Antes de tudo queremos neste momento, com toda vênia, fazer nossas as palavras do eminente Professor Roque Antônio Carrazza, que com uma longa vida de estudos e amparado por uma privilegiada inteligência, faz dele um dos homens culminantes da cultura jurídica brasileira. Autor de diversas obras consagradas entre os seus pares, são do ilustre professor as seguintes palavras e referências: "(...) pelejamos por refugir ao retorcido, ao escultural, ao excesso barroco, evitando, destarte, construções bizantinas, bem ao gosto dos escolásticos, mas de pouca ou nenhuma utilidade. Afinal, as teorias, como dizia Scialoja, devem ser presididas pelo critério da praticidade. Descartes observava com fina ironia que o escolástico, com seu estilo rebuscado, parece-se com um homem cego que, para lutar em igualdade de condições com o oponente, acaba por atraí-lo ao interior de uma caverna completamente escura. Ele alcança o seu objetivo utilizando-se de expressões exóticas, de distinções sutis, conquanto inúteis, tudo para camuflar o pensamento. (...) Ainda assim, não iremos logo nos defendendo das imperfeições do livro, afirmando que ele foi elaborado às pressas, como se o tempo fosse o único responsável pelos erros, omissões e incongruências do autor. Ao invés, queremos afiançar que tudo quanto escrevemos – de bom ou mau – não importa – é fruto de nossas convicções, não havendo neste livro, nada que tenha sido lançado à ligeira, ao resvalo da pena, "currente calamo", como diziam os antigos. Com verdade, o que expusemos é produto da meditação e do exame, ambos inimigos das precipitações. Estamos de pleno acordo com o pensador que disse que o "tempo não respeita as obras que não ajudou a construir". Por isso, os que nos honrarem com a leitura deste trabalho encontrarão o resultado – bom ou mau, não importa – de intermináveis vigílias, num exercício de solidão que, segundo estamos convencidos, é a única maneira de estudar, aprender e preparar-se para ensinar." [1]
Despretensiosamente e imbuído com este espírito é que queremos compartilhar nossas experiências e estudos na área. Nosso comprometimento é com a pesquisa científica e com o desenvolvimento da ciência jurídica.
Nascemos e crescemos na era do desenvolvimento dos microprocessadores – Intel 4004, 8008, 8080 – "Altair" (fabricado pela MITS – Micro Instrumentation and Telemetry System, divulgado pela célebre revista "Popular Eletronics", Apple I, II, II+, com o CP/M (Control Program for Microprocessors), DOS (Disk Operating System). Época do Basic, Time Sharing, do surgimento do Modem, etc. Em 1981 operávamos um Sinclair ZX80 [2] (que no Brasil foi produzido pela Microdigital na famosa série "TK" – TK82, TK83, TK85, etc.). Foi o período em que conheci uma pioneira da informática no Brasil e no interior do Estado de São Paulo que merece referência: Soraia Calil Dib.
Velhos tempos do CP200 (Prológica), CP500 (um sonho de consumo da nossa geração), MSX, XT, AT. Só por curiosidade, em relação ao surgimento da Internet, importante lembrar em 1969 da ARPANET (Advanced Research Project Agency). A rede de computadores norte-americana era altamente centralizada e havia necessidade estratégica de autonomia para garantir a comunicação do sistema caso algum ponto estivesse indisponível ou fosse destruído. A MILNET (Military Network) e a NSF-NET (National Science Foundation) se interligavam na época graças ao IP (Internet Protocol) em combinação com o TCP (Transmission Control Protocol). Sem dúvida era o início da Internet que hoje assistimos. Aqui no Brasil, impossível falar no tema sem citar Edmundo de Albuquerque de Souza e Silva, Paulo Henrique Aguiar Rodrigues, Alexandre Grojsgold, Demi Getshko, Alberto Gomide, Michael Stanton, Tadao Takahashi, José Roberto Boisson, Tércio Pacitti, Ivan Moura Campos e outros mais a quem pedimos desculpas pelo esquecimento.
Lembro-me muito bem do surgimento da era "GUI" (Graphical User Iterface). Em contato com um amigo de infância (também aficcionado por computadores e tecnologias afins), hoje proprietário de um grande provedor de acesso à Internet e de uma empresa de Tecnologia da Informação, descobrimos a "versão 1.01 – Operating Environment for IBM and COMPAQ Personal Computers" do Microsoft Windows [3]. Na realidade, a interface gráfica tão popular hoje em dia, é obra do XEROX-PARC (Palo Alto Research Center). Foram eles os inventores da estrutura: ícone, mouse, pulldown menu, etc. – O famoso XEROX STAR. Também importante ressaltar que a primeira linguagem orientada a objetos (SmallTalk) é de autoria do PARC.
Fazíamos parte do velho MANDIC-BBS. Também utilizávamos o Cirandão, BITNET, RENPAC, FERMILAB, HEPNET, STM-400, Video Texto. Em 1994/1995, cuidávamos da hospedagem de domínios virtuais com a SAELCOM [4], que revendia os pioneiros serviços da Hiway Technologies (http://www.hway.net) – hoje VERIO Corporation, criada pelo norte-americano Scott H. Adams. Neste período, em parceria com a assessoria de imprensa da 12ª Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil, desenvolvemos a "Tribuna do Advogado - Internet" (inclusive seus códigos HTML e Layout) – um dos pioneiros informativos jurídicos da Internet Brasileira. Era hospedado no endereço – http://www.sael.com/tribuna. Lamentavelmente o serviço foi extinto em 1997 com o término da versão impressa. Estes bons tempos voltaram à nossa memória por meio do amigo Omar Kaminski, que nos apresentou a "Wayback Machine" (www.archive.org) que não conhecíamos. Só lamento que a Wayback Machine iniciou o armazenamento em 1996, restando perdidos para sempre (acredito), em razão disso, os nossos anteriores trabalhos na grande rede.
Aliás, importante ressaltar que Kaminski é um profissional da área por quem temos admiração, não só em razão de suas excelentes idéias, mas também em razão da sua "lealdade científica". O colega de Curitiba, do conhecido e indispensável "CyberLaws" desenvolve um trabalho de grande relevância. É um irrequieto pesquisador das novas tecnologias e da doutrina nacional e estrangeira. Sempre cita suas fontes, prestigiando com isso o trabalho de seus colegas e fortalecendo o grupo de operadores do direito que se empenham na sistematização desta nossa área em relação aos demais ramos tradicionais da ciência jurídica. Os nossos cumprimentos a Omar Kaminski.
Como dizíamos, são quase vinte anos de intenso contato com a informática. Hoje podemos afirmar que continuamos a nos surpreender (e muito, diga-se de passagem), mas tomamos muito cuidado com o deslumbramento. É este deslumbramento tecnológico que em certos casos tem causado obscurecimento da razão, do raciocínio jurídico e até mesmo a ausência absoluta de lucidez e de bom senso. Sempre gostamos de lembrar do excelente artigo publicado na Revista de Administração de Empresas da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP) em 1990, onde A.C. Mattos traduziu Tom Forester (Griffith University, Australia) e Perry Morrison (University of New England, Australia) no tema: "A insegurança do computador e a vulnerabilidade social". A medida que a sociedade se torna mais e mais dependente de computadores, telecomunicações e novas tecnologias, também se torna mais vulnerável às suas falhas e inseguranças [5].
