judicial na seara previdenciária, com as virtudes e vicissitudes que lhe são inerentes.
Com efeito, sabe-se que o ativismo do Poder Judiciário é tanto maior quanto mais deficiente for a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo. Se os poderes constituídos bem atuam, a intervenção judicial tende a ser menos necessária. Trata-se, de um movimento pendular, que conduz o Poder Judiciário, em alguns casos, a ostentar uma postura ativista e, em outros tantos, a manter-se em autocontenção.
Não obstante, acredita-se que nas questões previdenciárias há uma tendência dos aplicadores da norma a perseguirem sempre a interpretação mais favorável ao segurado ou ao beneficiário do regime securitário, o que fica bastante claro nos precedentes jurisprudenciais colacionados acerca da desaposentação.
Logo, considerando-se que a postura ativista se faz presente no seio do Direito Previdenciário, é possível concluir que, especificamente no que concerne ao tema aqui estudado – desaposentação – o Poder Judiciário tem exercido um relevante papel de fomentador da tese jurídica que lhe dá sustentação, porquanto tem admitido, em variados juízos e tribunais, tal modalidade de renúncia a uma aposentadoria para a obtenção de outra mais vantajosa, inclusive sem devolução dos valores já percebidos anteriormente.
É preocupante, todavia, a postura ativista do Poder Judiciário na verdadeira criação de um novo direito, sem a necessária análise estrutural e sistêmica acerca da sustentabilidade do modelo previdenciário brasileiro. Afinal, é preciso que se mantenha o equilíbrio financeiro-atuarial do sistema previdenciário, de modo a se lhe conferir máxima higidez.
Faz-se mister, destarte, que o Poder Judiciário, ainda que ativista, bem dimensione os efeitos que elas geram sobre o sistema previdenciário.
Embora possa se concluir desde já pelo papel relevante exercido pela jurisdição – de caráter ativista – na consolidação da tese da desaposentação, a presente pesquisa só encontrará termo final quando do julgamento definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal, dos Recursos Extraordinários de nº 661.256 e 381.367, eis que o pronunciamento daquele Pretório, como dito, decerto funcionará como norte interpretativo dos órgãos jurisdicionais em geral.
Não obstante, assevera-se que, para que seja salutar, faz-se necessário que a atuação ativista não implique na hipertrofia do órgão judicante, com a aplicação arbitrária da lei ou pela sobreposição aos demais Poderes, sob pena de carecer de respaldo constitucional, tendo em vista a necessária manutenção do equilíbrio entre os três Poderes.
REFERÊNCIAS
ALENCAR, Hermes Arrais. Desaposentação e o instituto da transformação de benefícios previdenciários do regime geral de previdência social. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: Direito e Política no Brasil contemporâneo. Disponível em http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1794. Acesso em 24/11/13.
BARROSO, Luís Roberto. Retrospectiva 2011: Um ano para não esquecer. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2012/01/Retrospectiva-2011_31dez11.pdf.
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em 24/11/2013.
BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf. Acesso em 24/11/13.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 10 ed. Campoinas: Conceito, 2008.
CRISTOVAM. José Sérgio da Silva. Breves considerações sobre o conceito de políticas públicas e seu controle jurisdicional. Disponível em http://jus.com.br/artigos/7254/breves-consideracoes-sobre-o-conceito-de-politicas-publicas-e-seu-controle-jurisdicional#ixzz2qtiqxI4S. Acesso em 10/11/2013.
DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 11 ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
DIDIER JR. Fredie (coord). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. 1 ed. Salvador: JusPodivm, 2013.
DIMOULES. Dimitri. Ativismo e autocontenção judicial no controle de constitucionalidade. Disponível em http://www.academia.edu/1618915/Ativismo_e_autocontecao_judicial. Acesso em 11/12/2013.
GODOY, Arnaldo Sampaio Godoy. Notas sobre o Direito Constitucional Norte-Americano. Disponível em http://www.arnaldogodoy.adv.br/publica/notas_sobre_o_direito_constitucional_norte_americano.html. Acesso em 03/01/2014.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói: Impetus, 2011.
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Indicadores Sociodemográficos e de Saíude no Brasil: 2009. Disponível em: http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indic_sociosaude/2009/indicsaude.pdf. Acesso em 14/03/2014.
LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro; MASOTTI, Viviane. Desaposentação: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2011.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10ª e.d. São Paulo: Método, 2006.
LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Ativismo judicial e novo código de processo civil. In: Revista dos Tribunais. Revista de Processo. Vol. 205. p. 301. Março de 2012.
MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 12. ed. São Paulo: Manole, 2013.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Pressupostos lógicos da desaposentação. Revista de Previdência Social, São Paulo: julho, v. 296, 434/438, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª.e.d. São Paulo: Atlas, 2002.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Método, 2011.
NEVITON, Guedes. O juiz entre o ativismo judicial e a autocontenção. Disponível em http://www.conjur.com.br/2012-jul-23/constituicao-poder-juiz-entre-ativismo-judicial-autocontencao. Acesso em 10/01/2014.
ROCHA, Daniel Machado; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 8. ed., revista e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: contributo para um balanço aos vinte anos da Constituição Federal de 1988. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/revista-dialogo-juridico-01-2001-ingo-sarlet.pdf. Acesso em 10/01/2014.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil. 5 ed. Madrid: Trotta, 2003.
Notas
[1] Embora datado de 2009, o documento em questão demonstra claramente a inversão da pirâmide etária aqui referida.
[2] A presente pesquisa não pretende, pela sua estreiteza, analisar com profundidade a corrente jusfilosófica que se convencionou denominar pós-positivismo jurídico. Para tanto, seria imprescindível uma digressão teórica acerca do jusnaturalismo e do positivismo jurídico kelseniano, o que se mostra inviável no bojo de tão singelo estudo monográfico. Utilizar-se-á, portanto, como marco teórico para a compreensão do pós-positivismo jurídico, o autor Luís Roberto Barroso, diversas vezes referido ao longo do texto.
[3] “As separações lei-direitos-justiça e princípios-regras encontram sua unidade na aplicação judicial do direito, uma ação dupla da qual as concepções positivistas da jurisdição tem ocultado uma parte durante muito tempo. Em tais concepções, a realidade à qual o direito se aplica aparece sempre desprovida de valor, já sem razão em termos de silogismo judicial, onde o fato que se qualifica juridicamente constitui a premissa menor e a regra jurídica a premissa maior, ou em termos de subsunção do pressuposto concreto apo pressuposto abstrato, ou em outros termos similares.
[...]
Segundo a concepção positivista tradicional, na aplicação do direito a regra jurídica é obtida em razão exclusivamente das exigências do direito. Exatamente isto significavam a interpretação e seus critérios elaborados pelo positivismo. Como, ademais, uma vez determinada a regra, sua aplicação concreta se reduzia a um mecanismo lógico e sem discricionariedade – e em caso e que houvesse discricionariedade se afirmava a ausência de direito – se compreende que os problema da aplicação do direito são integralmente absorvidos na interpretação.
[...]
Operava a máxima dura lex sed lex, que é a quintessência do positivismo acrítico. Hoje, ao contrário, a impossibilidade de alcançar aquela composição abre uma questão que já não afeta a interpretação da lei, senão sua validade. As exigências dos casos contam mais que a vontade legislativa, e podem invalidá-la” (tradução livre).
[4] Aqui, mais uma vez, pela estreiteza do estudo realizado, fica prejudica uma análise mais profunda das novas categorias de interpretação constitucional, tais como as cláusulas gerais e a ponderação interpretativa. Parte-se da premissa básica de que houve um fortalecimento da jurisdição pelas razões já expostas, aspecto a ser retomado no decorrer da pesquisa.
[5] Vide, a este respeito, as retrospectivas que o estudioso Luís Roberto Barroso realizou acerca dos principais julgamentos do STF nos anos de 2011 e 2012. Foi utilizada neste trabalho, especificamente, a retrospectiva do ano de 2011, devidamente referida.
[6] O entendimento do INSS aqui referido é extraído, em grande parte, da “defesa mínima” para as ações sobre desaposentação, elaborada pelo Departamento de Contencioso (DEPCONT) da Procuradoria Geral Federal (PGF), responsável pela representação judicial da autarquia previdenciária. Conteúdo disponível, em ambiente de intranet, em http://www.agu.gov.br/unidade/pfeinss.
[7] Sobre a natureza jurídica das contribuições previdenciárias, sugere-se a leitura do “Curso de Direito Tributário”, de Hugo de Brito Machado (2011).