3 da cláusula de bonificação
É usual, nos dias de hoje, encontrar-se contratos de locação em que é convencionado um aluguel inicial, mas com a possibilidade de abatimento, caso ocorra pagamento em dia. Tal disposição chamada de "cláusula de bonificação", podendo, ainda ser conhecida como "cláusula de pontualidade" ou "bonificação para pagamento em dia".
Embora a jurisprudência ainda não se tenha pacificado a respeito desse tema, e em que pese à existência de tendência de considerar que tal abatimento corresponda a uma multa disfarçada ou cláusula penal, preciso é considerar, porém, que é legítimo estabelecer desconto para o pagamento pontual do locativo, pois está no âmbito da disponibilidade dos contratantes (autonomia da vontade).
Diferentemente da sanção penal (cláusula penal), a bonificação para pagamento em dia é uma espécie de "sanção premial", na expressão de Miguel Reale[11]:
Atualmente excogitam-se técnicas mais aperfeiçoadas para obter-se o cumprimento das normas jurídicas, através não de sanção intimidatória, mas sim através, de processos que possam influir no sentido da adesão espontânea dos obrigados, como os que propiciam incentivos e vantagens.
E prossegue dizendo que:
... ao lado das "sanções penais", temos as "sanções premiais" que ofertam um benefício ao destinatário como, p. ex., um desconto ao contribuinte que paga o tributo antes da data do vencimento.
A cláusula de bonificação torna-se, desta forma, um incentivo ao pagamento um dia.
3.1 Da Obrigação do Pagamento Pontual do Aluguel
O pagamento do aluguel em dia é assunto de diversos questionamentos diante da costumeira "carência", ou tolerância do credor em receber a obrigação fora do prazo convencionado, sem qualquer acréscimo, atribuída no mercado, um modo geral. Contudo, no que se refere aos contratos de locação imobiliária não há que se falar em carência após o vencimento, visando elidir o pagamento de multas ou encargos previstos em contrato, salvo se vierem previamente estabelecidas em cláusulas apropriadas.
Para os contratos de locação que não descrevam expressamente haver carência ou bonificação nos casos de atraso ou antecipação da prestação, será considerado que o dia fixado para o vencimento é improrrogável, visto que a própria lei do inquilinato especifica tal obrigação, devendo o locatário cumprir à risca o que ficou contratado, sob pena de arcar com a tão temida multa contratual.
A lei do inquilinato é bastante transparente ao precisar no art. 23, inciso I, que é da obrigatoriedade do locatário pagar pontualmente o aluguel e encargos da locação, partindo do princípio que se houver o atraso ou o não pagamento no dia determinado, deverão ser aplicadas as penalidades financeiras cabíveis até o limite do percentual estabelecido em cláusula contratual própria.
A pontualidade determinada pela lei em comento está diretamente coligada às sanções previamente estabelecidas no instrumento de locação, não sendo oportuno à parte devedora argumentar acerca de uma suposta carência. Conforme mencionado, o ato de ofertar uma carência refletida em dias, para evitar o pagamento dos encargos, é tão somente uma faculdade do credor, pois não possui previsão legal para que seja exigida pelo devedor/locatário, salvo se fizerem as partes contratantes cláusula apropriada no bojo do contrato.
É inegável que por parte dos locatários que atrasam com seus alugueres ocorram reclamações intensas, porém, de nada adiantará a apresentação de justificativas caso o locador se recuse a receber sem o devido acréscimo, tendo como amparo principal o artigo de lei que garante o direito de perceber em dia os aluguéis pactuados. Outrossim, são comuns os desentendimentos entre locatários e locadores quanto a legalidade ou não da cobrança do prêmio de pontualidade, o que de nada adianta diante da precisão da lei cujo ponto de referência principal é a pontualidade no pagamento dos aluguéis.
Comentando mais sobre o artigo que garante o pagamento em dia das obrigações locatícias, deve o locatário ficar bem atento ao teor da norma, pois, mesmo que o atraso seja de apenas um dia, as penalidades são legalmente devidas, salvo se o locador conceder-lhe o perdão.
