A postura ativista do Poder Judiciário tem contribuído para a consolidação do instituto da desaposentação?

INTRODUÇÃO

Após o advento da Constituição Federal de 1988, verificou-se no Brasil o fenômeno denominado neoconstitucionalismo, consubstanciado, dentre outros aspectos, na expansão e fortalecimento do Poder Judiciário.

Ademais, ao longo dos últimos anos, percebeu-se a verdadeira releitura do conceito de jurisdição, bem como do alcance do princípio que garante o amplo acesso ao Poder Judiciário, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que teve como consequência a judicialização de todos os conflitos, que envolvem desde pequenos interesses privados até litígios que interessam a toda a sociedade.

Diante do contexto histórico, político e econômico, caracterizado, muitas vezes, por omissões dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento das suas competências constitucionais, vocacionadas à elaboração e implementação de políticas públicas, o Poder Judiciário, seguindo uma tendência do direito em todo o mundo, tem adotado um modo de agir mais efetivo na concretização de direitos sociais e fundamentais.

A atuação mais incisiva do Poder Judiciário, denominada ativismo judicial, embora bem intencionada, merece a devida atenção, porquanto tem alcançado todos os ramos do direito.

Interessa à presente pesquisa, especificamente, o impacto do ativismo judicial no âmbito do Direito Previdenciário, e o papel por ele exercido na consolidação da tese que tem preocupado sobremaneira o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ente responsável pelo gerenciamento do Regime Geral de Previdência Social na realidade institucional brasileira. Trata-se, como bem se verá, da chamada desaposentação.

O presente estudo tem a finalidade de compreender em que consiste a desaposentação, analisando o papel da jurisdição e da jurisprudência ativista na consolidação deste instituto, apesar de não encontrar reconhecimento no âmbito do INSS (Poder Executivo) ou tampouco estar referido na legislação previdenciária.

Para tanto, realiza-se uma breve incursão teórica acerca dos fundamentos e principais conceitos da Previdência Social brasileira no bojo do primeiro capítulo, com ênfase para os aspectos relacionados àquele que é, por excelência, o típico benefício de qualquer sistema previdenciário: a aposentadoria.

O segundo capítulo se voltará para uma abordagem que visitará alguns conceitos do direito processual civil, a bem de analisar o conceito de ativismo judicial e a sua conformação em um ambiente pós-positivista.

O terceiro capítulo, por fim, buscará compreender o fenômeno da desaposentação, destacando em que situações ela pretende ocorrer, o tratamento legislativo sobre o tema (ou a ausência dele) e o posicionamento já consolidado no âmbito do INSS (autarquia previdenciária).

Feito isso, buscar-se-á averiguar algumas decisões judiciais acerca do tema, de modo a se verificar o papel exercido pela jurisdição – ativista – na própria concepção da desaposentação.


1. SEGURIDADE SOCIAL E PREVIDÊNCIA SOCIAL

A já tradicional distinção dos direitos humanos – ou fundamentais –, bem elucidada na obra de Norberto Bobbio (1992) intitulada “A era dos direitos”, proclama a existência de pelo menos três gerações ou dimensões de tais direitos. A Seguridade e a Previdência Social, pelas características que lhes são inerentes e que serão abordadas adiante, se inserem no que se convencionou chamar de direitos fundamentais de segunda dimensão, cujo marco histórico inequívoco é o século XIX.

O que caracteriza tais direitos, ao contrário dos direitos de liberdade que lhes antecedem, é justamente uma nova conformação do indivíduo diante do Estado. Com efeito, o Estado deixa de ser o inimigo a ser limitado e combatido pela ideia de liberdade, e passa a ser um efetivo interventor na realidade social, buscando garantir o usufruto de garantias mínimas sem as quais não há liberdade possível ou exercitável.

Ou seja, surge com a segunda dimensão de direitos fundamentais a figura do Estado protetor ou Estado-providência, responsável pelo bem-estar social, ao qual compete oferecer algum tipo de assistência a pessoas que, sem o amparo do poder público, decerto não seriam capazes de ter uma vida minimamente aceitável ou quiçá de exercer a liberdade outrora reconhecida na dimensão ou geração antecedente de direitos fundamentais.

