4. CONCEITO E DEMAIS CONSIDERAÇÕES
O estudo até aqui realizado, nos permite ousar traçar um conceito acerca do Princípio da Insignificância. Contudo, não há como se propor um conceito de Princípio da Insignificância sem se ater aos contornos de sua aplicação, sendo certo que a adoção de tal princípio, conforme já mencionado, acaba por excluir a tipicidade penal, tomando por norte determinado contexto onde a conduta seja ínfima ou até mesmo incapaz de atingir o bem jurídico tutelado.
Pode-se dizer, portanto, que a aplicação do Princípio da Insignificância remete há um quadro em que se está diante de uma conduta típica sob o ponto de vista formal, ou seja, visualiza-se o cometimento de um crime ao considerar a mera adequação dos fatos à letra fria da norma. Contudo, se está diante de uma conduta materialmente atípica frente à mínima lesão ao bem jurídico tutelado.
Com relação ao conceito de Princípio da Insignificância, tem-se peculiar definição trazida pelo glossário jurídico disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal:
o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social [5] .
Contudo, embora a conceituação se utilize do termo “crime de bagatela”, não deve haver confusão entre a criminalidade de bagatela e as infrações penais de menor potencial ofensivo.
Tais infrações estão estipuladas no art. 61 da Lei 9.099/95, não havendo como se falar da não insignificância de tais condutas, levando-se em consideração que tal situação foi prevista pelo art. 98, I, da Constituição Federal, e regulamentada pela legislação ordinária, estando claro o grau de gravidade capaz de justificar a interferência do poder estatal.
Este é o entendimento de Masson (2009, p. 27):
Não se pode confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nessas últimas, tanto não há falar em insignificância da conduta que a situação foi expressamente prevista pelo art. 98, I, da Constituição Federal, e regulamentada posteriormente pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal.
Bitencourt (2007), por sua vez, traça uma interessante e preciosa análise sobre o Princípio da Insignificância:
A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCOURT. 2007, p. 21).
Seguindo esta ótica, observa-se que o critério de insignificância é aferido não em relação á importância ou valor do bem jurídico em si, mas sim, dentre outros aspetos, tomando por base o grau da lesão jurídica em relação ao bem jurídico penalmente tutelado.
Valendo-se mais uma vez dos ensinamentos de Roxin (2002, p. 53):
mau–trato não é qualquer tipo de lesão a integridade corporal, mas somente uma lesão relevante, uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade.
Ao se aprofundar no estudo sobre o Princípio da Insignificância cada vez mais resta evidente a importância do conceito de bem jurídico penalmente tutelado, pois o seu grau de afetação, além de outros aspectos contextuais que serão oportunamente destacados (tópico 6), poderá indicar que a lesão provocada se mostra insignificante e atípica sob o aspecto material.
5. CONCEITO DE BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO
A fim de tecer um conceito sobre bem jurídico penalmente tutelado, invoca-se mais uma vez o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli:
Devemos averiguar em que consiste este conceito central da teoria do tipo, isto é, o que é o bem jurídico. Se tivéssemos que dar uma definição a ele, diríamos que bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 439)
Bitencourt (2007), por seu turno traz importantes considerações referentes ao termo bem jurídico, apontando este como constituinte da base de estrutura e interpretação dos tipos penais, trazendo a tona o critério material que deve ser adotado quando da análise de necessidade de proteção do bem jurídico:
Admite-se atualmente que o bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais. O bem jurídico, no entanto, não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio, anterior a norma penal e em si mesmo decidido, caso contrário, não seria capaz de servir a sua função sistemática, de parâmetro e limite do preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações[6].
E prossegue o autor esclarecendo que “a proteção do bem jurídico, como fundamento de um Direito Penal Liberal, oferece um critério material, extremamente importante e seguro na construção dos tipos penais”[7].
O bem jurídico, portanto, em uma conceituação sintetizada, pode ser definido como o objeto, valor ou interesse tutelado e resguardado pelo Direito, e é exatamente o seu grau de afetação, sob a ótica de aplicação do Princípio da Insignificância, que irá definir se a conduta em si poderá ser considerada materialmente típica.