E quanto às nossas crianças? Interessante citar os escritos do ilustre Professor Valdemar W. Setzer, da Universidade de São Paulo (USP), radicalmente contra o uso indiscriminado de computadores por crianças e adolescentes. Diz Setzer: "(...)Para se falar de computadores na educação é preciso compreender o que é um computador, e o que é educação; para falar desta última, é preciso compreender o que é o ser humano e como ele se desenvolve com a idade. O essencial de um computador é que ele é uma máquina abstrata, matemática. Tanto os dados como os programas quanto os comandos que se dão a um ´software´ de uso geral como um editor de textos são na verdade funções matemáticas. Assim, para qualquer pessoa usar um computador é necessário que ela exerça um raciocínio matemático, ou melhor dizendo, lógico-simbólico. Isso obviamente não se aplica quando a pessoa está digitando um texto, mas se aplica totalmente quando ela necessita, por exemplo, usar um comando qualquer do editor, como alinhar verticalmente o texto, definir o tipo de parágrafo, etc. Em termos educacionais, faço a pergunta que quase ninguém faz: a partir de que idade é correto forçar uma criança a exercer um pensamento formal, lógico-simbólico? (...) cheguei há muito tempo à conclusão de que o pensamento abstrato forçado pelo computador prejudica os jovens até a idade de 16-17 anos, forçando-os a usarem uma linguagem e um tipo de pensamento que são somente adequados após muita maturidade mental. (...) o computador induz indisciplina mental. A quantidade de coisas inúteis e porcarias na Internet ultrapassa qualquer imaginação de poluição mental. Crianças jamais deveriam ser deixadas sozinhas usando a rede, pois há um perigo imenso delas entrarem em contato com coisas impróprias para sua idade. Não me refiro somente à violência (como fabricar bombas terroristas) e pornografia (inclusive troca de mensagens interativas com pessoas inescrupulosas). (...) considero o uso de computadores por crianças e jovens de menos de 16-17 anos um ´crime´ contra a infância e a juventude. O computador transforma-os em adultos precoces, pensando formal e abstratamente, exercitando auto-educação, e exigindo autocontrole. Como disse Neil Postman em seu livro com esse título em Inglês (mas que não aborda o problema do computador), estamos provocando o "desaparecimento da infância," o que será terrível para o futuro da humanidade." [6] (sem destaques no original)
O assunto é tão importante que está presente na pauta de discussões de diversos países do mundo há alguns anos. Uma das críticas que se faz, é a propagação da cultura superficial, fragmentária e desordenada, associada à preocupação provocada nos pais quando se deparam com seus filhos passando horas e horas por dia em frente a um computador, fazendo com que fiquem distantes de experiências indispensáveis para seu desenvolvimento pessoal e sua inteligência emocional, como exemplo, o contato com pessoas reais e não "virtuais". Segundo as pesquisas, longos períodos em frente ao computador prejudicam as experiências externas da criança e também aumentam o risco de isolamento social, obesidade e esforço ocular. O excesso do contato com computadores pode ter relação direta com distúrbios do sono, estresse e o nervosismo em crianças.
Pelo lado positivo, as inimagináveis possibilidades de acesso ao conhecimento trazidas por esta revolução na telemática, em razão do grande desenvolvimento da Internet são fantásticas. Quando se imaginava acompanhar em tempo real a descida de uma espaçonave em Marte? (inclusive com imagens), ter contato imediato com novas tecnologias, culturas e povos. Especialmente para nós, tornando possível acompanharmos de perto os interessantíssimos estudos do astrofísico George Smoot, uma verdadeira lição de criatividade e liberdade de pensamento, as "fotos" da construção da memória no cérebro humano pelos cientistas da Universidade de Genebra, a instantaneidade, o acesso à bibliotecas, decisões e doutrinas jurídicas do mundo todo, o intercâmbio científico-cultural, livros, textos, fotos, informações preciosas, enfim, uma gama inacreditável de opções saudáveis ao conhecimento e de vital importância para os padrões profissionais e culturais que se formam nos dias de hoje.
Evidente que o contato exagerado e doentio com a informática é algo que merece estudo aprofundado. E não é só de crianças não. Adultos também. Não é possível namoro virtual. Que história é essa? É imprescindível o contato do ser humano com outro ser humano, encostar pele com pele, abraçar, beijar, sorrir, chorar, dançar, sair com amigos, pescar, praias, faculdades, ir ao teatro, concertos para ouvir e sentir a música, etc.; Não é saudável o isolamento social e a dedicação integral em frente a um computador conectado à Internet. As conseqüências são diversas, incluindo até mesmo, em alguns casos, a "coisificação do ser humano", bem explicada no texto do psicanalista Jurandir Freire Costa, que tratou sobre os adolescentes que atearam fogo no índio Galdino.
Parece lógico, entretanto, que a ausência do contato com a tecnologia, inclusive o contato com a Internet, leva o indivíduo a um desajustamento na sociedade atual. O contato é imprescindível, desde que saudável e inteligente. Aliás, não é demais lembrar que os nossos problemas culturais oferecem importante influência nesta discussão. Como dizia o saudoso Franz Paul Trannin Heilborn (homem de inteligência lúcida, brilhante e contraditória): assistimos a um rastejamento para o pop, a uma nivelação por baixo liderada pela mídia eletrônica. A nossa civilização está caminhando para uma realidade que vai totalmente contra essa ideologia água com açúcar. Mais e mais, você sobreviver, você atingir pontos altos, exige um desenvolvimento intelectual superior.
Dizíamos a pouco sobre o fato de a sociedade estar cada vez mais vulnerável às falhas e inseguranças dos sistemas informatizados. Queremos acrescentar que vemos com muita desconfiança a questão da vulnerabilidade nos sistemas de informática. A questão da privacidade, da assinatura digital, da certificação. Ouvimos com atenção os especialistas na área (profissionais da ciência da computação, técnicos em segurança de redes, etc.).
São inúmeros os exemplos que a cada dia surgem nos noticiários e boletins de segurança em informática. São exemplos do ano de 2001: a) Vulnerabilidade do sistema operacional IOS http/Cisco (http://www.cisco.com/warp/public/707/IOS-httplevel-pub.html), que diga-se de passagem é um dos roteadores de maior utilização para Internet; b) Vulnerabilidades do conhecido e muito difundido Oracle 8i TNS Listener. (http://www.pgp.com/research/covert/advisories/050.asp); c) As diversas falhas de segurança apontadas por Georgi Guninski como a do Microsoft Office XP –(http://www.guninski.com/vv2xp.html); d) Quebra de segurança dos arquivos em formato Adobe PDF (portable document file) – caso Adobe v. Dmitry Sklyarov – Advanced eBook Processor (AEBPR); e) Até a transmissão de dados sem fio pode ser alvo dos Hackers. Já mencionamos este fato há algum tempo atrás. Pesquisadores da famosa Universidade da Califórnia encontraram uma forma de interceptar as redes wireless (sem fio) do tipo Wi-Fi ou 802.11, inclusive com a possibilidade da quebra do algoritmo de segurança Wired Equivalent Privacy utilizado em alguns desses sistemas. (http://www.isaac.cs.berkeley.edu).
