7. OS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SEGUNDO A ÓTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Através das considerações acima referenciadas, tornou-se possível visualizar que a inserção dos conceitos referentes ao Principio da Insignificância e a própria admissão de sua da aplicação no âmbito penal se deu como consequência direta da evolução teórica do conceito de tipicidade penal, através de uma ótica atrelada a um senso de ponderação e razoabilidade.
E tal premissa teórica atualmente mostra ter alcançado correspondência jurisprudencial, eis que o posicionamento majoritário adotado pelo Supremo Tribunal Federal vem estabelecendo os requisitos necessários para a Aplicação do Princípio da Insignificância.
Sobre tal panorama jurisprudencial, mostram-se valiosas as considerações patrocinadas por Masson (2009, p. 23):
E, para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação deste princípio.
Tem-se, portanto, que quatro são os requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como pressuposto para aplicação do Princípio da Insignificância, quais sejam: 1) a mínima ofensividade da conduta; 2) a ausência de periculosidade social da ação; 3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) a inexpressividade da lesão jurídica.
Assim, num primeiro momento, percebe-se uma correspondência entre os requisitos estabelecidos segundo a Teoria Constitucionalista do Delito para constatação da Tipicidade Material (valoração da conduta e do resultado) e aqueles adotados pelo Supremo Tribunal Federal como autorizadores da aplicação do Princípio da Insignificância.
E tal correspondência mostra-se ainda mais clara ao analisarmos o voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello nos autos do Habeas Corpus 84.412-0.
Referido voto, a bem da verdade, além de destacar os requisitos que devem ser observados para definir acerca da Aplicação do Princípio da Insignificância, consolidou-se como uma preciosa e rara lição no âmbito penal, incorporando os preceitos mais recentes defendidos pela já mencionada Teoria Constitucionalista do Delito, além de adotar concepções inerentes ao movimento da política criminal moderna:
Como bem se sabe, o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema de referência[8].
Neste trecho de seu voto, o Ministro deixa clara a importância dos estudos doutrinários para formação dos conceitos mais recentes relativos à dimensão material da tipicidade penal e a consequente formação dos pressupostos para aplicação do princípio da insignificância. E assinala também a necessidade de análise do Princípio da Insignificância em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado. Posicionamento este, que também se mostra predominante na doutrina mais recente.
Veja-se para tanto o estudo realizado por Galvão da Rocha (2007), o qual aponta a subsidiariedade do Direito Penal, no sentido de que aplicabilidade da sanção penal está diretamente condicionada à sua necessidade, deixando clara assim a concepção de que o Direito Penal:
há de ser o ultimo instrumento da política social, de caráter subsidiário, uma vez que primeiro devem utilizados os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais e, somente fracassando esses, lançar-se-ia mão da pena” (ROCHA, p. 236, 2007).
A subsidiariedade do Direito Penal, apontada pela doutrina, e referenciada expressamente no voto proferido pelo Exmo. Ministro Celso de Mello remete consequentemente ao Princípio da Intervenção Mínima, o qual, por sua vez, estabelece que o Direito Penal somente deve intervir em situações onde se verifique afronta grave ao bem jurídico tutelado.
Roxin (1993, p.28), apontado por muitos doutrinadores como responsável pela introdução da teoria da insignificância no Direito Penal, traz uma concepção definidora acerca do caráter subsidiário do Direito Penal:
O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o Direito Penal deve retirar-se.
A ideia de subsidiariedade do Direito Penal, desta forma, acaba por se consolidar como cerne para aplicação do Princípio da Insignificância. E tal premissa fora incorporada pelo Ministro Celso de Mello quando da elaboração de seu voto.
Aliás, dando prosseguimento a análise de tal voto, torna-se possível verificar a ideia de subsidiariedade do direito penal firme no posicionamento adotado pelo referenciado julgador:
Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de se considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somete se justificarão quando estritamente necessárias á própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (...) cumpre reconhecer, presente esse contexto, que o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular o bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social[9].
Conforme se vê, o voto em questão trata-se de uma análise completa e consentânea acerca do Principio da Insignificância, que relevou os postulados doutrinários mais recentes, estabelecendo de forma expressa os já citados requisitos que devem estar presentes para o reconhecimento da aplicação do citado princípio:
EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – “RES FURTIVA” NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.- O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina, Tal postulação – que considera necessária , na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.