E a seguridade social, com suas formas de manifestação, visivelmente se insere neste modelo de Estado Social – ou Estado de bem-estar social – como facilmente se depreenderá do que a seguir se expõe.

1.1. Conceitos e princípios constitucionais aplicáveis

Ao versar sobre a previsão constitucional e a natureza jurídica da Seguridade e Previdência Social, Fábio Zambitte Ibrahim destaca com peculiar clareza o fato de que

A proteção frente aos riscos sociais há muito deixou de ser de responsabilidade puramente individual, pois é claramente observável uma crescente intervenção do Estado na busca de uma perfeita materialização do abrigo social. Diversos infortúnios, como invalidez, velhice, acidentes e doenças, acompanham a sociedade desde a sua origem, porém, o método de tratamento deles variou significativamente. (IBRAHIM, 2011, p. 3)

Com efeito, o referido autor festeja o fato de que a evolução do sistema protetivo tenha representado um considerável avanço na medida em que subtraiu do trabalhador a condição de único responsável pela sua manutenção, tornando possível (e necessário) que o Estado intervenha em momentos de dificuldade, de modo a garantir a própria sobrevida dos necessitados, assegurando-lhes, assim, dignidade humana.

E outra não é a perspectiva adotada pelo legislador constituinte de 1988, na realidade jurídico-institucional brasileira, realidade histórico-constitucional que se pretende analisar no bojo do presente estudo.

Afinal, o art. 6º da Constituição Federal brasileira enumera uma série de direitos sociais cuja efetivação se reclama, quais sejam: saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados.

Tais direitos, como é cediço, devem ser garantidos pelo Estado, dentro de uma perspectiva eminentemente social, sem demérito do primado pelo trabalho também ressaltado no art. 193 do mesmo texto constitucional.

Logo, é possível concluir que o Brasil procura seguir, em forte medida, os moldes do Estado Social, referido alhures, o que se torna muito evidente no texto constitucional hodiernamente vigente.

E o sistema de seguridade social brasileiro está inserido justamente neste contexto, encontrando tratamento constitucional bastante preciso no Capítulo II do Título VIII da Carta Política de 1988, donde se depreende ser formado por três categorias ou vertentes elementares: Saúde, Previdência Social e Assistência Social.

A Saúde, que por dicção constitucional expressa é universal (acessível a todos, indistintamente) e dever do Estado, consiste em políticas públicas que visem a reduzir os riscos de doenças ou agravos, ou, ainda, que possibilitem o acesso a ações e serviços nesta seara.

A Previdência Social, por seu turno, “[...] é seguro sui generis, na medida em que as pessoas contribuem obrigatoriamente na busca de uma garantia, uma proteção, na eventualidade de um infortúnio, como doenças e incapacidades para o trabalho em geral”. (IBRAHIM, 2011, p. 7)

A assistência social, por fim, constitui direito apenas de quem dela necessitar, e tem aí certamente sua principal característica, eis que verdadeiramente preenche um espaço que não comporta proteção previdenciária, aplicando-se a eventos infortunísticos bastante semelhantes aos previstos no seio da Previdência Social, só que em relação a pessoas que não exercem atividade laborativa e, como tais, não participam do regime protetivo ordinário (contributivo).

Ainda sobre este tema, traz-se a lume uma feliz análise levada a efeito por Hermes Arrais Alencar, que bem distingue tais vertentes do sistema securitário brasileiro, à luz da existência ou não de caráter contributivo:

[...] Os três ramos integrantes da Seguridade Social constituem tutela base; arquétipo harmônico de segurança social que colima amparar o cidadão em face das desventuras previamente assinaladas no próprio Texto Supremo.