No tema da criptografia, da assinatura e certificação digital, das chaves públicas, etc., importante lembrar das palavras de Jacques Stern (especialista em criptologia, autor de "La Science du Secret") que foram publicadas pelo jornal francês Le Monde [7] no excelente artigo "La cryptologie à l´ère de l´informatique." Dizia Stern, no referido artigo traduzido no Brasil por Luiz Roberto Mendes Gonçalves e publicado no Jornal Folha de São Paulo em 29 de abril de 2001, Caderno "Mais!", pág. 20 – "(...) Em seu livro "Criptografia Militar", publicado no fim do século XIX, Auguste Kerckhoffs enuncia claramente as necessidades operacionais colocadas pela criptografia em termos de segurança, mas também de simplicidade e rapidez. Kerckhoffs afirma que o mecanismo de codificação, isto é, o que define a passagem do texto claro para o texto cifrado, ou criptograma, deve poder cair sem inconvenientes nas mãos do inimigo. (...) Dos princípios de Kerckhoffs às máquinas codificadoras passaram apenas algumas décadas, ritmadas pelos progressos da técnica. As máquinas eletromecânicas, como a Hagelin ou a Enigma, surgiram entre as duas guerras. Elas realizavam substituições consideravelmente mais complexas do que as até então permitidas pelos métodos artesanais. O inimigo estava diante de centenas de milhões de combinações possíveis, e os Estados-maiores acreditavam que suas correspondências estratégicas estivessem protegidas. Enganavam-se: em 1939, o governo britânico reuniu uma equipe de especialistas que desvendou os códigos alemães. A partir de 1941 os aliados puderam ler as mensagens cifradas da Alemanha. Dessa forma, a criptologia esbarrou na era da informática antes mesmo de seu início: a decriptação do enigma exigiu a construção de máquinas especiais, e foi Turing quem sugeriu a construção do Colossus, dotado de eletrônica, que quase no final da guerra atacou com sucesso as máquinas de código do Exército alemão. (...) Existe hoje, uma "cultura criptográfica", que se baseia nas pesquisas acadêmicas, mas se difunde muito além, principalmente na indústria, por meio dos trabalhos de padronização. O aparecimento da Internet criou uma verdadeira explosão de demanda por criptologia. A própria arquitetura da Internet a torna especialmente vulnerável: o protocolo IP, totalmente descentralizado, faz circular datagramas, ou "pacotes", desprotegidos. Os próprios endereços IP, gerados pelos DNS (Domain Name Servers), não são livres de atos malignos. Os sistemas operacionais têm falhas de segurança. Daí decorre uma lista impressionante de ameaças: "sniffing" (escuta de pacotes), "spoofing" (substituição, alteração do cabeçalho dos pacotes IP), pirataria de DNS, negação de serviço, intrusões, disseminação de programas nocivos: vírus e cavalos de Tróia [8]. (...) A utilização da criptografia não substitui os métodos tradicionais, baseados no controle de acesso, na gestão de "privilégios" de usuários ou de programas, o isolamento da rede local por "firewalls", a filtragem dos pacotes IP por estes últimos, etc. Ela os completa. (...) A Internet também apresenta uma série de novos problemas: como dar segurança aos leilões on line, ao voto eletrônico? Como garantir o anonimato de certas informações pessoais delicadas, sobretudo médicas? [9] A criptologia não é mais uma forma de dar uma vantagem estratégica a um Estado ou a uma organização, mas um conjunto de métodos que garante a proteção dos intercâmbios de cada um. Não é mais somente a ciência do segredo, mas a ciência da confiança."
A questão da segurança no documento eletrônico deve envolver todo um sistema, uma política de proteção. Há necessidade da conjugação de diversos fatores para garantir uma melhor proteção. É isso que os especialistas recomendam. Até o efeito da "engenharia social" deve ser levado em conta. Quando falamos de engenharia social, não estamos fazemos referência ao trabalho de Roscoe Pound (An Introduction to the Philosophy of Law – 1922) jurista norte-americano, professor da Universidade de Harvard, que definiu o direito como "engenharia social" (social engineering) dando primazia a determinados interesses sociais e individuais com o mínimo sacrifício dos demais. Falamos do fator "ser humano" na relação ambiente de segurança.
Assistimos recentemente, com assombro, o exemplo do caso em que certificados digitais válidos foram emitidos por uma empresa de certificação eletrônica (VERISIGN) para a Microsoft. O importante e de interesse para a ciência jurídica é que tais certificados foram parar nas mãos de Hackers, que se fizeram passar por empregados da empresa [10]. É dizer: o fator ser humano é importantíssimo na análise. Não podemos nos prender tão-somente na tecnologia, na infra-estrutura, no sistema. E a divulgação de segredos estratégicos por empregados? E o roubo e furto de computadores portáteis com informações confidenciais? E o descuido dos responsáveis por informações críticas no manuseio das mesmas? As vulnerabilidades tecnológicas e processuais (como no armazenamento desprotegido de documentos, na destruição inadequada de mídias, na ausência de treinamentos adequados sobre segurança)?
Aliás, quero aproveitar este momento para voltar a ressaltar que nós, operadores do direito, não devemos nos prender excessivamente nas discussões técnicas de informática, matemática, criptografia, telemática, etc. Nossa área é outra. Não temos, em nossa maioria, condições técnicas de abordar tais assuntos com profundidade científica. Corremos o sério risco de escrever bobagens do ponto de vista técnico. Vamos deixar os profissionais da área (engenheiros eletrônicos, programadores, os profissionais da ciência da computação, especialistas em informática, peritos, etc.) digladiar sobre infra-estrutura de chaves públicas, algoritmos, criptografia, qual a melhor técnica, qual o melhor procedimento, qual a melhor abordagem, o melhor software, a melhor técnica, etc.
Nós temos que cuidar da nossa ciência jurídica, das possíveis antinomias, da hermenêutica, da correta aplicação do direito, das questões probatórias, do acompanhamento do processo legislativo naquilo que é importante para o nosso ordenamento jurídico. A análise jurídica das normativas que estão surgindo, suas conseqüências e peculiaridades. A questão da sistematização ou não do "direito da informática".
A propósito, em relação a denominação "direito da informática" tenho a dizer o seguinte: a palavra direito vem do latim directum, que como bem diz o eminente Paulo Dourado de Gusmão "(...) supõe a idéia de regra, direção, sem desvio. De modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra "direito" é usada em três sentidos: 1º - regra de conduta obrigatória (direito objetivo); 2º - sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito) e 3º - faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo)" [11]. A palavra informática, salvo equívoco constrangedor, é um substantivo feminino e significa segundo definição dicionarizada (Aurélio Buarque de Holanda Ferreira) – "a ciência que visa ao tratamento da informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados." Telemática, também substantivo feminino é, segundo a mesma fonte, "a ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação".
Dizer "direito da informática" não significa fazer referência necessária ao direito subjetivo da ciência como querem alguns, ao contrário, pode se fazer, como na maioria das vezes se faz, referência ao conjunto de normas do direito objetivo que gravitam ao redor da ciência da informática, assim como falamos e escrevemos "direito do trabalho". De maneira que, realmente, não vejo qualquer impropriedade em dizer "direito da informática" ao invés de "direito de informática" como a maioria dos colegas parece preferir. Posso estar cometendo um erro gravíssimo na arte de falar e escrever bem a língua portuguesa. Avisem-me. Quanto às demais denominações: direito de internet, direito da internet, direito cibernético, etc., julgo-as restritas e razoavelmente pretensiosas.