Atualmente é comum a imobiliária encaminhar aos inquilinos faturas ou boletos de cobrança bancária, fazendo a emissão dos citados papéis com bastante antecedência. Contudo, para evitar uma das mais comuns justificativas pelo não pagamento em dia de seu aluguel, sob a alegação de que não recebeu a cobrança, adotou-se nos contratos a disposição corriqueira de mercado, isto é, em cláusula própria e com bastante ênfase fixam as partes que em caso de não recebimento do boleto até cinco dias que antecederem ao vencimento, comuniquem imediatamente a empresa administradora, sob pena de não ser acolhida qualquer justificativa e conseqüentemente aplicar as penalidades cabíveis pelo atraso. A cobrança bancária é uma forma de evitar a alegação de que houve esquecimento, não havendo razões para reclamações e colocações de que não foi cobrado pela empresa administradora.
A carência costumeira, concedida em determinadas transações mercantis não pode ser empregada nas relações de locação, sendo uma faculdade do locador que, amanhã, pode ser entendida como precedente para eventual discussão. Segundo as regras do direito positivo, a multa por atraso é de pleno direito quando o locatário não cumprir com a obrigação descrita no art. 23, inciso I, da Lei n. 8.245/91.
A pontualidade no pagamento dos aluguéis não está isolada apenas na lei especial, podendo ser comprovado que antes do vigor da Lei n. 8.245/91, o próprio Código Civil Brasileiro previu a obrigatoriedade do aluguel pontual, expressando o artigo 1.192, inciso II, os mesmos termos encontrados na legislação própria do inquilinato.
As discussões decorrentes da carência ou não aplicação da multa face ao pouco atraso, insistentemente suscitada por inquilinos, podem, às vezes, refletir negativamente, pois havendo a recusa ao recebimento do aluguel livre de encargos, certamente, fará com que os mais afoitos locatários se tornem inadimplentes para buscar outro meio legal no sentido de quitar a prestação, o que favorece a tomada de providências mais enérgicas diante do atraso.
É de se notar que o Código Civil, ao tratar do atraso do assunto, estabelece:
Art. 955. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (artigo 1.058).
Assim, o simples não pagamento no tempo em que foi convencionado já considera, o devedor da obrigação, em mora, devendo, portanto, suportar todos os prejuízos e acréscimos, contratual e legalmente impostos.
A jurisprudência mais recente demonstra que o julgamento acerca da pontualidade no pagamento da obrigação locatícia está pacificado, visto que não cabe qualquer argumentação para justificativa do atraso.
Portanto, verificamos que ao seguir-se os preceitos legais e contratuais inexiste a figura chamada "carência" para pagamento de aluguéis, vez que a pontualidade no pagamento da obrigação é prevista em lei, ficando a cargo de cada administrador aplicar a cobrança ou não de multa por atraso, conceder prazo além do que foi determinado em contrato, ou qualquer outro tipo de negociação inerente ao atraso no aluguel.
Nota-se, pois, na cláusula de bonificação, uma tendência de se tentar evitar qualquer espécie de atraso, cumprindo, o locatário, com a sua obrigação de pagamento pontual ainda que se tente dar outras interpretações para esta espécie de cláusula.
3.2 Das Interpretações Possíveis
A contratação da cláusula de bonificação, discutida no judiciário, da margem a três soluções distintas, quais sejam:
a) inadmissibilidade da cláusula de bonificação;
b) admissibilidade da cláusula de bonificação;
c) admissibilidade da cláusula de bonificação, porém não cumulável com cláusula penal.
3.2.1 Inadmissibilidade da Cláusula de Bonificação
Locação – Contrato – Cláusula de Bonificação por pontualidade – multa embutia – Inadimissibilidade.
O abono de pontualidade não passa de multa disfarçada, sendo considerada após o prazo estipulado como maneira de se convencionar aumento em época indevida e forma não permitida, devendo, portanto, ser excluída do valor da locação o respectivo valor, durante todos os meses, inclusive, diminuindo o referido desconto mesmo após a data-limite de incidência.[12]
Como se vê pelo acórdão transcrito existe o entendimento de invalidade da cláusula de bonificação.
Esta interpretação tem fundamento na fraude a legislação, não sendo dado, pois, aos contratantes estipular sanções outras, que não as taxativamente autorizadas pelos dispositivos de ordem pública, na ocorrência da mora do locatário.
Não ocorre aqui um desprezo total à autonomia privada da vontade e sim uma limitação, razão da ordem pública, matéria já aventada.
3.2.2 Admissibilidade da Cláusula de Bonificação
Ação de cobrança – Alugueres em atraso – Cláusula de bonificação – Emenda da mora – Sentença reformada – Recurso Conhecido e Provido.