Entre os traços distintivos desses segmentos da Seguridade Social, quiçá o maior deles, está o caráter contributivo, necessário apenas na esfera previdenciária, expressamente consignado no art. 201, da Constituição Federal. A Constituição, por outro lado, ao tratar da Saúde no artigo 196 e da Assistência Social no artigo 203, afirma ser aquela direito de todos e dever do Estado, ao passo que a Assistência Social é restrita a quem dela necessitar. Ambas prescindem de contribuição direta à Seguridade Social, para efeitos de fruição. (ALENCAR, 2011, p. 26)

Dito isto, é possível afirmar que, além de terem destinatários específicos (conjunturalmente), Saúde (Art. 196 e seguintes da Constituição) e Assistência Social (Art. 203 e seguintes da Constituição) se distinguem da Previdência Social (Art. 201 e seguintes da Constituição), também e marcadamente, pelo caráter contributivo que se atrela a esta última espécie, cuja finalidade é atender, em face de eventos infortunísticos constitucionalmente previstos, cidadãos que exerçam atividades laborativas remuneradas e que, nesta condição, recolham contribuições para o financiamento do sistema.

Na descrição destes eventos infortunísticos é bastante esclarecedora a percepção de Hermes Arrais Alencar (2011), com fundamento nas previsões constitucionais correspondentes, no sentido de que a Previdência Social serve para proteger e atenuar o amargor dos dissabores da vida, ou seja, o sofrimento causado pelos riscos sociais devidamente identificados no art. 201 da própria Constituição Federal.

Tais riscos, como bem assevera o referido autor, podem ser de origem patológica, quando relacionados a doenças ou invalidez que impeçam o exercício de atividades laborativas, ou mesmo decorrer de fases recessivas do ciclo econômico, como nas hipóteses de desemprego involuntário (risco de origem econômico-social).

Na mesma esteira, há também riscos sociais acobertados pelo sistema previdenciário brasileiro que curiosamente se conjugam com momentos de alegria, ainda que acompanhados de certa dose de dificuldade  financeira. É o que ocorre, por exemplo, quando a parturiente tem direito ao salário de maternidade.

E Hermes Arrais Alencar enumera, ainda, outros eventos passíveis de ensejar a cobertura ou proteção previdenciária.

[...] O inciso I do art. 201 garante proteção à idade avançada (origem biológica). Importante o registro quanto à nomenclatura contida na redação original do artigo 201, antes da Emenda Constitucional nº 20, a proteção recaía sobre a “velhice”. O signo velhice está intimamente atrelado à ideia de senilidade, degeneração progressiva das faculdades físicas e psíquicas decorrentes do transcurso do tempo. O estigma da senilidade está associado à perda da capacidade laborativa, atraindo a presunção de invalidez. De outra margem, a expressão idade avançada atrai nova concepção do fenômeno em face da esperança de vida atual (a última etapa do ciclo vital situa-se na fase seguinte, a quarta idade), lastreado no conceito de ancianidade (este signo avoca experiência, não incapacidade), o intento constitucional é garantir o direito ao descanso. [...]

Entre os riscos constitucionalmente definidos no seguro social, verifica-se, por fim, que quando se fizer notar a cessação de renda por motivo de morte ou reclusão do segurado, protegidos estarão os respectivos dependentes pelo benefício de pensão por morte e de auxílio-reclusão, cabendo enfatizar que, na atualidade, este último ficou restrito aos dependentes de segurado de baixa renda. (ALENCAR, 2011, p. 27)

Nota-se, assim, que variados são os eventos acobertados pelo sistema previdenciário constitucionalmente estabelecido.

Interessam à presente pesquisa, todavia, os eventos passíveis de ensejar a concessão daquela que, por excelência, é a principal prestação previdenciária, a aposentadoria.

Para tanto, desenvolver-se-á em tópico próprio, mais adiante, uma discussão mais detida acerca das modalidades de aposentadoria previstas no Regime Geral de Previdência Social.

Antes disso, todavia, e já realizada a adequada localização da Previdência Social no contexto constitucional brasileiro, e marcadamente dentro do macrossistema de Seguridade Social, convém trazer a lume, doravante, alguns dos principais princípios constitucionais ou premissas básicas aplicáveis à Previdência Social brasileira, ao menos no que concerne à sua forma de manifestação mais corrente, que é o Regime Geral de Previdência Social. Tal debate, como bem se perceberá, faz-se indispensável para a futura discussão que se pretende realizar acerca da desaposentação.

