DA PROTEÇÃO SOCIAL PARA O SEGURADO INCAPACITADO PARCIALMENTE
1.Da concessão do benefício auxílio-doença ao segurado incapacitado parcialmente
A lei de benefícios da Previdência Social, Lei nº. 8.213/1991, garante aos segurados incapacitados temporariamente o recebimento do auxílio-doença, desde que observados alguns requisitos: a condição de segurado, o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições, excetos nos casos legalmente previstos, e a constatação de incapacidade temporária que impeça o exercício de atividade profissional, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Preenchidos esses requisitos caberá ao INSS a concessão do benefício previdenciário, sob pena de cometer arbitrariedade por infringência à lei.
No entanto, a divergência de posicionamentos jurídicos surge quando o médico perito após avaliar as condições físicas e/ou psíquicas do segurado, conclui por sua incapacidade parcial e permanente, ou incapacidade parcial e temporária.
Segundo o entendimento do INSS, somente tem direito ao auxílio-doença aquele que estiver total e temporariamente incapacitado para o trabalho, pois a mera constatação da incapacidade “parcial” não é suficiente, uma vez que não impede completamente o segurado para o labor.
Nesse sentido também é o posicionamento de muitos juristas que em suas decisões mencionam que a incapacidade deve ser total para que possa ser concedido o auxílio-doença, pois entendem que a expressão ”ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual” leva a conclusão de que deve haver impedimento total para o labor.
Entretanto, injustas são essas decisões, porque ainda que o segurado apresente capacidade residual para atividades diversas, não está ele apto para o exercício da sua função habitual, sendo que a finalidade da lei previdenciária é protegê-lo durante o período em que está impossibilitado de exercer suas atividades laborativas usuais.
Dessa forma, negar ao segurado o direito do recebimento do auxílio-doença quando está incapacitado parcialmente é submetê-lo a condições de miserabilidade, pois quando este busca pela proteção do Regime Geral da Previdência Social é para garantir a sua subsistência, tendo em vista que está impedido de se manter sozinho.
Por conseguinte, convém registrar que a Lei nº. 8.213/1991, em seu artigo 59 não especifica se a incapacidade deve ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença, apenas dispõe "ficar incapacitado", assim, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo em prejuízo do segurado.
Nesse contexto, podem-se observar algumas decisões pronunciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem concedendo o auxílio-doença ainda quando comprovada a incapacidade parcial do segurado no ponto de vista médico:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Agravo em Recurso Especial nº. 220.768 – PB 2012/0177236-3, relator Ministro Mauro Campbell Marques).
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.
2. Recurso improvido. (RESP 501267, Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 28.06.2004).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONDIÇÃO DE SEGURADO. TERMO INICIAL. VERBA HONORÁRIA.
I - O benefício de auxílio-doença é devido ao segurado que comprove a incapacidade temporária, a carência e a condição de segurado.
II - Comprovada a deficiência, ainda que parcial do ponto de vista médico, porém de fato incapacitante temporariamente para a atividade laborativa e atendidos os demais requisitos, concede-se o benefício de auxílio-doença.
III - Não perde a condição de segurado aquele que pleiteou o benefício previdenciário dentro do período de graça.
IV - Termo inicial do benefício fixado a partir da data do laudo pericial.
V - Verba honorária que se eleva de 10% para 15% sobre o total da condenação, excluídas as parcelas vencidas a partir da data da sentença.
VI - Remessa oficial, apelação da autarquia e recurso da parte autora parcialmente providos.
Sustenta o recorrente violação do art. 59 da Lei 8.213/91, uma vez que entende somente ser devido o auxílio-doença quando a incapacidade for total, não se admitindo a concessão do benefício quando a incapacidade for parcial.
Por fim, suscita dissídio jurisprudencial. Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões. O feito foi regularmente admitido. É o relatório do necessário. (RECURSO ESPECIAL Nº 699.920 - SP (2004/0156485-7, Ministro José Arnaldo da Fonseca) (grifo nosso).
Mas esse é um tema que apresenta posicionamentos divergentes entres os operadores do direito, e não obstante, os fundamentos plausíveis para a proteção social do segurado incapacitado parcialmente, ainda há julgadores que entendem pela impossibilidade do amparo em detrimento da aplicação literal da lei.