1 – "Não é ilegal a chamada cláusula de bonificação por pagamento em dia, comumente incluída nos contratos de locação. A lei de locação manteve-se fiel ao princípio da livre convenção do aluguel (art. 17). Tal cláusula não mascara fraude à lei, apenas reforça o princípio de que o locatário deve ser pontual no pagamento do aluguel (art. 1192, inciso I do C.C.)".(Ap. civ. nº 96.162-6, Rel. Juiz Sergio Rodrigues).
2 – Assegurada a validade da cláusula, os depósitos efetivados para emenda da mora são manifestamente insuficientes, impondo-se o acolhimento do pedido.[13]
Esta é a interpretação clássica do direito, prestigiando o contrato, o princípio do pacta sunt servanda, à vontade das partes. No acórdão transcrito nota-se a interpretação de que a autonomia da vontade privada apresentada na elaboração do contrato, com a inserção da cláusula de bonificação, não atingiu qualquer das suas limitações, sendo, pois, plenamente válida.
Esta interpretação defende o entendimento de que a cláusula de bonificação constitui mais um estímulo à pontualidade e ao cumprimento da obrigação uma vez que as cláusulas do contrato representam a vontade comum das partes no ato de contratar.
Assim, somente a ordem pública, os bons costumes ou, ainda, quando a lei declarar, poder-se-ia concluir pela nulidade da cláusula, mas não é o caso da bonificação. Ademais disso, afirma-se que a cláusula de bonificação não é vedada pela Lei 8.245/91.
Ivan Pegoraro[14], ao debater o assunto, diz: Não tenho dúvida que se trata de condição perfeitamente legal e enquadrada dentro dos limites da autonomia da vontade.
E prossegue:
É certo que não se admitirá excessos, porém situando-se a bonificação no patamar de 20% estar-se-á diante de um valor perfeitamente razoável a motivar o locatário no cumprimento de sua obrigação primária que é de pagar o aluguel no vencimento.
Há, ainda, julgados que afirmam não ser lícito ao locatário, em eventual ação de despejo cumulada com cobrança ou embargos a execução, pleitear a anulação da cláusula válida e eficaz, que o beneficiava até então, pois estaria aproveitando de sua própria torpeza para levar vantagem (Cód. Civil, art. 97).
3.2.3 Admissibilidade da Cláusula de Bonificação, porém não Cumulável com Cláusula Penal
Despejo por falta de pagamento – Ação de cobrança – Cumulação – Locação comercial – Lei 8.078/90 - Inaplicabilidade – Bonificação – Multa – Configuração – Autor – Cobrança – Possibilidade – Multa – Impossibilidade – Recurso – Improcedência – Ação de despejo cumulada com cobrança. Prêmio de pontualidade – Multa disfarçada – Legitimidade da parcela, contudo, quando o locador não intenta cobrar outra multa ou quando o contrato de locação não estabelece cláusula penal moratória expressa. Recurso desprovido.
...omissis...
O prêmio de pontualidade não passa de uma multa disfarçada, podendo o locador cobrá-lo, contudo, quando não existir, no instrumento do contrato, outra cláusula penal moratória.(15)
Esta interpretação da cláusula de bonificação não nega sua validade e legalidade, entretanto, na prática, é uma negação da sua existência, desconfigurando sua natureza premial para a natureza de pura e simples cláusula penal.
Nota-se que, por se tratar de cláusula penal moratória, não poderia ser cumulada com outra sob pena de dupla punição sob um mesmo atraso, um verdadeiro bis in idem.
É uma interpretação que beneficia a autonomia da vontade, não deixando que extrapole dos limites do direito, impondo duas sanções a um mesmo ato.
conclusão
Verifica-se um entendimento controvertido sobre o tema apresentado, ainda que realizadas explanações a respeito da autonomia da vontade.
Todos os três entendimentos são, de alguma forma, falhos com o direito. O primeiro por negar totalmente a vontade privada e a liberdade de contratar, o segundo, por prestigiar tanto esta liberdade que pode levá-la a níveis absurdos e inaceitáveis ao direito, e a terceira, por negar-lhe natureza jurídica, impondo-lhe outra, que não aquela desejada pelos contratantes.
Assim, ainda hoje, não se sabe ao certo até onde é livre a vontade privada de contratar o que achar de seu interesse em razão de suas limitações.
É certo que se deveria prestigiar a vontade e a liberdade de contratar. Deve-se, todavia, afastar disposição contratual que, a pretexto de conceder bonificação, concede, por exemplo, 70% (setenta por cento) para vigorar apenas no primeiro ano do contrato, pois, querendo o locatário permanecer no prédio após os doze meses iniciais, teria que pagar valor excessivo, a ponto de, talvez, provocar a sua mudança.