A doutrina recente vem reiteradamente se utilizando do termo “critério material” como parâmetro para constatação da afetação ao bem jurídico penalmente tutelado.
Este “critério material de análise”, por seu turno, nos remete a ideia de Tipicidade Material da Conduta, que de igual forma, fora inúmeras vezes citada no decorrer do presente estudo, e passará a ser abordada com maior ênfase a seguir.
6. BREVE ENFOQUE SOBRE A EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO E A JUSTIFICAÇÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA FRENTE À AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL
Tendo por norte o estudo direcionado ao Princípio da Insignificância, mostra-se de salutar importância estabelecer uma definição sobre a tipicidade dentro de um panorama material. Isto porque, o Princípio da Insignificância, conforme já frisado, acaba por ter sua aplicação direcionada dentro de um contexto onde estamos diante de uma conduta formalmente típica, porém, materialmente atípica.
Galvão da Rocha (2007, p.151), de forma sintetizada, cuida de estabelecer uma base conceitual para o tipo penal, exaltando o que seria seu prisma formal e material, traçando desta forma o seguinte conceito:
o tipo penal, de maneira formal, descreve o comportamento humano que se pretende evitar. Materialmente, o tipo representa uma valoração ético-social que se evidencia tanto na escolha dos bens a serem juridicamente tutelados como nas condutas a serem rotuladas de proibidas.
Tomando-se por norte referenciado conceito, passa-se a abordar exatamente o que se pode entender como Tipicidade Material, e como a Evolução da Teoria do Delito se deu ao longo dos anos até a sedimentação de tal ideia no Direito Penal. Isto porque, conforme se verá detalhadamente a seguir, os preceitos mais recentes oriundos da Teoria Constitucionalista do Delito nos remetem a uma análise conclusiva, em que a concretização da Tipicidade Material dependerá, dentre outros requisitos, da necessária existência de ofensa grave ou significativa do resultado para o bem jurídico tutelado, o que não ocorrendo, justificará a aplicação do Princípio da Insignificância.
Não há dúvidas, portanto, da importância do estudo sobre o tema, eis que, possibilita visualizar o “local dogmático” onde o Princípio da Insignificância se assenta, fundamentando sua aplicação.
Assim sendo, antes de se definir o que é a Tipicidade Material, mostra-se necessário observar a Evolução da Teoria do Delito, desde o momento em que o fato típico era considerado como mera descrição abstrata do crime, sem enfoque valorativo, até a concretização das teorias que passaram a utilizar um critério material de análise para aferir acerca da ocorrência da tipicidade penal.
A Evolução da Teoria do Delito leva à necessidade de compreensão da “Corrente do Causalismo”, que se consolidou no período histórico do final do século XIX e começo do século XX, e em um breve resumo, podemos dizer que tal corrente limitava o conceito de crime há um fato típico, antijurídico e culpável.
O fato típico, por sua vez, era considerado objetivo e neutro, eis que se tratava de mera descrição abstrata do crime, só possuía requisitos objetivos e não era enfocado sob quadro valorativo.
Desta forma, segundo os preceitos de tal teoria, o fato típico possuía como requisitos estritamente objetivos: a conduta humana voluntária; o resultado decorrente desta conduta (crimes materiais); o nexo de causalidade e a adequação do fato à lei.
A segunda corrente teórica, por sua vez, trata-se do Neokantismo, que predominou do período aproximado de 1900 à 1933, e, basicamente, passou a negar validade ao Causalismo, adotando a concepção de que o Direito não poderia existir sem a consideração de valores.
Tal corrente não trouxe qualquer alteração acerca do conceito de crime anteriormente adotado pela teoria do Causalismo. Porém, no que tange especificamente ao fato típico, passou a considerar este como sendo objetivo e valorativo, e não mais neutro.
Desta forma, passou-se a considerar a carga valorativa negativa do fato, mantendo-se, porém, a exigência de configuração dos mesmos requisitos previstos pela teoria do Causalismo para concretização do fato típico.