É inegável que parte do trabalho doutrinário na área do direito da informática parece caminhar bem distante (até exageradamente) do perímetro razoável da ciência jurídica. Já dissemos ser importante conhecer tecnicamente o assunto "Informática e Internet", pelo menos essencialmente. Como conhecer os aspectos legais da genética, da reprodução humana, da clonagem, etc., sem conhecer o essencial material técnico sobre o tema. No entanto, neste cenário, uma verdade é incontestável: não há como tratar assuntos desta natureza, de forma tecnicamente rigorosa, sem formação acadêmica e muita experiência. Como um jurista pode querer conhecer mais de criptografia que um matemático especializado no tema? Como conhecer mais de eletrônica e computação que um engenheiro eletrônico especialista em redes e segurança? Não devemos nos atrever a ingressar em temas nos quais nosso conhecimento é tão-somente empírico, jornalístico, etc. Não são argumentações sérias, científicas e respeitáveis.
Desta maneira, fugindo do "tecnicismo em informática" que tanto criticamos, retirando-nos em debandada destes desvios do tema do âmbito jurídico em prol de aspectos técnicos de informática e telemática, muitas vezes desconhecidos do operador do direito e que servem (quase sempre) ao recôndito e estulto objetivo de causar impressão, vamos tratar nesta importante revista daquilo que nos interessa: Direito.
Já dissemos em outra oportunidade, e acabo tornando-me cansativo em ter que repetir que no estudo de novas áreas jurídicas é indispensável o aprofundamento em hermenêutica e interpretação de leis. Há uma inópia científica, entrando em cena o empirismo, a fundamentação exclusiva em conteúdos jornalísticos (não que não sejam adequados, ao contrário, encontramos excelente material – nós mesmos utilizamos a todo o momento). O que criticamos é a exclusividade na fonte, o "ouvir falar" e para piorar mais ainda: a dominação cultural norte-americana [12] e o excessivo culto ao direito processual.
Relembrando o que já escrevemos algum tempo atrás, há muito já se dizia: "nem as leis nem os senatus-consultos podem ser escritos de tal maneira que em seu contexto fiquem compreendidos todos os casos em qualquer tempo ocorrentes – neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur". Não é novidade para ninguém que o ordenamento jurídico positivo não têm capacidade para prever todos os casos e inovações que podem surgir ao longo dos anos. Por isso é que sempre se recomendou que ante a impossibilidade de prever todos os casos particulares, o legislador deve pairar nas alturas, fixar princípios e preceitos gerais, de amplo alcance, embora precisos e claros. A norma jurídica do direito evoluído caracteriza-se justamente pela generalidade. Não tendo por objeto situações concretas, tem como estabelecer um padrão de conduta social, um tipo de relação jurídica que poderá ocorrer, não endereçado a ninguém em particular. A conseqüência desta generalidade é a flexibilidade da norma, assim a ordem jurídica poderá se transformar pela interpretação sem a constante interferência do legislador. A letra da lei permanece, apenas o sentido se adapta às mudanças que a evolução opera na vida social – surgem novas idéias, aplicam-se os mesmos princípios a condições sociais diferentes. O intérprete melhora o texto legal sem lhe alterar a forma; a fim de adaptar aos fatos a regra antiga, ele a subordina às imprevistas necessidades presentes, embora chegue a postergar o pensamento do elaborador prestigioso; deduz corretamente e aplica inovadores conceitos que o legislador não quis, não poderia ter querido exprimir". Eis a razão do scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem – saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, porém a sua força e poder, isto é, o sentido e o alcance respectivos.
A interpretação como se sabe, visa determinar o sentido e o alcance das expressões do direito. É sem dúvida uma das mais importantes ferramentas disponíveis na ciência jurídica. Deveria ser atualmente mais prestigiada. Como dizia Wach, Thoel e outros importantes juristas citados por Carlos Maximiliano – Pode a lei ser mais sábia do que o legislador; porquanto abrange hipóteses que este não previu. Conclui o mestre: "(...) ao invés de abandonar um vocábulo clássico e preciso, é preferível esclarecer-lhe a significação, variável com a marcha evolutiva do Direito. Termos técnicos suportam as acepções decorrentes do progresso da ciência a que se acham ligados. (...) De fato, não é possível que algumas séries de normas, embora bem elaboradas, sintéticas, espelhem todas as faces da realidade. Por mais hábeis que sejam os elaboradores de um Código, logo depois de promulgado surgem dificuldades e dúvidas sobre a aplicação de dispositivos bem redigidos. Uma centena de homens cultos e experimentados seria incapaz de abranger em sua visão lúcida a infinita variedade dos conflitos de interesses entre os homens. Não perdura o acordo estabelecido, entre o texto expresso e as realidades objetivas. Fixou-se o Direito Positivo; porém a vida continua, envolve, desdobra-se em atividades diversas, manifesta-se sob aspectos múltiplos: morais, sociais, econômicos. Transformam-se as situações, interesses e negócios. Surgem fenômenos imprevistos, espalham-se novas idéias, a técnica revela coisas cuja existência ninguém poderia presumir quando o texto foi elaborado. Nem por isso se deve censurar o legislador, nem reformar a sua obra. A ação do tempo é irresistível, não respeita a imobilidade aparente dos Códigos. Aplica-se a letra intata a figuras jurídicas diversas, resolve modernos conflitos de interesses, que o legislador não poderia prever. Se de outra forma se agisse e se ativesse ao pensamento rígido, limitado, primordial, a uma vontade morta e, talvez, sem objeto hoje, porquanto visara a um caso concreto que se não repete na atualidade; então o Direito positivo seria uma remora, obstáculo ao progresso, monólito inútil, firme, duro, imóvel, a atravancar o caminho da civilização, ao invés de o cercar apenas de garantias". Nesse sentido, a interpretação e a aplicação do direito devem levar em consideração a realidade sócio-cultural atual, para lograr aceitabilidade ou razoabilidade.
Reiterando mais uma vez e deixando bem claro que nosso estilo não é misoneísta (ao contrário, defendemos a modernização), não há que existir receio ou temor diante de novas leis para regular matérias relacionadas com as novas áreas do direito, quando se verificar tecnicamente a sua indispensabilidade. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Junior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando participou da audiência pública da Comissão Especial da Câmara dos Deputados sobre o Projeto de Lei 1.483/99 em março de 2001, nesse sentido se manifestou: "(...) Se fôssemos muito rigorosos nesse ponto de vista, sequer o Código de Defesa do Consumidor teria sido elaborado. Naquele tempo também se poderia alegar que tal ponto estava, por exemplo, no Código Civil, e outro, no Código Comercial. Algumas leis novas dispõem sobre o "franchising", sobre incorporação, sobre loteamento. Então, a proteção do consumidor, que se consolidou no Código, poderia também não ter surgido, sob a alegação de que não precisamos de lei nova. Há uma realidade nova. A Internet é nova realidade, bem assim o comércio eletrônico, que apresenta aspectos específicos, os quais também necessitam de norma específica de proteção ao consumidor, sob pena de ele, nesse que será o comércio do futuro, ficar com uma lei antiga."
A elaboração de uma lei é tarefa de extrema responsabilidade e seriedade. É muito comum as leis possuírem por fundamento um abuso recente. Diversos autores consagrados lembram que em regra, os "elaboradores das normas são sugestionados por fatos isolados, nitidamente determinados, que impressionam a opinião pública, embora a linguagem mantenha o tom de idéias gerais, preceito amplo".