O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”.
O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzem resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja á integridade da própria ordem social[10] .
Frente a tais fundamentos, o voto proferido pelo Min. Celso de Mello vem sendo constantemente utilizado na jurisprudência como um marco referencial em questões onde se encontra em pauta a discussão acerca da aplicação do Princípio da Insignificância. Sendo certo que, mesmo em casos onde a aplicação de tal princípio não é reconhecida, tem a análise dos magistrados se pautado pela observância dos citados requisitos, bem como das demais considerações tecidas no voto do HC 84.412-0:
Habeas corpus. 2. Tentativa de furto de fios e cabos elétricos do interior de imóvel em reforma. 3. Bens avaliados em R$ 116,00 (cento e dezesseis reais). 4. Presença dos 4 vetores apontados no julgamento do HC 84.412/SP, relator Ministro Celso de Mello, para reconhecimento do princípio da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência de periculosidade social da ação (não houve violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer repercussão social significante, uma vez que não houve cessação do serviço público de energia elétrica para a coletividade); c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal na origem. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus: 115576 SP, Relator: Ministro Gilmar Mendes, 2013)[11]
De igual forma, os requisitos apontados no HC 84.412/SP, foram citados em diversos julgados proferidos no Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO CULPOSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância é aplicável em determinadas hipóteses, levando em conta, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Tratando-se de receptação de um celular, avaliado em R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), sendo o objeto devidamente restituído à vítima, é de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Habeas corpus concedido para absolver o paciente na ação penal deque se cuida. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus: 191067 MS, Relator: Ministro Haroldo Rodrigues, 2012).
HABEAS CORPUS. FURTO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a ingerência da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. É o chamado princípio da insignificância. 2. Reconhece-se a aplicação do referido princípio quando verificadas" (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 3. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu, de uma farmácia, um gel para cabelo avaliado em R$ 17,00 (dezessete reais). 4. Ordem concedida. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC: 241121 SP, Relator: Ministro Og Fernandes, 2012).
Ainda se referindo ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, frise-se com especial ênfase o acórdão proferido no julgamento do HC 234851 MG 2012/0041711-5, que também teve como relator o Ministro Og Fernandes:
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. 1. Reconhece-se a aplicação do princípio da insignificância quando verificadas "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 2. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento dos pacientes, que tentaram subtrair um galão de vinho e um fardo de refrigerantes, avaliados em R$ 28,00 (vinte e oito reais), sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Ordem concedida a fim de, aplicando o princípio da insignificância, absolver os pacientes do crime de que cuida a Ação Penal aqui tratada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC: 234851 MG 2012/0041711-5, Relator: Ministro Og Fernandes, 2012).
O julgado em questão, além de referenciar os já mencionados requisitos estipulados no HC 84.412/SP, traz ainda uma importante referência sobre a Teoria Constitucionalista do Delito, deixando clara a sua importância no que tange a nova concepção acerca da dimensão material da tipicidade penal, tema este, insistentemente frisado no tópico 6 (Breve Enfoque sobre a Evolução da Teoria do Delito e a Justificação da Aplicação do Princípio da Insignificância frente á Ausência de Tipicidade Material).
Vale lembrar que é bem verdade que ainda há divergências entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos crimes que comportam a aplicação do Princípio da Insignificância, muito embora o parâmetro de análise para verificar a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância tenha se direcionado para a observância dos já mencionados requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Isto comprova que, mesmo que ainda destoante em alguns pontos, a jurisprudência vem assimilando os novos estudos teóricos acerca da dimensão material da tipicidade penal, aceitando a adoção de requisitos que tem total compatibilidade com as noções oriundas da Teoria Constitucionalista do Delito.
Referenciando brevemente os citados casos de divergência jurisprudencial, podemos citar vários exemplos, a começar com os crimes praticados por reincidentes ou por agentes possuidores de maus antecedentes.
Trata-se de questão polêmica que possui posicionamentos favoráveis e contrários tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça.