Seguindo o critério cronológico de abordagem, há de se fazer referência ao período que compreendeu o nazismo na Alemanha, onde se viu, na verdade, uma total ignorância da construção neokantista e da própria teoria do delito.
Ultrapassado tal período, surgiu a corrente do Finalismo, a qual também manteve o conceito de crime adotado no Causalismo e no Neokantismo, mas o Fato Típico passou a adotar uma configuração diferente, de ordem objetiva e subjetiva.
Como requisitos objetivos para concretização do fato típico, mantiveram-se aqueles apontados desde à época do Causalismo, quais sejam: conduta; resultado; nexo de causalidade e adequação típica.
A diferença básica para essa corrente era a conduta finalista, e assim, passou-se a agregar os requisitos de dolo e culpa à tipicidade.
Após, surgiu como corrente teórica o Funcionalismo Moderado de Claus Roxin, corrente esta, que se mostra de suma importância tomando por enfoque o objeto do presente trabalho, tendo em vista que tal corrente passou a considerar que o Direito Penal tem a função de proteção aos bens jurídicos.
Segundo os critérios de Claus Roxin, e conforme anteriormente mencionado, viu-se a inserção relevante das ideias referentes ao Princípio da Insignificância no campo penal, trazendo à tona a necessidade de interpretação do tipo sob um prisma de racionalidade política para afastar condutas que não possuíssem relevância.
Desta forma, tal corrente trouxe ao campo do Direito Penal a premissa de que a interpretação do tipo penal não mais poderia se dar de forma seca e isolada, distante do campo político e das finalidades da própria pena.
A corrente teórica em questão continuou adotando os mesmos requisitos formais anteriormente citados para concretização do fato típico (conduta, resultado, nexo de causalidade e adequação típica).
A grande inovação, contudo, foi representada pela adoção da “dimensão material” como pressuposto para existência do próprio tipo penal, através da “imputação objetiva”.
Neste ponto, mostra-se relevante destacar a preciosa lição de Luiz Flávio Gomes (2007), o qual destaca com rara exímia e precisão a importância da corrente do Funcionalismo Moderado de Claus Roxin:
O tipo penal passou a ter configuração bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do delito acham-se em função da finalidade da pena ou da norma), sobretudo o teleológico racional de Roxin. A propósito, foi com o funcionalismo moderado de Roxin (1970) (teleológico ou teleológico racional) que o tipo penal passou a ganhar uma tríplice dimensão: (a) objetiva, (b) normativa (valorativa) e (c) subjetiva.
E prosseguiu o referenciado autor tecendo comentários especificamente sobre a dimensão material que passou a integrar a tipicidade, segundo a ótica de Claus Roxin:
Não se pode negar que a segunda etapa (normativa) tem também cunho objetivo, porque também ela não pertence ao mundo anímico do agente. Mas pela sua relevância acabou ganhando status diferenciado dentro da tipicidade. Nós a denominamos de dimensão material.
A mencionada dimensão material da tipicidade penal, portanto, passa a ser adotada segundo a ótica de Claus Roxin, trazendo para o campo penal uma definição de extrema importância, e que se mostrou capaz de justificar a aplicação do Princípio da Insignificância.
Isto porque, foi através da teoria do Funcionalismo Moderado que a tipicidade penal passou a ser concebida como tipicidade formal, agregada a tipicidade material ou normativa, além da tipicidade subjetiva nos crimes dolosos.
E exatamente graças a dimensão material do tipo, que, segundo tal corrente, passou a se adotar os critérios de “imputação objetiva” para se definir a concretização do tipo penal.
Mais uma vez se valendo do entendimento de Luiz Flávio Gomes (2007), tem-se os requisitos da referenciada imputação objetiva:
Dois, basicamente, são os pressupostos materiais (ou requisitos) da imputação objetiva: 1) criação ou incremento de um risco proibido relevante (que constitui a base do juízo de valoração – desaprovação – da conduta); 2) que o resultado seja objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado (e desde que esteja no âmbito de proteção da norma).
