Resumo: O presente trabalho visa tecer algumas considerações acerca do Princípio da Insignificância, o qual tem tido sua aplicação reconhecida de forma crescente na jurisprudência. No intuito de proporcionar um melhor entendimento sobre o tema, comentou-se a sua origem, esclareceu-se sua natureza jurídica e definição, enfatizando as peculiaridades e efeitos de sua aplicação. Tal análise foi direcionada ainda para a evolução da Teoria do Delito, destacando, em especial, a corrente do Funcionalismo Moderado de Klaus Roxin e a Teoria Constitucionalista do Delito, apontando a influência destas no recente posicionamento jurisprudencial, dando ênfase para os requisitos que vêm sendo estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como pressuposto para aplicação de tal princípio e as divergências de entendimento das cortes superiores em relação ao reconhecimento deste princípio em alguns crimes.
Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Tipicidade material. Evolução do conceito de tipicidade. Bem jurídico penalmente tutelado. Inexpressividade da lesão jurídica.
1. INTRODUÇÃO
A complexidade que norteia o presente tema resta evidente na simples tentativa de traçar uma conceituação acerca do Princípio da Insignificância.
Isto porque, tal princípio não possui previsão legal específica, e sua construção conceitual, bem como as demais repercussões e divergências quanto á sua aplicação acabam por exigir uma análise mais aprofundada.
Análise esta, que é o objeto do presente trabalho, e direciona-se a estabelecer uma base de definições sobre o tema, tendo por intuito ainda propiciar um melhor entendimento sobre o amadurecimento e evolução das ideias que direcionaram a jurisprudência atual para um panorama cada vez mais favorável à aplicação de tal principio em matéria penal, dando especial enfoque ao atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal e os requisitos estabelecidos para sua aplicação.
2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A ORIGEM DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
A ideia de insignificância das questões de pouca ou nenhuma relevância sob o prisma da tutela legal encontra-se presente desde a época do Direito Romano, valendo ressaltar o conhecido brocardo: “minimis non curat praetor”.
Ao analisarmos os estudos teóricos mais aprimorados sobre o Princípio da Insignificância, encontramos vários apontamentos doutrinários indicando que Claus Roxin teria sido um dos primeiros autores a incorporar tal tema ao Direito Penal.
Contudo, é importante frisar que a teoria do Funcionalismo Moderado defendida por Roxin será tratada com maior exatidão quando das observações que serão tecidas sobre a Evolução da Teoria do Delito e a importância de tais constatações no que se refere especificamente á aplicação do Princípio da Insignificância (vide tópico 6).
Por ora, e atendo-se ao objetivo de constatar a origem dos estudos acerca do Princípio da Insignificância, mostra-se relevante destacar que o doutrinador Fernando A. N. Galvão da Rocha, ressalta que Claus Roxin foi o responsável pela introdução da teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico no Direito Penal. Veja-se:
Ressaltando que o fato-crime possui especial significado para a ordem social, Claus Roxin introduziu no Direito Penal a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico, segundo a qual excluem-se do tipo os fatos de pequena importância. Entendendo que o Direito Penal somente deva interferir na vida de relações sociais quando tal interferência apresentar-se estritamente necessária, a teoria da insignificância combate a ideia de que o Direito ocupe-se dos denominados crimes de bagatela. (ROCHA, 2007, p. 226)
É bem verdade, que a teoria defendida por Roxin (1993) se direciona para a adoção de uma ótica em que o Direito Penal passou a ter sua intervenção na sociedade condicionada a hipóteses em que esta interferência se mostrasse realmente necessária.
Aliás, o próprio Roxin (1993, p. 28) define as bases que norteiam sua teoria, através de preciosa e esclarecedora lição:
o Direito Penal é de Natureza Subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o Direito Penal deve retirar-se.
Tomando por norte o contexto histórico da época, mostra-se imperioso destacar que a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico firmou-se dentro de um período onde a Europa se deparava com uma crise econômica resultante dos danos deixados pela segunda guerra mundial.
Desta forma, com o poderio econômico em declínio, os reflexos surgiram no meio social, com o consequente aumento dos índices de criminalidade.
Carvalhido et. al. (2009), em pormenorizado artigo sobre o Princípio da Insignificância, teceu valioso comentário sobre o momento histórico em que as ideias e estudos sobre o tema passaram a ser relevados:
O princípio da insignificância (ou da bagatela), surgiu após a segunda guerra pelos pequenos furtos ocorridos na Europa, sendo assim seu surgimento aconteceu puramente como cunho de proteção a bens materiais valorados economicamente.
A ciência sobre tal quadro histórico nos remete a premissa de que, num primeiro momento, a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico teve uma ligação direta com questões voltadas para o direito patrimonial.