Pois bem. Vale-se, também aqui, do raciocínio de Hermes Arrais Alencar, que aponta cinco premissas basilares da Previdência Social brasileira, a saber:

O termo previdência social é delineado no artigo 201 do Texto Republicano, que rege as premissas básicas, a saber, a) ser organizada na forma de regime geral; b) de caráter contributivo; c) de filiação obrigatória; d) observância dos critérios de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial; e) destinada a atender a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, idade avançada, maternidade, desemprego, salário-família e auxílio-reclusão. (ALENCAR, 2011, p. 35)

A análise de tais premissas – algumas delas verdadeiros princípios – é bastante relevante, porquanto bem situará os argumentos que se contrapõem na análise do fenômeno da desaposentação.

Analisa-se, destarte, cada uma das premissas ou princípios referidas no pensamento do supracitado autor ou decorrentes da organização conceitual por ele empreendida.

A existência de um regime geral de previdência faz com que o mesmo se aplique, indistintamente, a todos os cidadãos que exerçam atividades laborativas remuneradas, ressalvadas as exceções previstas no próprio texto constitucional (art. 40), que, como é cediço, residem nos servidores públicos, civis e militares, dos entes federativos brasileiros, bem como nos detentores de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, quando amparados por regime de previdência exclusivo, ou seja, por regime próprio de Previdência Social.

Ou seja, participam do regime geral aqui abordado a avassaladora maioria dos trabalhadores brasileiros, concernentes àqueles que desenvolvem atividades laborativas remuneradas na inciativa privada e, como tais, são partícipes obrigatórios do regime previdenciário, devendo, nesta condição, verter contribuições para o custeio dos benefícios que pretendem futuramente usufruir.

E aqui se chega às duas premissas ou princípios seguintes do Regime Geral de Previdência Social: o seu caráter contributivo e a filiação obrigatória que lhe é inerente.

Com efeito, já foi exposto anteriormente que um dos principais pontos de distinção entre a Previdência Social e as demais vertentes da Seguridade Social reside justamente no caráter contributivo que lhe é inerente.

E diante disso, convém esclarecer que a contribuição não advém exclusivamente dos filiados ao regime previdenciário, mas de todo um sistema solidário de financiamento. Trata-se, afinal, de corolário natural do princípio da solidariedade estabelecido pelo art. 195 da Constituição Federal.

Destaque-se, todavia, a importância da contribuição do trabalhador, inerente ao exercício da atividade laborativa, que além de financiar o sistema servirá também para o cálculo do benefício que ele próprio futuramente – e eventualmente – usufruirá. Todavia, é certo que tal forma de contribuição não constitui, nem de longe, a única fonte de financiamento do sistema previdenciário.

Registre-se, outrossim, a premissa da filiação obrigatória, que subtrai qualquer aspecto de voluntariedade na participação do trabalhador assalariado no sistema previdenciário constitucionalmente previsto. Traz-se a lume, sobre este aspecto, a visão de Fábio Zambitte Ibrahim, para quem

Essa obrigatoriedade de filiação ao sistema estatal de previdência é norma de ordem pública, sendo defeso ao segurado alegar que não deseja ingressar no sistema por já custear regime privado de previdência. A compulsoriedade tem várias justificativas, em especial, a conhecida miopia individual, isto é, a pouca importância dos mais jovens com o futuro, e a solidariedade previdenciária, garantidora do pagamento de benefícios àqueles com cotização insuficiente. (IBRAHIM, 2011, p. 8)

E na análise desta obrigatoriedade de filiação, eis que salta aos olhos um outro princípio absolutamente relevante do sistema previdenciário brasileiro, e que possui estreita relação com a temática que será mais adiante abordada.