Como exemplo de acórdão do Supremo Tribunal Federal que não reconhece a aplicação do Princípio da Insignificância nesta hipótese:
Ementa: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Furto simples na modalidade tentada e uso de documento falso. Artigos 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, e o art. 304 do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal ao crime de furto. Inaplicabilidade. Recorrente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada. 1. A tese de irrelevância material da conduta praticada pelo recorrente não prospera, tendo em vista ser ele reincidente em práticas delituosas. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao [recorrente] serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário” (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10). 3. Ordem denegada. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RHC 112870, Relator: Min. Dias Toffoli, 2012).
Em contraposição, encontra-se no Supremo Tribunal Federal posicionamento favorável acerca deste mesmo contexto:
Habeas corpus. 2. Ato infracional análogo ao crime de furto tentado. Bem de pequeno valor (R$ 80,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do Princípio da Insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 112400, Relator: Min. Gilmar Mendes. 2012).
De igual forma, no Superior Tribunal de Justiça, encontramos acórdãos favoráveis e desfavoráveis à aplicação do Princípio da Insignificância em casos onde o acusado seja reincidente ou ostente maus antecedentes:
EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO QUALIFICADO. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. DESCONSIDERAÇÃO PARA EFEITOS DE TIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há como reconhecer presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado. Isso porque o objeto do delito - R$ 12,75 em pecúnia - possui valor ínfimo, tendo, inclusive, sido restituído à vítima o que evidencia a higidez do acórdão recorrido que manteve a sentença absolutória. 2. A existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência não são óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância. 3. O princípio da insignificância opera diretamente no tipo penal, que na hodierna estrutura funcionalista da teoria do crime, leva em consideração, entre outros, o desvalor da conduta e o desvalor do resultado. 4. Nesse viés, as condições pessoais do possível autor, tais como reincidência, maus antecedentes, comportamento social etc, não são consideradas para definir a tipicidade da conduta. Tais elementos serão aferidos, se caso, quando da fixação da eventual e futura pena. 5. Agravo regimental não provido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1305209/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 2012).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO COMANDO NORMATIVO CAPAZ DE EMBASAR A TESE ARGUIDA. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.1. O Recorrente não indicou comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto à inaplicabilidade, no caso, do princípio da insignificância, conduzindo, portanto, à incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.2. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.3. Conforme decidido pela Suprema Corte, "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal." (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 4. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1206030/MG, Rel. Ministra: Laurita Vaz, 2012)
Observa-se divergência também nos casos de crimes cometidos pelo chefe do poder executivo municipal. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal já admitiu a aplicação do Princípio da Insignificância em situação desta estirpe, partindo da premissa de que a especial condição do agente (prefeito) não pode por si só se sobrepor aos requisitos objetivos reconhecidos pela jurisprudência:
Habeas Corpus. 2. Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. 4. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 104286, Relator: Min. Gilmar Mendes, 2011)
No Superior Tribunal de Justiça, contudo, o posicionamento é contrário á aplicação do citado princípio, tendo por parâmetro a própria condição do agente, bem como por se tratar de uso de bem público:
PENAL. PREFEITO. UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito, em razão mesmo da própria condição que ostenta, devendo pautar sua conduta, à frente da municipalidade, pela ética e pela moral, não havendo espaço para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela "praxe" local não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado. Precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção. 3. Ordem denegada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC 148765/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 2010).
No crime de porte de droga para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, também se vislumbra divergência quanto à aplicação do Princípio da Insignificância, sendo que o Supremo Tribunal Federal já chegou a admitir sua aplicação nesta hipótese, destoando do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A fim de demonstrar tal divergência, veja-se primeiramente a transcrição do seguinte julgado, proferido pelo Supremo Tribunal Federal:
EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 110475, Relator: Min. Dias Toffoli, 2012).
O entendimento patrocinado pelo Superior Tribunal de Justiça, contudo, consolida-se no sentido de que a aplicação do Princípio da Insignificância não se mostra possível no caso do crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, eis que se trataria de crime de perigo presumido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. posse DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância. 2. Recurso desprovido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RHC 34.466/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, 2013).