Contudo, tal origem em nada obstaculizou a ampliação de sua incidência, sendo certo que a aplicação de tal teoria já pode ser encarada como uma vertente crescente na jurisprudência pátria, e um tema cada vez mais abordado por nossa doutrina.
Esse, inclusive, é o entendimento de Masson (2009, p.24), o qual traz importantes considerações acerca da possível aplicação do Princípio da Insignificância em questões que não envolvam tão somente o direito patrimonial:
O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Imagine-se, por exemplo, a existência de peculato apropriação de uma folha de papel em branco, ou ainda um clipe de metal, hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais tem incidência o postulado. Na linha do raciocínio do Superior Tribunal de Justiça, há que se afastar reflexões que ultrapassem critérios dogmáticos. A política criminal somente pode ser invocada para privilegiar o arco de liberdade do cidadão, mas nunca restringi-lo.
Sob tais aspectos, visualiza-se que a introdução do Princípio da Insignificância no âmbito penal deu-se através de um processo de evolução, pautando-se por um senso de razoabilidade, pois a intervenção do Direito Penal passou a ser questionada frente á hipóteses em que a repercussão da conduta delitiva mostrava mínima, insignificante e consequentemente incapaz de causar considerável lesão ao bem jurídico.
3. A NATUREZA JURÍDICA
O entendimento doutrinário favorável à aplicação do Princípio da Insignificância tende a classifica-lo como sendo um Princípio Jurídico relacionado ao campo do Direito Penal.
Sobre tal prisma doutrinário, frise-se o entendimento patrocinado Moura de Sena e Silva et. al. (2006):
O princípio da insignificância é alvo de discussões pela doutrina e jurisprudência brasileira no que tange especialmente aos limites da sua aplicação, todavia a sua presença em inúmeros julgados expressa a força que tal princípio apresenta na defesa de um direito penal mínimo e garantista. A natureza jurídica da insignificância, como princípio jurídico do Direito Penal, é incontestável por aqueles que defendem sua aplicação. Assim, é possível dizer que o princípio da insignificância vem a lume e impõe-se em razão da necessidade de se vislumbrar, na estrutura do tipo penal, um conteúdo material que leve à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena ao autor de um delito. Configura-se, pois, num meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal, já que em face de sua adoção não mais se contenta a simples adequação do fato à norma, com um caráter puramente legalista. Dentro dessa natureza principiológica, é lapidar que no campo de um Direito Penal Mínimo se vislumbre com maior destaque a incidência do princípio da insignificância, uma vez que o minimalismo se concretiza na idéia de que o sistema jurídico penal seja reduzido ao mínimo de mecanismos punitivos necessários.
O termo “princípio”, por sua vez, possui base conceitual praticamente autoexplicativa, valendo citar o entendimento de Bandeira de Mello (2001, p. 95), o qual traz a seguinte definição:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dar sentido harmônico.
Contudo, afirmar taxativamente que o Princípio da Insignificância se trata de fato de um Princípio do Direito Penal, não é tarefa das mais fáceis, até porque, não está consolidado de forma uníssona na doutrina um rol definitivo dos Princípios do Direito Penal.
Bitencourt (2007) compartilha da opinião de que o Princípio da Insignificância se trata de Princípio Fundamental do Direito Penal. E a fim de estabelecer uma base conceitual sólida e clara, classifica os Princípios Fundamentais do Direito Penal como sendo garantias do cidadão perante o poder punitivo Estatal:
As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Todos esses princípios, hoje insertos, explicita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5), tem a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um direito Penal Mínimo e garantista”. (BITENCOURT, 2007, p.10).
Galvão da Rocha (2007), no entanto, traz uma abordagem diferente, e ao enumerar quais seriam os Princípios político-criminais do Estado Democrático de Direito, exclui deste rol o Princípio da Insignificância, apontado que este na verdade se trataria de um “critério normativo de relevância”.
Tal critério, segundo a concepção do dito doutrinador, seria utilizado frente à necessidade de se discutir sobre a relevância jurídica do comportamento do agente, eis que a conexão entre uma conduta volitiva e o resultado não necessariamente seria suficiente para concretizar uma imputação ao agente:
Reconhecida a necessidade de discutir a relevância jurídica do comportamento, percebe-se que a conexão causal entre um ato de vontade e o resultado naturalístico não é suficiente para viabilizar a imputação. A relevância jurídica da contribuição do agente passou a ser requisito de legitimidade da punição e a exigência normativa impôs desenvolver novos esforços teóricos”. (ROCHA, 2007, p. 225)
Já Zaffaroni e Pierangeli (2004), ao tratarem dos Princípios a que deve ajustar-se toda interpretação da lei penal, deixaram de fazer menção ao Princípio da Insignificância, vindo a tratar sobre este com outra abordagem.