Quando se mencionou no presente estudo acerca da origem do Princípio da Insignificância no âmbito penal (tópico 2), foram apontadas inúmeras colocações doutrinarias indicando que Claus Roxin teria sido o responsável pela incorporação da teoria da insignificância no Direito Penal.
E após a análise das principais ideias inerentes a corrente do Funcionalismo Moderado, torna-se possível confirmar esta premissa. Contudo, não há como deixar de se frisar que a corrente teórica defendida por Roxin, embora tenha de fato reinserido noções relevantes acerca da insignificância no Direito Penal, mostrou-se passível de críticas, principalmente ao adotar somente o critério de Imputação Objetiva para constituir a dimensão material (normativa) do tipo penal.
A bem da verdade, a corrente teórica do Funcionalismo Moderado de Roxin, embora tenha adotado o referenciado critério de imputação objetiva, não definiu de forma concreta a relevância da “dimensão do resultado jurídico desvalioso” para a tipicidade. É o que se depreende dos ensinamentos de Luiz Flavio Gomes (2007):
Se considerarmos secamente o funcionalismo de Roxin, para a tipicidade não tinha grande relevância a dimensão do resultado jurídico desvalioso. Só com a teoria constitucionalista (que se deve a construção de muitos autores, destacando-se dentre eles Zaffaroni) é que o tipo penal passou a contar de modo inequívoco com mais essa exigência.
Surge assim a Teoria Constitucionalista do Delito, que por sua vez, trouxe um novo campo de análise acerca do Princípio da Insignificância, pois a desvaloração do resultado e da conduta ganhou importante enfoque.
É o que nos explica novamente Luiz Flávio Gomes (2007), um dos maiores defensores desta corrente no cenário do direito brasileiro, discorrendo assim sobre a concretização da Tipicidade Penal frente esta nova ótica:
Além de aceitar os pressupostos materiais da moderna teoria da imputação objetiva (de Roxin), ela sustenta a imperiosa necessidade de também se considerar (dentro do âmbito material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico (ou seja: o resultado jurídico, que é o desvalor do resultado). Mesmo porque, por força do princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
Vê-se, portanto, que para a Teoria Constitucionalista do Delito, a tipicidade penal continuou sendo formada pela dimensão formal, a dimensão material (normativa) e a subjetiva (crimes dolosos).
A grande modificação se deu exatamente ao tratar da tipicidade material, que, se antes era definida pela imputação objetiva da corrente do Funcionalismo Moderado, agora, passou a adotar dois juízos valorativos, os quais, são referenciados e explicados mais uma vez fazendo uso dos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2007):
1o) juízo de valoração (desaprovação) da conduta (cabe ao juiz verificar o desvalor da conduta , ou seja, se o agente, com sua conduta, criou ou incrementou um risco proibido relevante;
2o) juízo de valoração (desaprovação) do resultado jurídico (isto é, desvalor do resultado que consiste na ofensa desvaliosa ao bem jurídico).
O resultado jurídico, por seu turno, é desvalioso (há desvalor do resultado) quando (a ofensa é): (a) real ou concreta; (b) transcendental; (c) grave; (d) intolerável; (e) objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma.
A Tipicidade Material, portanto, para a Teoria Constitucionalista, se define como uma dimensão dividida em uma dupla valoração (da conduta e do resultado jurídico).
E para os fins do presente estudo, é exatamente na definição dos requisitos para análise de valoração do resultado jurídico que se encontra a justificação dogmática do Principio da Insignificância, pois, a ausência de gravidade do resultado jurídico, em tese, irá afastar a tipicidade material da conduta, e por via de consequência, estará afastada também a tipicidade penal.
Importante destacar que as ideias oriundas da Teoria Constitucionalista do Delito ganharam correspondência jurisprudencial, conforme julgados recentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, que em consonância com a corrente doutrinária acima apontada, vem sedimentado os requisitos que devem ser observados para definir a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância, conforme veremos a seguir.