No caso do crime de apropriação indébita previdenciária, temos o posicionamento favorável do Superior Tribunal de Justiça quanto á aplicação do mencionado princípio, enquanto o Supremo Tribunal Federal mostra-se contrário. Com efeito, o entendimento firmado perante o Superior Tribunal de Justiça releva os parâmetros de análises utilizados para o crime de descaminho, estabelecendo um limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o valor suprimido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento desta Corte ao reconhecer a aplicabilidade do princípio da insignificância em se tratando do crime de apropriação indébita previdenciária nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princípio nos casos do delito de descaminho.2. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1214866/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 2012)
No Supremo Tribunal Federal, contudo, assenta-se o entendimento de que o bem jurídico protegido pela norma neste caso é a subsistência financeira da Previdência Social, inadmitindo a aplicação do Princípio da Insignificância, dado ao grau de reprovabilidade da conduta do acusado:
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 102550, Relator: Min. Luiz Fux, 2011).
Outro caso que também cria uma controvérsia acerca da aplicação do Princípio da Insignificância se apresenta ao tratarmos dos crimes contra administração pública, pois o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça aponta pela inaplicabilidade de tal princípio, tendo em vista a afetação de interesse coletivo, ponderando assim a ofensividade da conduta e o grau de reprovabilidade do comportamento do agente:
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DANO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO.ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância como causa de atipicidade da conduta desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados 3. No caso em concreto, não há como reconhecer a mínima ofensividade da conduta, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, aptos a ensejarem a aplicação do referido princípio, pois a inutilização de bem pertencente à empresa concessionária de serviços públicos afeta toda a coletividade. 4. Ordem denegada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC 188.512/RS, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu, 2012).
No Supremo Tribunal Federal, contudo, já se encontram alguns posicionamentos favoráveis á aplicação do Princípio da Insignificância em tais casos, prevalecendo para reconhecimento da atipicidade material a ausência de lesividade concreta ao bem jurídico penalmente tutelado:
Habeas Corpus. 2. Subtração de objetos da Administração Pública, avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais). 3. Aplicação do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio público. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 107370, Relator: Min. Gilmar Mendes, 2011).
Ainda dando prosseguimento ao apontamento de algumas das divergências existentes entre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação do Princípio da Insignificância, cita-se como último exemplo o caso do crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97, o qual prevê como conduta proibida desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Neste caso específico, já se torna possível destacar entendimento favorável do Supremo Tribunal Federal quanto á aplicação do citado princípio:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. EXCEPCIONALIDADE. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos aos pacientes na esfera administrativa. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 104530, Relator Min. Ricardo Lewandowski, 2010)
No Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento jurisprudencial ainda é desfavorável, e tal posicionamento toma por parâmetro a relevância da conduta e do resultado jurídico:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O princípio da insignificância se caracteriza pela intervenção do direito penal apenas quando o bem jurídico tutelado tiver sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não havendo, outrossim, a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. 2. A conduta dos agravantes, além de se subsumir à definição jurídica do crime de instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina e se amolde à tipicidade subjetiva, uma vez que presente o dolo, ultrapassa também a análise da tipicidade material, uma vez que, além de existente o desvalor da ação – por terem praticado uma conduta relevante –, o resultado jurídico, ou seja, a lesão, também é relevante porquanto, mesmo tratando-se de uma rádio de baixa frequência, é imprescindível a autorização governamental para o seu funcionamento. 3. Agravo regimental improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1101637/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 2010)
Em suma, embora ainda existam inúmeras divergências jurisprudenciais acerca da aplicação do Princípio da Insignificância, é bem verdade que o critério de análise que vem sendo adotado pelos julgadores, em sua grande maioria, vem seguindo uma padronização, valendo-se da verificação dos já citados requisitos objetivos traçados no julgamento do HC 84.412-0, insistentemente frisados.
Desta forma, pode-se dizer que tem sido extirpada da jurisprudência a ideia de que o Princípio da insignificância não poderia ser adotado devido à ausência de previsão legal, pois, a sua fundamentação dogmática resta assente, e o respaldo jurisprudencial, ora mencionado, somente confirma a clara possibilidade de sua aplicação, preservando-se, contudo, a sensibilidade concernente á análise do julgador.