Como exemplo, pode-se citar um caso semelhante em que a Desembargadora Federal Vera Jucovsky, da 8ª Turma do TRF da 3ª Região deu provimento à apelação interposta pelo INSS, reformando a decisão de primeira instância do Juiz Federal da comarca de Presidente Prudente/SP, que havia concedido a aposentadoria por invalidez a segurada, tendo em vista que o laudo médico pericial atestou pela sua incapacidade parcial e permanente para o trabalho.
Observe a parte mais relevante da manifestação judicial da Desembargadora, que assim fundamentou seu posicionamento:
[...]
No que tange à alegada invalidez, o laudo médico judicial atestou que a parte autora é portadora de osteoartrose de coluna, estando incapacitada de maneira parcial e permanentemente para o labor.
Assim, não estando a parte autora incapacitada para o labor de forma total e permanente nem de forma total e temporária, não se há falar em aposentadoria por invalidez tampouco em auxílio-doença. (Apelação Cível nº. 0004378-30.2007.4.03.6112/SP). (grifo nosso).
Inobstante o brilhantismo da Desembargadora Federal prolatora da respeitável decisão, esta encontra-se equivocada, não fazendo justiça, mediante as provas dos autos.
Segundo o médico perito que avaliou a segurada neste processo, a mesma estava parcial e permanentemente incapacitada para suas atividades laborativas. Desse modo, “no mínimo”, incapacidade temporária a segurada apresentava, o que lhe garantia o direito ao recebimento do auxílio-doença.
Assim, o Juiz Federal de primeira instância, que julgou procedente o caso em comento, não somente aplicou a lei, como também fez a justiça, pois ao conceder a aposentadoria por invalidez, constatou que embora fosse a incapacidade parcial, dificilmente a segurada conseguiria uma recolocação no mercado de trabalho em razão das suas condições pessoais.
Igualmente, se anseiam as atuações dos magistrados desse país, cuja função é aplicar a lei, distribuir a justiça, jamais se furtando a busca do justo, não podendo restringir-se a uma mera interpretação literal ou gramatical da lei.
Afinal, não é crível que a segurada que fez prova cabal da sua incapacidade fique a mercê da miséria, porque simplesmente a lei não emprega a mesma terminologia dada pelo médico perito em sua conclusão pericial.
Ora, é evidente que o papel do julgador não pode ficar restrito a simples aplicação da norma ao caso concreto, é preciso interpretá-las, e como diz Sálvio de Figueiredo Teixeira "[...] a interpretação da lei não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana, socialmente útil". (cf. RSTJ 129/364).
Sendo assim, não se pode negar o Direito à segurada, a pretexto de uma mera discordância literal, afinal, vale dizer que a função do Magistrado, como aplicador da lei, consiste em reconhecer e dar a cada um o seu Direito, determinando objetivamente quem os tem e quem está obrigado a respeitar. O juiz do século XXI, não pode mais ficar atrelado aos estritos limites da lei.
Dessa forma, negar ao segurado incapacitado parcialmente a concessão do benefício previdenciário não parece legal e nem justo, pois embora a incapacidade seja parcial do ponto de vista médico, é de fato incapacitante para a atividade laborativa, sendo degradante a situação do segurado em ter que implorar ao INSS a proteção social, que mais parece uma esmola do que sua obrigação. Isso porque, a contribuição previdenciária, dado o seu caráter tributário, traz a presunção lógica de que existe uma contraprestação do Estado para com o seu contribuinte. Ou seja, se uma pessoa contribui para o INSS, certamente espera dela um benefício, quando dele precisar ou adquirir o direito.
1.1- Da análise das condições sociais do segurado – fator relevante
Outro ponto que merece destaque é que mesmo quando a incapacidade for parcial, poderá ser concedido o benefício da aposentadoria por invalidez. Isso ocorre porque a incapacidade do segurado deve ser analisada juntamente com suas condições sociais, tais como: idade, grau de escolaridade, baixa qualificação profissional, dentre outros fatores. Assim, se essa associação indicar que ele não pode mais exercer sua função habitual, porque a enfermidade impossibilita o seu restabelecimento, e nem receber treinamento para readaptação profissional, em função das suas condições sociais, não há outra alternativa senão a concessão da aposentadoria por invalidez.
Afinal, não é razoável exigir do segurado incapacitado que retorne ao mercado de trabalho, quando se quer possui qualificação profissional em outras atividades para concorrer por igual com os demais trabalhadores. Se assim acontecer, o segurado ficará a margem da sociedade, e a Previdência Social não estará cumprindo com sua obrigação, que é acolher o trabalhador, dando-lhe proteção e o mínimo para a sua subsistência.