O eminente professor Miguel Reale, recentemente discorrendo sobre os críticos ao novo código civil, foi absolutamente preciso (como de costume) observando que "(...) a nova Lei Civil preservou numerosas contribuições valiosas da codificação anterior, só substituindo as disposições que não mais correspondiam aos valores ético-jurídicos da nossa época, operando a necessária passagem de um ordenamento individualista e formalista para outro de cunho socializante e mais aberto à recepção das conquistas da ciência e da jurisprudência. Não faltaram, todavia, críticas à aprovação do novo Código (...) A primeira não merece senão breve alusão, porque relativa a jovens bacharéis, jejunos de experiência jurídica, que se aventuraram a formular juízos negativos sobre uma lei fundamental que nem sequer leram ou viram, somente pelo fato de seu projeto originário datar de cerca de trinta anos. Compreende-se que as inteligências juvenis, entusiasmadas com as novidades da Internet ou a descoberta do genoma, tenham decretado a velhice precoce do novo Código, por ter sido elaborado antes dessas realizações prodigiosas da ciência e da tecnologia, mas os juristas mais experientes deviam ter tido mais cautela em suas afirmações, levando em conta a natureza específica de uma codificação, a qual não pode abranger as contínuas inovações sociais, mas tão-somente as dotadas de certa maturação e da devida "massa crítica", ou já tenham sido objeto de lei. (...) A experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência médica, de engenharia genética etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Louisiana na grande república do norte, fiel à tradição do direito francês. (...) De mais a mais, não vejo por que a Internet implica em alterar o Código Civil, pois os negócios jurídicos concluídos por intermédio dela não deixam de ser negócios jurídicos regidos pelas normas do Código Civil, inclusive no que se refere aos contratos de adesão. A Internet atua apenas como novo meio e instrumento de intercâmbio e acordo de vontades, não interferindo na substância das disposições legais quanto aos direitos e deveres dos contratantes."
Cuidaremos um pouco do Direito Penal nestes escritos. Em nossa área encontramos vozes especialistas em Direito da Informática propondo a criminalização absurda de determinadas condutas e situações apresentadas pela Internet, onde, particularmente, tal expediente seria o extremo, ou melhor, nunca seria a opção adequada. São abordagens absolutamente inacreditáveis, principalmente nos dias de hoje em que a intervenção mínima é a palavra de ordem no Direito Penal.
Como diz o muito competente professor da Escola Paulista da Magistratura, Flávio Augusto Monteiro de Barros, o direito que rege a vida dos homens é formado por um complexo de normas jurídicas, ligadas a uma sanção cominada à sua violação. Fora do Direito Penal, sabemos que essa sanção assume formas múltiplas, como por exemplo: nulidade do ato jurídico, reparação do dano, multa fiscal, demissão do funcionário público, etc. Já no âmbito do Direito Penal, o Estado reage com dois tipos de sanção: pena e medida de segurança. (...) Na elaboração da lei penal, o legislador deve ter em mente que o crime é o último grau do sistema jurídico, só se justificando a sua criação para a proteção de direitos fundamentais (vida, liberdade, igualdade, segurança, patrimônio).
Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES: "(...) não se pode esquecer que o Direito Penal é instrumento subsidiário, só se legitima quando outros meios de controle formais, como o Direito Civil, Administrativo, etc. – ou informais – forem inidôneos. O Direito Penal é também fragmentário (apenas os ataques mais intensos ao bem jurídico é que autorizam a sanção penal, a criminalidade deve recair apenas sobre fatos contrastantes dos valores mais elevados do convívio social.). O Direito Penal é a ultima ratio. A pena criminal é a extrema ratio." Isto deve ser levado em conta pelo profissional do Direito que milita na área do Direito da Informática. Vemos atualmente, e isto nos deixa atônitos, colegas sugerindo a criminalização de fatos que jamais poderiam ser classificados como "contrastantes dos valores mais elevados do convívio social".
Sabe-se que o método técnico-jurídico (e Monteiro de Barros trata bem deste tema) por "concentrar-se excessivamente no estudo do direito positivo, pode colocar o jurista fora da realidade social. Ao jurista moderno, segundo Heleno Fragoso: ´é essencial uma postura crítica perante o sistema vigente, para abrir passo às reformas que uma política criminal progressiva recomenda, com base na pesquisa criminológica.´ A lei deve ser interpretada de acordo com os fins sociais e as exigências do bem comum (art. 5o, LICC) – Isso, porém, não autoriza o jurista a violá-la para impor um direito penal alternativo, que, ao seu ver, melhor se amoldaria à justiça reclamada pelo caso concreto."
É importante deixar bem esclarecido que o caráter dogmático do Direito Penal determina, impõe ao operador do direito, a necessária concentração nas normas em vigor, adaptando-as à realidade social através de uma exegese razoável. Destaca-se: exegese razoável.
Como lembra o eminente professor DAMÁSIO DE JESUS, "fonte" no sentido comum, é o lugar onde nasce a água. No sentido jurídico, fonte indica a origem e a forma de manifestação da norma jurídica. É o lugar de onde provém a norma. As fontes do direito penal podem ser substanciais, de produção, também conhecidas como fontes materiais e formais. A norma penal origina-se do poder legislativo da União. Segundo a Constituição Federal (art. 22, inc. I) compete à União legislar sobre matéria penal. O parágrafo único traz importante aspecto, deixando claro que os Estados-membros podem legislar sobre questões específicas de direito penal desde que autorizados por lei complementar. Importante destacar (e assim seguimos o exemplo de Flávio Augusto) que no campo das normais penais não incriminadoras, admite-se que a consciência do povo, por refletir as necessidades sociais e a realidade cultural, edite a chamada "norma costumeira". Isto é: no aspecto penal, o costume jamais pode ser empregado para criar delitos (crimes) ou até mesmo aumentar penas.
Todos sabemos que o costume é a reiteração constante de uma conduta pela sociedade, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção de sua obrigatoriedade (acreditando ser a mesma obrigatória), uma prática geral aceita por todos como sendo direito. Flávio Augusto M. de Barros lembra que: "o costume requer dois elementos: o objetivo (repetição de comportamento) e o subjetivo (convicção de sua obrigatoriedade). Os costumes distinguem-se em: a) costumes secundum legem (referidos na própria lei): são os que auxiliam a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo legal. É o chamado costume interpretativo. O costume não revoga a lei, mas serve para integrá-la, uma vez que, em várias partes do Código Penal, o legislador se utiliza de expressões que ensejam a invocação do costume para se chegar ao significado exato do texto. Exemplos: art. 139 (reputação), art. 140 (dignidade ou decoro), art. 217 (inexperiência e justificável confiança), art. 215 e 219 (mulher honesta), art. 233 (ato obsceno), etc. Existem também os costumes contra legem/negativo – (contra a lei) – são os que contrariam a lei. Exemplo: Jogo do Bicho. Há também os costumes praeter legem (complementam a lei) – são os que suprem a ausência ou lacuna da lei. É chamado de costume integrativo." Importante ressaltar novamente que os costumes jamais podem ser usados para criar crimes e aplicar penas. Se o fato não está definido em lei como crime ou contravenção, exclui-se a incidência do direito penal. Todavia, no campo das normas penais não incriminadoras, o costume pode dar vida a novas causas de exclusão da ilicitude e até da culpabilidade.
Importante lembrar ainda que os atos administrativos podem ser incluídos como fontes formais mediatas/secundárias do Direito Penal, já que em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa depende de um ato da administração pública. Sobre os tratados e convenções internacionais: uma vez celebrados, ainda não se incorporam ao ordenamento jurídico interno. A Constituição Federal exige que, depois de celebrados pelo Presidente da República, os tratados e convenções sejam recepcionados pelo Congresso Nacional, através de Decreto Legislativo (art. 49, inc. I). Enquanto não referendados pelo Congresso Nacional, o tratado ou contravenção não têm força. Todavia, após o referendum, passam a ser fonte como a lei.