Neste sentido, é de se supor que ninguém aceitaria em sã consciência, sanção igual a 70% posto que configuraria, no mínimo, cláusula leonina, não se podendo, deste modo, aceitar desconto tão expressivo.
Sendo assim, a cláusula de bonificação, como qualquer outra, para que se possa cogitar da licitude e validade desta cláusula a mesma não poderá, de maneira alguma, afrontar a eqüidade, o equilíbrio contratual e a boa-fé e, se uma limitação for querida, que seja de maneira objetiva evitando tanta discussão no judiciário e divergências nos julgados.
BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico; trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10ª.ed. Brasília: UnB, 1999.
CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Anotações à Lei do Inquilinato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes; trad. Lourival de Queiroz Henkel. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1975.
MONTEIRO, Franklin Delano do Rego. A nova Lei do Inquilinato. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e legislação civil em vigor. 19ª edição, São Paulo: Saraiva, 2000.
PACHECO, José da Silva. Tratado das Locações, Ações de Despejo e Outras. 9ª edição, São Paulo. Revista dos Tribunais, 1994.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13ª ed. Rio de Janeio: Forense, 1999. v. III.
PINTO, José Guy Carvalho. Locações & Ações Locativas. São Paulo: Saraiva, 1997.
RAO, Vicente. Ato Jurídico. 3ª ed. São Paulo: Max Lomonad, 1961.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 1986.
RODRIGUES, Silvio. Contrato de Locação. FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva de do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 19.
SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à Nova Lei do Inquilinato. Rio de Janeiro: Forense, 1992.
SOUZA, Sylvio Capanema de. Da Locação do Imóvel Urbano – Direito e Processo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999.
Notas
1.PARANÁ. Tribunal de Alçada. Terceira Câmara Cível. Embargos à Execução. Acórdão 12739. Relator: Juiz Domingos Ramina. Curitiba, 14 de março de 2000. Diário da Justiça [Curitiba], 31 de março de 2000.
2.PARANÁ. Tribunal de Alçada. Terceira Câmara Cível. Embargos à execução. Acórdão 12132. Relator: Juiz Lídio J. R. de Macedo. Curitiba, 19 de outubro de 1999. Diário da Justiça [Curitiba], 29 de outubro de 1999.
3.RAU, Aubry et. Cours de Droit Civil Français. Paris : 1997. 5ª ed, 5/262
4.RODRIGUES, Silvio. Contrato de Locação. FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva de do Direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 19, p. 395.
5.BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico; trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10ª.ed. Brasília: UnB, 1999, p. 57.
6.KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes; trad. Lourival de Queiroz Henkel. Rio de Janeiro:Edições de Ouro, 1975, p. 109.
7.RAO, Vicente. Ato Jurídico. 3ª ed. São Paulo: Max Lomonad, 1961.
8.SÃO PAULO. Jus Navegandi. A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do direito comercial em relação ao direito civil, face ao projeto do novo código civil brasileiro. São Paulo, 1996. Disponível em <http://www.jus.com.br/doutrina/ccivil6.html>. Acesso em 30 jul. 2001.
9.PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 13ª ed. Rio de Janeio: Forense, 1999. v. III, p. 18/20.
10.MOZOS, Jose Luis de Los. El principio de la buena fe. Barcelona: Bosch, 1963. p. 54.
11.REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 75-76.
12.SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada. Terceira Câmara Cível. Embargos à Execução. Apelação Cível 492.604. Relator: Juiz Ribeiro Pinto. São Paulo, 27 de janeiro de 1998. Diário da Justiça [São Paulo], 18 de fevereiro de 1998
13.PARANÁ. Tribunal de Alçada. Segunda Câmara Cível. Ação de Cobrança. Acórdão 11470. Relator: Juiz Conv. Wilde Pugliese. Curitiba, 18 de agosto de 1999. Diário da Justiça [Curitiba], 17 de setembro de 1999.
14.PEGORARO, Ivan. Cláusula de Bonificação. Jornal de Londrina, Londrina, 5 ago. 2001. Caderno Imóveis, coluna Questões Imobiliárias, p. 1D.
15.PARANÁ. Tribunal de Alçada. Quarta Câmara Cível. Ação de despejo cumulada com cobrança. Acórdão 10907. Relator: Juiz Conv. Albino Jacomel Guerios. Curitiba, 17 de março de 1999. Diário da Justiça [Curitiba], 23 de abril 1999.