Importa destacar, que a falta de proteção social do segurado incapacitado parcialmente ofende também a Carta Constitucional que visa à proteção do trabalhador, garantindo-lhe: bem-estar e justiça social (artigo 193, CF).
Portanto, o trabalhador deve ser resguardado, já que ao protegê-lo estará garantindo toda a sociedade, bem como a ordem econômica.
Contudo, nem sempre a justiça prevalece entre os diversos casos de pedidos de aposentadoria por invalidez, não sendo raros os absurdos praticados por Magistrados, Procuradores Federais e Médicos Peritos, que em suas análises deixam transparecer a inexperiência do convívio com a realidade dos trabalhadores desse país.
O exemplo disso são os inúmeros laudos médicos periciais que embora constatem a doença no segurado, e a incapacidade parcial e definitiva para as atividades habituais, concluem pelo retorno imediato do periciando ao mercado de trabalho.
Observe a opinião apresentada pelo Dr. José Carlos Figueira Júnior, no processo nº. 0001738-78.2012.4.03.6112, onde atuou como médico perito:
[...].
Portanto, após avaliação clínica do Autor, de exames e de laudos médicos apresentados, considerando que o tempo de tratamento foi adequado, concluo que, no caso em estudo Há a caracterização de incapacidade para sua atividade laborativa habitual, Parcial e Definitiva, podendo exercer de imediato, atividades que não exijam sobrecarga e esforços físicos excessivos de coluna Total. (grifei e negritei). (Processo nº. 0001738-78.2012.4.03.6112, 3º vara da Justiça Federal de Presidente Prudente).
É incoerente a conclusão do perito, pois ainda que o segurado possa exercer outras atividades de natureza “leve”, não há como ignorar sua incapacidade parcial e definitiva, bem como suas limitações funcionais. Afinal, como o segurado retornará de imediato as atividades laborativas se durante toda a sua vida produtiva realizou o mesmo tipo de serviço? Conseguirá tão rapidamente inserir no competitivo mercado de trabalho exercendo nova atividade, em que não possui experiência profissional?
É evidente que nessas hipóteses, a análise da incapacidade para o trabalho deve levar em conta não apenas a limitação de saúde da pessoa, mas igualmente a limitação imposta pela sua história de vida e pelo seu universo social.
Por isso, muito se debate a respeito do papel do médico perito nas ações previdenciárias, pois sua atuação não se limita simplesmente em diagnosticar se há incapacidade, mas também de avaliar a real possibilidade de reingresso do segurado no mercado de trabalho.
Afinal, fácil é mencionar que o periciando tem a possibilidade de se reabilitar para uma nova função e sair da marginalização social e psicológica de ser um dependente da Previdência Social, mas, o complicado é colocar isso em prática, sobretudo porque se sabe que o mercado de trabalho está cada vez mais concorrido não havendo espaço para aqueles que não se destacam pela falta de qualificação ou capacitação profissional, o que dirá para aqueles que apresentam incapacidade, estando restritos a determinadas atividades, como no caso do segurado retratado.
Mas por sorte, não são todos juristas que entendem desta forma, e muitos humanizam suas decisões, não se furtando do seu papel de juiz e tampouco da aplicação justa da lei.
Veja-se, por exemplo, a decisão proferida pelo Juiz da 3º Vara Federal de Presidente Prudente/SP, Flademir Jerônimo Belinati Martins, que em processo supramencionado, concedeu a aposentadoria por invalidez ao segurado, mesmo concluindo o perito pela incapacidade parcial e definitiva, observe:
[...]
Com efeito, o laudo médico-pericial acostado aos autos constatou que a parte autora é portadora de Espondilodiscoartrose de Coluna Lombar e Abaulamentos discais em L4-L5 e L5-S1m de forma que está parcial e permanentemente incapacitada para o exercício de sua atividade habitual (quesitos nº. 3 e 7 de fls. 55/56).
Em que pese o expert indicar a possibilidade de exercício de atividades mais brandas, tendo em vista as limitações impostas pela doença e, considerando a idade do requerente, 49 anos de idade na data da prolação desta sentença, grau de instrução e atividades por ele desenvolvidas, concluo que seu retorno ao mercado de trabalho é improvável.