Trata-se, como se vê acima, do princípio da solidariedade, segundo o qual há, na sociedade como um todo, uma repartição dos riscos sociais. Trata-se de um sistema de repartição simples. Com efeito, não obstante o valor do benefício eventualmente concedido ao partícipe do regime seja calculado à luz das contribuições por ele vertidas, não é correto asseverar que tais contribuições possuíam, quando pagas, um cunho individual ou individualista. Ao contrário, visavam a atender a um pacto social de solidariedade, de viés intergeracional, fruto de uma teoria que se baseia

[...] na independência das relações jurídicas. Segundo se dessume dessa teoria, a situação jurídica de “segurado obrigatório” decorre do singelo exercício do trabalho remunerado. O empregado, o trabalhador avulso, o empregado doméstico, o segurado especial e o contribuinte individual são segurados obrigatórios da Previdência desde o primeiro dia que realizam o fato social “trabalho remunerado”, e desde esse marco estão protegidos pela apólice constitucional previdenciária. A relação de custeio é diversa e não se confunde com a de benefício. Aquela é afeta ao Ministério da Fazenda, enquanto esta ao Ministério da Previdência. (ALENCAR, 2011, p. 46)

E diante dessa diversidade da base de financiamento – típica do regime solidário de custeio do sistema previdenciário – é forçoso atentar, outrossim, para o necessário equilíbrio financeiro e atuarial que deve necessariamente lhe ser inerente.

Com efeito, em tempos de indiscutível alteração demográfica, é tema recorrente a necessária sustentabilidade dos sistemas previdenciários mundo afora, e na realidade brasileira não haveria de ser diferente. Afinal, o aumento da expectativa de vida, aliado ao planejamento familiar, tem modificado sensivelmente a chamada pirâmide etária, de tal sorte que é cada vez maior o número de pessoas em idade avançada (longevidade) e claramente reduzido o quantitativo da população jovem. Com isso, consolida-se uma diminuição da população economicamente ativa, ao que se alia um incremento de gastos na rede de seguridade social – notadamente no âmbito previdenciário (aposentadorias e pensões) – o que enseja até mesmo a discussão acerca da validade – ou possibilidade de manutenção – do sistema de repartição simples, eis que o pacto intergeracional referido alhures tende a ruir em algum momento. (IBGE, 2009)[1]

Desta feita, a Emenda Constitucional nº 20 teve o condão, dentre outras tantas alterações que realizou no sistema previdenciário, de destacar a relevância do princípio do equilíbrio financeiro-atuarial, cuja finalidade é lhe conferir verdadeira sustentabilidade.

Foi com base nesta ideia – ou intenção – que se desconstitucionalizou o critério de cálculo das aposentadorias, outrora fixado no próprio texto da carta política, e que passou a ser tratado em legislação específica, de natureza infraconstitucional.

Isso permitiu, ademais, a criação do fator previdenciário por intermédio da Lei nº 9.876/99, instituto que tem a nítida finalidade de conferir equilíbrio financeiro-atuarial ao sistema previdenciário brasileiro, compatibilizando o cálculo do benefício de aposentadoria com as contribuições vertidas pelo segurado à Previdência Social e com a sua perspectiva de sobrevida.

Além disso, a mesma emenda constitucional acima referida trouxe também o fim da aposentadoria proporcional (mantida apenas em norma transitória), com a clara finalidade de evitar a aposentadoria precoce.

Tais medidas, aqui mencionadas como meros exemplos, são decorrência clara do princípio ora abordado, do equilíbrio financeiro-atuarial do sistema previdenciário, que apregoa a necessidade peremptória de que se adeque o volume de benefícios pagos pela Previdência Social ao montante arrecadado em sede de custeio, de modo a evitar o chamado déficit previdenciário.

Por fim, e ainda na senda do pensamento de Hermes Arrais Alencar acerca das premissas constitucionais basilares do sistema previdenciário brasileiro, quadra atentar que não obstante o legislador constituinte tenha determinado ao legislador ordinário o tratamento da grande parte das questões afetas à matéria previdenciária – o que se deu, com maior ênfase, por intermédio da Lei nº 8.213/91 – é certo que os eventos ou riscos sociais passíveis de ensejar cobertura previdenciária estão previstos no bojo da própria Constituição Federal.

Depreende-se da leitura do texto constitucional, a cobertura de eventos de origem patológica (doença e invalidez), de origem biológica (idade avançada, maternidade e morte) e ainda de origem econômico-social (reclusão, desemprego involuntário, aumento da família).

1.2. Aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social

Analisados os principais aspectos constitucionais acerca da Previdência Social, em continuidade da abordagem que se pretende empreender no bojo da presente pesquisa, faz-se forçoso tratar, ainda que sucintamente, das diversas modalidades de aposentadoria previstas para o Regime Geral de Previdência Social, com vistas à ulterior discussão, no âmbito do terceiro capítulo deste estudo, da chamada desaposentação.