Sendo a lei a fonte formal mais importante do direito penal, pois somente ela pode criar delitos e penas, julgamos importante apresentar a tradicional classificação das leis penais, onde encontramos as incriminadoras, que como o próprio nome já sugere, criam crimes e cominam penas. Também encontramos as leis penais não incriminadoras, que se subdividem em permissivas, exculpantes e interpretativas. As permissivas autorizam que determinadas condutas típicas sejam cometidas, prevendo a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos, apesar de estes se amoldarem no tipo penal. São exemplos clássicos: o exercício regular do direito, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal (art. 23, CP), etc. As exculpantes tratam da inculpabilidade do agente ou da impunidade de determinadas condutas típicas e antijurídicas. Exemplos: menoridade, prescrição, perdão judicial, doença mental, etc. As leis penais interpretativas, também conhecidas como complementares ou explicativas são as responsáveis por esclarecer o conteúdo de outras leis ou limitar o âmbito de sua aplicação. Exemplos: a que prevê a contagem de prazo, a que conceitua causa, etc.
Sabemos também que toda lei penal possui dois preceitos, o primário (que descreve a conduta) e o secundário (que descreve a sanção/pena). O preceito primário pode ser completo (não necessitando de complemento normativo, pois já apresenta a definição de todos os elementos da conduta criminosa) ou incompleto (em que o complemento da definição da conduta criminosa está reservado a outra lei ou ato administrativo (norma penal em branco) ou ao magistrado (no conhecido "tipo aberto").
Para que fique bem claro o conceito de lei penal em branco, recorreremos novamente aos escritos do referenciado Professor da Escola Paulista da Magistratura. Lei Penal em branco é aquela cuja definição da conduta criminosa (preceito primário) requer complementação por outra norma jurídica ou ato administrativo. Seu preceito secundário (sanctio juris) é completo, mas o preceito primário carece de complementação. Em outras palavras: são normas em que o preceito primário é estruturado de forma incompleta e depende de ser completado com outra norma existente ou futura, assim como por atos administrativos. O exemplo clássico citado por quase todos os autores: é o caso de ser passível de punição o médico que deixar de denunciar à autoridade pública um caso de doença cuja notificação é compulsória. As doenças desse tipo são estabelecidas em outras leis ou regulamentos. O mesmo acontece quando a norma penal usa conceitos do direito civil, ou regulados por outro direito. Lei Penal em branco classifica-se em: a) fragmentária / em sentido lato: ocorre quando o complemento origina-se do mesmo órgão que elaborou a norma incriminadora. Assim, no delito de apropriação de tesouro, previsto no art. 169, parágrafo único, inc. I, do CP, o complemento da lei penal é fixado pelo Código Civil, quando define tesouro. Da mesma forma, no delito de contrair casamento com violação dos impedimentos absolutos (art. 237, CP), o complemento é fornecido pelo Código Civil, que descreve esses impedimentos. Ressalte-se que o complemento, nesses dois exemplos, emana do mesmo órgão que elabora a lei penal, qual seja, a União. De acordo com o art. 22, inc. I, CF – compete à União legislar sobre direito civil e direito penal; b)lei penal em branco em sentido estrito: ocorre quando o complemento emana de órgão distinto daquele que elaborou a norma penal. Nos delitos da Lei 6.368/76, o rol das substâncias entorpecentes é especificado pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.
É importante não confundir lei penal em branco com tipo aberto, onde a definição da conduta criminosa é complementada pelo magistrado (ao contrário do que acontece na norma penal em branco, onde a definição da conduta (o preceito primário) é complementada por outra lei ou ato administrativo). No tipo aberto há necessidade de uma complementação valorativa do juiz. O exemplo citado por quase a maioria dos autores é a valoração do que seja o ato obsceno.
A definição da conduta criminosa é incompleta nos crimes de tipo aberto, sendo que ao magistrado incumbe a tarefa complementar. Monteiro de Barros lembra que criar um crime não é definir todos os elementos da relação jurídico-penal. "(...) É conhecida a dificuldade da lei em fixar todos os elementos da figura típica penal. A lei que institui o crime deve alojar o mínimo em determinação (princípio da determinabilidade). O tipo penal deve conter o mínimo necessário da definição, podendo delegar ao juiz ou a certos atos administrativos a tarefa complementar de definição da figura típica. Com efeito, o princípio da reserva legal não exige que a lei crie integralmente o delito. É salutar a tarefa valorativa do magistrado em relação a certos elementos normativos variáveis no tempo e no espaço, como o conceito de mulher honesta, pois o legislador ao tentar defini-la pode apresentar-se antiquado e ridículo. Nos tipos abertos em que a definição da figura típica contém o chamado "mínimo em determinação", o preenchimento pelo magistrado dos demais elementos conceituais do crime não afronta o princípio da reserva legal, porque não há obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos os elementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementos essenciais, conferindo ao juiz apenas a complementação da definição legal. (...) Outra espécie de tipo penal aberto é o que emprega cláusulas gerais na definição do crime, sem fixar um mínimo em determinação capaz de possibilitar ao intérprete a averiguação de seu conteúdo conceitual. Sobretido tipo penal contraria a velha máxima nullum crimen nulla poena sine lege, deixando completamente em aberto a definição legal da conduta incriminada: a criação completa do crime fica à mercê do arbítrio judicial, violando o princípio da separação dos Poderes. (...) A doutrina penal contemporânea, de modo geral, mostra-se infensa a essa amplitude de poder atribuída ao magistrado, num indisfarçável sentimento de hostilidade e rebeldia para com o sistema de cláusulas gerais. No tipo penal aberto, a função complementar é do juiz e não da lei. Esta precisa delimitar os elementos essenciais, relegando ao magistrado a tarefa secundária, tal como acontece com o delito de rixa em que a omissão legal acerca do número de rixosos necessários à integração do delito é missão atribuída ao julgador."