Esclarecidos estes pontos, conclui-se que a parte autora tem direito a receber auxílio-doença desde a cessação do benefício previdenciário e, a partir da juntada aos autos do laudo pericial, que constatou sua incapacidade permanente para desenvolver a atividade que lhe garanta a subsistência, tem ela direito ao benefício de aposentadoria por invalidez. (Processo nº. 0001738-78.2012.403.6112, Juiz titular da 3ª Vara Federal de Presidente Prudente) (grifo nosso).
Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que em casos paradigmas julgou pela concessão da aposentadoria por invalidez:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A aposentadoria por invalidez, regulamentada pelo art.42, da Lei nº 8.213/91 é concedida ao segurado, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, quando for esse considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
II - Tendo as instâncias de origem fundamentado suas razões nos elementos probatórios colacionados aos autos, que, por sua vez, atendem ao comando normativo da matéria, sua revisão, nessa seara recursal, demandaria a análise de matéria fático-probatória.Incidência do óbice elencado na Súmula n.º 07/STJ.
III - Esta Corte registra precedentes no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar não apenas os elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, mas também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela incapacidade somente parcial para o trabalho.
IV - Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1.425.084/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.4.2012, DJe 23.4.2012). (grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NÃO VINCULAÇÃO AO LAUDO PERICIAL. OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. INCAPACIDADE DEFINITIVA. CUMPRIMENTO DE REQUISITO LEGAL. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retorno ao trabalho, ou de sua inserção
no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.
2. Havendo a Corte regional concluído pela presença das condições necessárias à concessão do benefício, com base em outros elementos constantes dos autos, suficientes à formação de sua convicção, modificar tal entendimento, importaria em desafiar a orientação fixada pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 81.329/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 14.2.2012, DJe 1º.3.2012). (grifo nosso).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. TRABALHADOR BRAÇAL. CONSIDERAÇÃO DE ASPECTOS
SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. Conforme consignado no acórdão recorrido, a recorrente é auxiliar de montagem e auxiliar de pesponto para empresas do ramo de calçados, e, de acordo com o laudo pericial, há nexo causal entre a atividade desenvolvida e a doença que veio acometê-la.
2. É firme o entendimento nesta Corte de Justiça de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela incapacidade parcial para o trabalho. (AgRg no AREsp nº. 283.029/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 09.04.2013). (grifo nosso).[1]
No âmbito dos Juizados Especiais Federais, a Turma Nacional de Uniformização também se manifestou sobre o tema, e com muita intelectualidade pronunciou a Súmula nº. 47: “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”. (D.E: 15.03.2012).
Assim, por todas as razões expostas, está evidente que a incapacidade para o trabalho não pode ser identificada apenas a partir de uma perspectiva médica, mas apurada também pela realidade social e pelas condições pessoais do segurado. Destarte, se essa associação indicar que ele não pode mais exercer sua função habitual, porque a enfermidade impossibilita o seu restabelecimento, e nem receber treinamento para outra atividade, em razão de sua idade e baixa instrução, não há como deixar de conceder a aposentadoria por invalidez.
Bibliografia:
BARROS JÚNIOR, Edmilson de Almeida. Direito previdenciário médico: benefícios por incapacidade laborativa e aposentadoria especial. São Paulo: Atlas, 2010, 229 p.
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei 8.213 de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
CUTAIT NETO, Michel. Auxílio-Doença. 2º ed. Leme: J.H. Mizuno, 2009, 193 p.
DANTAS, Rosa Amélia Andrade. Perícia médica: estabelecendo nexo, avaliando danos e constatando incapacidade. São Paulo: LTr, 2010, 200 p.
GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Benefício por incapacidade e perícia médica: manual prático. Curitiba: Juruá, 2012. 270p.
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito Previdenciário. 8 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
NICOLAU, Paulo Fernando M. Importância do estudo da medicina legal. Disponível em: http://www.mentalhealth.com.br/legislacao/medicinaleg.htm. Acesso em: 15 jun. 2013.
[1] Neste sentido seguem também: Processo nº. 2007.61.20.006716-0, Décima Turma, Des. Federal Diva Malerbi, DJ: 23/02/2010; Processo nº. 2004.03.99.016420-5, Des. Federal Marianina Galante, DJ: 13/12/2004; TRF 3ª Região, 8ª T., AC nº. 0000266-81.2008.4.03.6112, Rel. Des. Federal Therezinha Cazerta, DJ: 15/10/2012;