Afinal, a aposentadoria é considerada a prestação por excelência do sistema previdenciário, porquanto mecanismo de substituição da renda decorrente do trabalho, que passa a existir no momento de jubilamento do trabalhador, atendendo ao seu interesse individual (de repouso e ócio remunerado) e ao interesse social (ciclo natural da vida).

Passa-se a verificar, destarte, que espécies de aposentadorias são previstas no ordenamento jurídico brasileiro, especificamente, repita-se, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, que é aquele aplicável por excelência aos trabalhadores da iniciativa privada, como dito alhures.

Prefacialmente, convém registrar que não existe no âmbito do Regime Geral a figura da aposentadoria compulsória, prevista apenas no Regime Próprio de Previdência Social e decorrente do alcance, pelo servidor público, de determinada idade, hoje fixada, pela Constituição Federal, em 70 (setenta) anos.

As aposentadorias do Regime Geral estão bem delineadas na Lei nº 8.213/91, e são de quatro espécies, a saber: por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial. Cada uma possui características e contornos próprios que serão brevemente analisados doravante.

A aposentadoria por invalidez, prevista que está nos arts. 42 a 47 do já referido diploma legislativo, tem como causa um evento de natureza patológica. Com efeito, serve para atender ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença (outro benefício também previsto pelo sistema previdenciário brasileiro), apresente-se incapacitado definitivamente para o trabalho, porquanto insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa que lhe assegure subsistência.

Observados os requisitos de carência – de doze meses, dispensada em casos de acidentes, sejam ou não decorrentes do trabalho – tal benefício será concedido após a verificação da incapacidade laborativa pelo órgão previdenciário (Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), que possui médicos-peritos habilitados para a aferição da impossibilidade efetiva do exercício, pelo segurado, de atividades remuneradas.

Trata-se, como é cediço, de benefício que se pretende permanente, porquanto decorrente da percepção, pelo próprio órgão previdenciário, de que o segurado não possui condições de saúde para retornar ao mercado e se sustentar pelo próprio trabalho.

Não obstante, nada impede que o benefício em questão seja ulteriormente revisto, em face de uma mudança da situação fática, caso se verifique uma recuperação da capacidade laborativa por parte do segurado aposentado.

Ademais, o aposentado por invalidez estará sempre obrigado, por expressa dicção legal, a se submeter a exames médicos agendados pelo órgão previdenciário, bem como a processo de reabilitação patrocinado pelo INSS e a tratamentos médicos gratuitos (à exceção de cirurgias e transfusões de sangue, os quais são facultativos). Afinal, o primado da ordem econômica brasileira, como bem se vê do art. 193 da Constituição Federal, é sempre o trabalho.

Já a aposentadoria por idade está regulada nos arts. 48 a 51 da Lei nº 8.213/91, sendo a que se assegura ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade se homem, ou 60 (sessenta) anos de idade se mulher, idades estas reduzidas em cinco anos para os trabalhadores rurais e assemelhados, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar.

Observada a carência, que ordinariamente é de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, este benefício será concedido na forma da legislação de regência (o cálculo do salário de benefício é variável e a aplicação do fator previdenciário é facultativa).

Note-se, destarte, que o evento ensejador da aposentadoria por idade é bastante claro, qual seja, o atingimento de uma idade avançada que faz surgir para o segurado o que se pode chamar de direito ao repouso. Para além disso,

Em decorrência da melhora significativa nas condições de vida, o risco idade avançada reporta-se à verdadeira política de emprego, mecanismo de recompensa aos mais experientes, e ainda aptos ao labor, pelas décadas de trabalho dedicadas à sociedade, a fim de permitir o ingresso dos mais jovens. De um lado o dirito ao descanso, de outro, o direito ao trabalho. (ALENCAR, 2011, p. 61)

A aposentadoria por tempo de contribuição, por seu turno, é certamente uma das mais comporta discussões. Prevista que está nos arts. 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, não possui risco social que lhe seja atrelado (eis que independe de idade), e não possui muito espaço na legislação previdenciária alienígena. Além do Brasil, apenas no Irã, no Iraque e no Equador existe mecanismo semelhante de aposentação, que contemple como requisito apenas o tempo de contribuição do partícipe do sistema previdenciário, conforme assevera Fábio Zambitte Ibrahim, para quem:

A aposentadoria por tempo de contribuição é um benefício que sofre constantes ataques, pois este não é tipicamente previdenciário, já que não há qualquer risco social sendo protegido – o tempo de contribuição não traz presunção de incapacidade para o trabalho.