Tais conceitos fundamentais da parte geral do direito penal são imprescindíveis para seguir adiante com a interpretação da lei penal. Recorrendo ao legendário e absolutamente indispensável Carlos Maximiliano Pereira dos Santos: "(....) Em Roma, sobretudo na esfera criminal, não se distinguia, como hoje, entre as funções de legislador e as de juiz; gozava este de autoridade enorme, quase sem peias. Era natural que a restringissem os vindouros, cerceadores de toda onipotência, zelosos da própria liberdade. Entretanto ainda perdurou, relativamente, o arbítrio do magistrado até o século dezoito, quando se generalizou a reação, vitoriosa, contra ele. Daí o nullum crimen, nulla poena sine lege: "não há crime, nem pena, senão quando previstos em lei." Como sucede com todas as revoltas, caíram em evidente exagero, no extremo oposto: só admitiam condenação, se o caso concreto era clara, explícita, irretorquivelmente mencionado na lei penal. Resultavam até absurdos irrisórios; p. ex., o de se julgar isento de culpa e pena o que desposara três mulheres, porque o texto só previa o casamento com duas, a bigamia; e o de absolver o que obtivera, por dinheiro, um depoimento favorável, por se referir a lei ao suborno de testemunhas, no plural. Em país nenhum do mundo prevalece hoje semelhante modo de pensar, incompatível com o grau de progresso das idéias sobre as funções do Estado, os deveres da magistratura e os objetivos da repressão. Desapareceram os velhos antagonismos entre o interesse público e o particular; não há mais a desconfiança, prevenção relativamente ao Poder; existe entendimento, colaboração, esforço sinérgico, onde outrora se expandiam atividades divergentes. Demais, um texto não pode ser casuístico, incluir em fórmulas gerais ou típicas os casos múltiplos e variadíssimos da vida real. Portanto, ou se aceita a intervenção do hermeneuta, ou se decreta implicitamente a impunidade para a maioria dos delinqüentes e contraventores. Houve outrora justo motivo para temer sobretudo o arbítrio; hoje se incorre no risco oposto, de concorrer para o florescimento da criminalidade, pelo excesso de benevolência, mormente entre os povos latinos. Interpreta-se a lei penal, como outra qualquer, segundo os vários processos de Hermenêutica. Só compreende, porém, os casos que especifica. Não se permite estendê-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimíveis, ou lhes aplicar penas; não se conclui, por indução, de uma espécie criminal estabelecida para outra não expressa, embora ao juiz pareça ocorrer na segunda hipótese a mesma razão de punir verificada na primeira. Ainda que hajam sido postergados os ditames da justiça, se não se verifica um só dos característicos do delito previsto pelo Código, ou falta qualquer dos elementos constitutivos do ato para o qual foi cominado castigo legal, absolvem o réu, não perseguem judicialmente o imputado. Não continua o processo, nem condenam o indiciado, se não concorrem os dois requisitos seguintes: 1.º) constituírem os fatos da causa tal delito previsto pelo artigo tal da lei; 2.º) cominar esta a pena tal para a violação das injunções ou proibições que ela encerra. Só o legislador, não o juiz, pode ampliar o catálogo de crimes inserido no Código e em leis posteriores.
(...)
O Direito Criminal é, como proclamam professores alemães, essencialmente típico: o Código concatena tipos de transgressões puníveis; qualquer falta que se não enquadre em algum daqueles moldes ou tipos, embora do mesmo aproximada, escapa ao alcance da justiça repressiva. A tendência moderna e louvável no sentido do ´assouplissement du droit´, caracterizada por disposições amplas, elásticas, flexíveis, de extensa aplicabilidade, portanto; só mesmo com a mais discreta reserva se observará no campo do Direito de punir. Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana, ou afetam a propriedade; conseqüentemente, com igual reserva se aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade. O contrário se observa relativamente às normas escritas concernentes às causas que justificam os fatos delituosos e dirimem ou atenuam a criminalidade: devem ter aplicação extensiva desde que os motivos da lei vão além dos termos da mesma; em tais circunstâncias, até a analogia é invocável. Parecem intuitivas as razões pelas quais se reclama exegese rigorosa, estrita, de disposições cominadoras de penas. As deficiências da lei civil são supridas pelo intérprete; não existem, ou, pelo menos, não persistem, lacunas no Direito Privado; encontram-se, entretanto, entre as normas imperativas ou proibitivas, de Direito Público. No primeiro caso, está o juiz sempre obrigado a resolver a controvérsia, apesar do silêncio ou da linguagem equívoca dos textos; no segundo, não; por ser mais perigoso o arbítrio de castigar sem lei do que o mal resultante de absolver o ímprobo não visado por um texto expresso. No campo do Direito Privado a recusa de decidir perpetuaria o conflito de interesses, a desordem social, a exploração dos fracos pelos fortes, as irregularidades de proceder para com terceiros, embaraçadoras da cooperação, óbices à coexistência humana acorde, pacífica. Escritores de prestígio excluem a exegese extensiva das leis penais, por serem estas excepcionais, isto é, derrogatórias do Direito comum; a outros se não afigura logicamente possível enquadrar em tal categoria um ramo inteiro da ciência jurídica. Para estes a razão da originalidade é outra; as disposições repressivas interpretam-se estritamente porque, além de serem preceitos de ordem pública, mandam fazer ou proíbem que se faça. Em geral as normas concernentes a determinada função de interesse público ordenam ou vedam, a estas injunções ou proibições, destinadas a assegurar o equilíbrio social, aplicam-se no sentido exato; não se dilatam, nem restringem os seus termos. ´Permittitur quod non prohibetur´: "o que não está proibido, é permitido." Admite-se a extensão quando as leis não são imperativas, nem proibitivas; mas indicativas, reguladoras, organizadoras; porque, nesse caso, não interessam os fundamentos da ordem de coisas estabelecida.
(...)
Do exposto já se conclui que se não deve correr o risco de avançar demais, pelo menos inconscientemente, graças ao uso, e também ao abuso, de expressões impróprias. Porque se proibiram as ilações, a interpretação extensiva; logo exigiram a restritiva. Com evitar um erro, incide-se em outro, embora oposto. Se um extremo prejudica, o contrário arrasta a deslizes talvez mais danosos para a coletividade. A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porém não restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, será declarativa, na acepção moderna do vocábulo. (...) Alguns autores admitem a interpretação extensiva por força de compreensão e indução; outros distinguem entre analogia jurídica, isto é, a que argumenta com os princípios gerais do Direito a fim de preencher as lacunas do texto; e analogia legal, quando aplica às hipóteses não previstas expressamente as disposições sobre casos semelhantes ou matérias análogas. Toleram a última, embora obrigado o juiz a proceder com a máxima cautela a fim de evitar o perigo que ela própria, empregada sem grande discrição, poderia acarretar para a segurança pública e a liberdade dos cidadãos. Essas distinções devem ser afastadas do campo acidentado do Direito Criminal, sobretudo as primeiras: têm sido, aliás, umas e outras, por vários autores consideradas supérfluas e um tanto artificiais; a verdade é que, na esfera penal, ao invés de guiarem o hermeneuta aclarando-lhe o caminho, aumentam a confusão. Exclua-se também a linguagem absoluta dos que opinam pela exegese restritiva. Fique-se no meio termo, fácil de atingir: procure-se, com os recursos da Hermenêutica, apreender bem o espírito do dispositivo; não se vá além das expressões da lei; porém, aplique-se na íntegra tudo o que nas mesmas se contém; nada de mais, nem de menos. Talvez seja isto o que rigorosamente caiba na exegese extensiva por força de compreensão; parece, entretanto, mais preciso denominar-se interpretação estrita; pelo menos oferece esta menos margem a equívocos e divergências. (...) Não se confunda exegese estrita com imobilidade da Hermenêutica: até mesmo no campo do Direito Penal a interpretação adapta-se à época, atende aos fatores sociais, afeiçoa a norma imutável às novas teorias, à vitoriosa orientação da ciência jurídica. Todo Direito é vivo, dinâmico. (...) Tanto ao apurar a criminalidade, como ao verificar a existência de circunstâncias agravantes, o fanal (o guia, o norte) do juiz deverá ser a interpretação exata, o sentido estrito da lei. (...) Toda norma imperativa ou proibitiva e de ordem pública admite só a interpretação estrita. Sabiamente o ´Codex Juris Canonici´, estabeleceu que: as leis que estatuem pena, ou coartam o livre exercício de direitos, ou contêm exceção a preceito geral, estão sujeitas a exegese estrita." (sem destaques no original)