Zaffaroni, amplamente conhecido por seu brilhantismo bem como por ser precursor da teoria da tipicidade conglobante, acabou por abordar o Princípio da Insignificância ao discutir sobre a necessidade de afetação do bem jurídico como requisito indispensável da tipicidade conglobante.
Assim sendo, para o dito autor, a afetação do bem jurídico é requisito para concretização da tipicidade penal, e se a norma justifica-se pela tutela do bem jurídico, por via de consequência, não pode ter como parâmetro a proibição de condutas incapazes de afetar o bem jurídico.
Em resumo, para Zaffaroni, uma conduta só será penalmente típica se afetar o bem jurídico tutelado:
fica claro que a afetação do bem jurídico é um requisito da tipicidade penal, mas não pertence à tipicidade legal, apenas a limitando. Se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não pode incluir sem eu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Consequentemente, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico. A afetação do bem jurídico pode ocorrer de duas formas: de dano ou lesão e de perigo. Há dano ou lesão quando a relação de disponibilidade entre o sujeito e o ente foi realmente afetada, isto é, quando, quando efetivamente, impediu-se a disposição, seja de forma permanente (como ocorre no homicídio) ou transitória. Há afetação do bem jurídico por perigo quando a tipicidade requer apenas que essa relação tenha sido colocada em perigo. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 533).
O Princípio da Insignificância, portanto, amolda-se perfeitamente dentro desta ideia defendida por Zaffaroni e Pierangeli, levando a conclusão de que a insignificância da afetação ao bem jurídico acaba por excluir a tipicidade da conduta. Contudo, a tipicidade sob esta ótica possui um caráter conglobante, e devido a tanto, a insignificância somente poderia ser visualizada diante de uma interpretação da finalidade geral da norma, vedando a hipótese de interpretações isoladas:
A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 534)
Mostra-se possível afirmar que a ótica de Zaffaroni encontra-se fortemente presente na doutrina e nos posicionamentos jurisprudenciais mais recentes, principalmente no que se refere á ideia de visualização do Princípio da Insignificância como causa de exclusão da tipicidade penal.
Cabe invocar novamente os ensinamentos de Masson (2009), que ao discorrer acerca do Princípio da Insignificância afirma que o mesmo “funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal”.
Contudo, dada a já mencionada complexidade que norteia o tema, mostra-se importante tecer algumas considerações sobre a forma como o Princípio da insignificância vem sendo abordado pelo Supremo Tribunal Federal, deixando claro que, tal estudo, no momento, se limitará as questões relativas á sua natureza jurídica, eis que a abordagem acerca dos requisitos exigíveis para sua aplicação será posteriormente traçada de forma pormenorizada.
Dentro desta abordagem, mostra-se de extrema relevância citar o entendimento patrocinado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto, que proferiu voto de rara precisão e esclarecimento atuando como relator no julgamento do Habeas Corpus 111.017/RS:
O tema da insignificância penal diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, ipsis litteris: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. [1]
Percebe-se que o ínclito julgador traça uma definição do Princípio da Insignificância elaborando uma correlação do tema da insignificância penal com a “legalidade penal”, amparando tal teoria na norma constitucional.
Dando prosseguimento ao seu voto, asseverou a necessidade de intervenção do controle jurisdicional nos casos de desproporcionalidade na aplicação da norma, invocando como parâmetro o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal:
A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal.[2]
Em continuidade a sua análise, o Ministro deixou claro que aplicação do Princípio da Insignificância no caso concreto clama naturalmente pela adoção de um juízo de ponderação, donde exsurge o Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade:
Reiteradas vezes o Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.[3]
E quanto à natureza jurídica do Princípio da Insignificância, de igual forma afirmou que:
É nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima[4].
Não há como se negar que a análise acima transcrita caminha de encontro às bases teóricas favoráveis a aplicação do Princípio da Insignificância, direcionando a sua aplicação através de uma ótica amparada por princípios do direito constitucional.
Desta forma, não há como se falar em maior legitimidade e fundamentação do que justificar a adoção da ideia de insignificância com base em um juízo de ponderação da conduta do agente e do resultado lesivo causado ao bem jurídico. E tudo isto, dentro de um prisma de repercussão sob a ótica da vítima e da própria sociedade, pois, conforme muito bem frisado pelo culto julgador: “toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima”.
Neste interim, assenta-se de forma clara a conclusão defendida pelo citado julgador, da qual compartilhamos, de que o Princípio da Insignificância trata-se de “um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal”, sendo certo que a sua aplicação irá culminar na exclusão da tipicidade penal, definindo-se assim a sua natureza jurídica.