Após todo o debate, foi opção do constituinte derivado a manutenção deste benefício, tendo como requisitos 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher. Há redução de 05 (cinco) anos para professor(a) que comprove, exclusivamente, tempo e efetivo exercício em função de magistério na Educação Infantil, no Ensino Fundamental ou no Ensino Médio. (IBRAHIM, 2011, p. 31)

Nota-se, destarte, que os requisitos da aposentadoria em questão não estão relacionados a nenhum evento ou risco social, mas tão somente ao implemento de determinado número de contribuições ao sistema previdenciário.

Registre-se, outrossim, que não há paralelo desta espécie de aposentadoria no âmbito dos regimes próprios de previdência, aplicáveis no âmbito do serviço público, os quais sempre contemplam o requisito etário para fins de aposentação.

E foi com fulcro nas questões acima referidas – e notadamente na inexistência de risco social a ela atrelado – que mostra-se bastante razoável o argumento de que seria necessária a própria extinção da aposentadoria por tempo de contribuição. Entretanto, não foi este o caminho eleito pelo arcabouço normativo brasileiro, que com vistas a salvaguardar a manutenção do equilíbrio financeiro-atuarial do sistema previdenciário, optou não pela extinção da aposentadoria em questão, mas pela criação fator previdenciário, que tende a adequar o valor da renda mensal do benefício de aposentadoria ao número de contribuições vertidas pelo segurado e à sua expectativa, devendo tal instituto ser aplicado peremptoriamente nos requerimentos de aposentadoria por tempo de contribuição.

Por fim, quadra referir a quarta modalidade de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social, que é a aposentadoria especial.

Com efeito, tal modalidade está prevista nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e possui natureza extraordinária. É devida a alguns segurados que se encontrem em situação bastante específica, visando a preservar sua integridade física.

Afinal, deve ser concedida apenas ao segurado que trabalhar, durante 15, 20 ou 25 anos, a depender do caso, em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Mitiga-se o tempo de contribuição, em razão da exposição do segurado a agentes físicos, químicos e biológicos acima dos limites aceitáveis, o que sem dúvida é passível de lhes impingir prejuízo à integridade física ou mental em grau mais severo.

Trata-se, portanto, de benefício de cunho preventivo, e que justamente por tal motivo impede que, após a sua concessão, o segurado antes exposto ao agente nocivo, permaneça no exercício da atividade que lhe era prejudicial, assim como de qualquer outra que também o seja.

1.3. Concessão do benefício de aposentadoria no âmbito do Regime Geral de Previdência Social: natureza jurídica do ato administrativo

Realizada esta sucinta análise acerca das modalidades de aposentadoria previstas pelo Regime Geral de Previdência Social, convém agora refletir acerca da natureza jurídica do ato concessivo da aposentadoria, elemento deveras relevante para a discussão que se pretende realizar quando do enfrentamento do tema desaposentação.

Com efeito, ao conceder uma aposentadoria o órgão previdenciário termina por proferir uma decisão administrativa, caracterizada pelo reconhecimento da existência de um direito e pela geração de uma série de efeitos correspondentes. Um ato administrativo típico, com todos os seus atributos.

Fábio Zambitte Ibrahim, em sua obra sobre desaposentação, destina tópico específico para este tema, registrando que

A concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado do Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva. É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, em função típica (no contexto do Estado Social) e de modo vinculado, reconhecendo o direito do beneficiário em receber sua prestação.

[...]