Além desses indispensáveis argumentos de Maximiliano, como já ressaltamos, o princípio da intervenção mínima deve ser necessariamente considerado nas construções doutrinárias na área do direito da informática e do direito penal. Como bem esclarece Julio Fabbrini Mirabete, "o crime não se distingue das infrações extrapenais de forma qualitativa, mas apenas quantitativamente. Como a intervenção do Direito Penal é requisitada por uma necessidade mais elevada de proteção à coletividade, o delito deve consubstanciar em um injusto mais grave e revelar uma culpabilidade mais elevada; deve ser uma infração que merece a sanção penal. O desvalor do resultado, o desvalor da ação e a reprovabilidade da atitude interna do autor é que convertem o fato em um "exemplo insuportável", que seria um mau precedente se o Estado não o reprimisse mediante a sanção penal. Isso significa que a pena deve ser reservada para os casos em que constitua o único meio de proteção suficiente da ordem social frente aos ataques relevantes. Apenas as condutas deletérias da espinha dorsal axiológica do sistema global histórico-cultural da sociedade devem ser tipificadas e reprimidas. Não se deve incriminar os fatos em que a conduta não implique risco concreto ou lesão a nenhum dos bens jurídicos reconhecidos pela ordem normativa constitucional. O ordenamento positivo, pois, deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muitas vezes servindo apenas a interesses políticos do momento para aplacar o clamor público exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção penal estabelecida para cada delito deve ser aquela "necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime" (na expressão acolhida pelo art. 59 do CP), evitando-se o excesso punitivo sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Essas idéias, consubstanciadas no chamado princípio da intervenção mínima, servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial deve-ser para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando dos movimentos de criminalização, neocriminalização, descriminalização e despenalização". (destacamos)
Sobre o tema, interessante citar ainda, por fim, trechos do voto-vista do Min. Sepúlveda Pertence em acórdão do STF, também reproduzido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 240.400, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca (STJ): " (...) Last but not least, Sr. Presidente, não posso deixar de explicitar minha convicção de que - ante o quadro de notória impotência do Judiciário para atender à demanda multiplicada de jurisdição e, de outro, a também notória impotência do Direito Penal para atender aos que pretendem transformá-lo em mirífica, mas ilusória, solução de todos os males da vida em sociedade, tendo, cada vez mais, aplaudir a reserva à sanção e ao processo penal do papel de ultima ratio, e, sempre que possível, a sua substituição por medidas civis ou administrativas, menos estigmatizantes e de aplicabilidade mais efetiva. Mais que tradução de uma simples tendência de política criminal, o princípio da intervenção mínima (Cf. v.g., Nilo Batista: Introdução Crítica ao Dir. Penal Brasileiro, Ed. Revan, 1990, p. 84; Luiz Luisi: Os Princípios Constitucionais Penais, Fabus, 1991, p. 25) se me afigura derivado do substantive process of law, consagrado no art. 5°, LIV, da Constituição e que traz consigo, segundo já tem assinalado o Tribunal, o princípio da proporcionalidade: certo que a pena como corretamente observou Roxin (Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, trad., Sevilha, 1981, p. 23, apud Nilo Batista, ob. cit., p. 84) é a intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado", segue-se - como é do subprincípio da necessidade, que o apelo à criminalização só se legitima na medida em que seja a sanção penal "a medida restritiva indispensável à conservação do próprio ou de outro direito fundamental a que não possa ser substituído por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" (Susana de Toledo Barreos O Princípio da Proporcionalidade. BrasJurídica 2000 p..212.). Cumpre em nome da intervenção mínima - contra a doença, sempre tendente as recidivas, que Carrara chamou de "nomomania ou nomorréia" penal (Francisco Carrara: Opasculi di Diritto Criminale, IV1521 ss, apud Luisi, ob. cir, p. 28; no texto, indaga o grande clássico: "não seria aplicável a essa mania de ditar leis o velho provérbio que dá como homem de pouca inteligência aquele que se protege da picada dos mosquitos enquanto a mula o escoiceia?´) - a esquecida primeira parte do art. 8° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: "La Loi ne doit pas établir que des peines strictement e évidemment nécessaires..."
É justamente em razão do que foi apresentado, que confesso ficar espantado, atemorizado, até mesmo dominado por um certo terror, quando encontro em pleno século vinte e um, nesse razoável estágio de civilização e desenvolvimento da ciência jurídica nacional que nos encontramos, colegas propondo a criminalização de determinadas condutas praticadas pela Internet que nunca, jamais, em tempo nenhum, em hipótese alguma poderiam sequer chegar próximas de serem consideradas objeto de tal expediente. É tema para despertar a reflexão e a responsabilidade científico-jurídica daqueles que se protegem da picada dos mosquitos enquanto a mula os escoiceia.
NOTAS
1.CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
2.Computador desenvolvido pelo legendário Clive Marles Sinclair.
3.A "special offer" do sistema operacional naqueles tempos era o Microsoft Windows Write e o Microsoft Windows Paint. Uma das principais chamadas publicitárias era: "Microsoft Windows – work with several programs at the same time, including popular applications like Lotus 1-2-3, dBase III, IBM Writing Assistant and more" – fazendo referência ao multitasking (multitarefa) irônica característica dos jovens da atualidade.
4.Aliás, sobre este período lateja hoje em nosso pensamento o velho provérbio árabe: "O maior dos erros é a pressa antes do tempo, e a lentidão ante a oportunidade".
5.RT 766/491.
6.Valdemar W.Setzer é Professor Titular (aposentado) do Departamento de Ciência da Computação da USP. Possui livros sobre computadores na educação publicados no Brasil, Inglaterra, Alemanha e Finlândia. (*) URL: http://www.ime.usp.br/~vwsetzer
7.O artigo original pode ser encontrado no endereço: http://www.bresson.org/monde.htm
8.Especialmente importante no que diz respeito a proteção das chaves privadas.
9.A propósito, a agência Reuters divulgou reportagem do Jornal Washington Post descrevendo problemas em relação à privacidade de pacientes. Segundo se noticiou, o laboratório farmacêutico Eli Lilly divulgou sem intenção em razão de problemas técnicos e operacionais os endereços eletrônicos de alguns pacientes com depressão, bulimia ou desordem obsessiva-compulsiva. Uma mensagem eletrônica divulgou os endereços eletrônicos de 600 pacientes que assinaram um serviço de informações da Lilly que enviava mensagens lembrando-os de tomar o antidepressivo Prozac. URL: (http://www2.uol.com.br/info/aberto/infonews/072001/05072001-3.shl) - disponível em 10.07.2001.
10.http://www.microsoft.com/downloads/release.asp?ReleaseID=28888
http://www.microsoft.com/windows/ie/downloads/critical/q293818/default.asp
11.GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1992
12.E sobre esta questão, lembramos que nossa abordagem no tema da influência exagerada do "common law" nos jovens juristas nacionais, principalmente entre os especialistas em direito da informática, aconteceu muito tempo antes de 11 de setembro de 2001. A propósito, no início daquele fatídico ano de 2001 (para os norte-americanos) escrevemos sobre a esteganografia, a criptografia e Osama Bin Laden no jornal eletrônico "Consultor Jurídico".
http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?numero=4964&ad=c
BIBLIOGRAFIA
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
ELIAS, Paulo Sá. Alguns aspectos da Informática e suas conseqüências no Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 766, p. 491-500, agosto 1999. (RT 766/491)
_________________. A lei pode ser mais sábia que o próprio legislador. Gazeta Mercantil, São Paulo, 27 jun. 2001. Caderno Doutrina & Jurisprudência. p. 2.
GOMES, Luiz Flávio. Crimes informáticos: Primeiros delitos e aspectos criminológicos e político-criminais. Direito Criminal, São Paulo. Disponível em: <http:/www.direitocriminal.com.br>. Acesso em: 22.03.2001.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1992
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2001.
MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 1999.