Como todo ato administrativo, o provimento da aposentadoria é um ato jurídico, praticado em observância aos ditames legais. Após o seu perfeito trâmite, atinge o status de pleno e acabado, alçando a categoria de ato perfeito, apto a produzir efeitos, in casu, o início do pagamento da renda mensal do benefício.

[...] pode ser definido como ato jurídico perfeito, resguardado contra alterações futuras em privilégio da segurança jurídica. (IBRAHIM, 2011, p. 35-36)

Tem-se, portanto, que para o referido autor a concessão da aposentadoria, pelo órgão previdenciário, configura, uma vez praticada, ato jurídico perfeito, com as prerrogativas inerentes a tal espécie.

No mesmo esteio é o pensamento de Adriana Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti, senão veja-se:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Trazendo este conceito especificamente para o direito previdenciário, eminentemente um ramo do direito público, temos que o ato administrativo de concessão do benefício é o objetivo fim de um processo administrativo, instaurado pela manifestação de vontade do administrado, na busca de obter um benefício previdenciário. (LADENTHIN; MASOTTI, 2011, p. 61).

Tais autoras, todavia, esclarecem, em acréscimo, que o ato administrativo em questão, de concessão de uma aposentadoria,

[...] somente será perfeito, quando o beneficiário receber o primeiro pagamento. O ato administrativo de concessão, embora eficaz, precisa ser exequível para se tornar completo, sendo a eficácia apenas uma condição de operatividade do ato perfeito. Esta plenitude se dá quando há o saque da prestação previdenciária a ele disponibilizada. Enquanto o recebimento não ocorrer pode o segurado, a qualquer tempo, desistir do pedido. Neste caso, a única exigência do INSS é a comprovação, pelo segurado, de que não houve recebimento das prestações depositadas, ou o saque do PIS e/ou do FGTS, o que ocorrer primeiro.

Caso o beneficiário desista do pedido antes de recebê-lo, o ato administrativo será ineficaz. (LADENTHIN; MASOTTI, 2011, p. 63)

Parecem estar corretos os autores até aqui citados. Com efeito, é certo que a relação jurídica previdenciária se desenvolve muito antes do ato concessório de eventual aposentadoria.

Para além disso, é também cediço que o próprio direito à aposentadoria existe desde período anterior ao requerimento administrativo ou à concessão de tal benesse, eis que se inicia com o singelo implemento dos requisitos.

Afinal, nas relações jurídico-previdenciárias nasce o vinculum iuris, no plano da validade, com o implemento dos requisitos legais, mas sua eficácia somente se dá com o requerimento administrativo. Assim, com a reunião das condições ou requisitos do benefício, legalmente estabelecidos, nasce um direito potestativo à inserção da relação jurídico-previdenciária, já formada no plano da validade, no plano da eficácia, o mesmo ocorrendo quanto aos direitos subjetivos a ela atrelados. Tal direito potestativo, entretanto, somente se revestirá de eficácia em razão do requerimento administrativo, que lhe fará produzir seus efeitos ordinários, que normalmente se restringem às prestações mensais em determinado valor, cujo pagamento consiste num direito subjetivo.

Ressalva-se, todavia, a possibilidade de ineficácia registrada pelas autoras suprareferidas, quando o segurado não leva a cabo a pretensão deduzida e não lhe permite produzir efeitos concretos, ab initio, sequer chegando a perceber valores em decorrência da aposentadoria requerida.

Isto não subtrai, todavia, a caracterização do ato jurídico de concessão de uma aposentadoria como um ato jurídico perfeito, sendo esta a conclusão parcial que ora importa ao presente estudo, para resgate futuro em sede de debate mais específico.


Autor

  • Roberta Rabelo Maia Costa Andrade

    Possui graduação em Direito pela Universidade Católica de Salvador (2005), especialização em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia (2008) e especialização em Direito Público pela Universidade de Brasília (2013). Atualmente é Procuradora Federal - membro da Advocacia-Geral da União.

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Artigo elaborado como estudo monográfico de conclusão do curso de Pós-Graduação em Direito Público junto à Universidade de Brasília (UNB).

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ANDRADE, Roberta Rabelo Maia Costa. A desaposentação e o ativismo judicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3940, 15 abr. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27329>. Acesso em: 19 set. 2018.

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