3. DEVERES PARENTAIS E FILIAÇÃO
Como visto na responsabilidade parental e seus princípios, a relação de filiação32 traz deveres e direitos aos pais, alguns serão aqui estudados.
Como destaca Orlando Gomes, a relação de parentesco “reveste-se de grande importância prática, porque a lei lhe atribui efeitos relevantes, estatuindo direitos e obrigações recíprocos entre os parentes, de ordem pessoal e patrimonial, e fixando proibições com fundamento em sua existência. Têm os parentes direito à sucessão e alimentos e não podem casar uns com os outros, na linha reta e em certo grau da colateral”33, entre outros.
DO DIREITO-DEVER DE VISITA
Este direito, que na verdade é um direito-dever, está previsto no artigo 1.58934 do Código Civil e dá direito ao genitor que, não vivendo junto com o outro e não ficar com a guarda do filho, poder visitá-lo e fiscalizar sua educação e manutenção.
No caso de não entrarem os genitores em comum acordo sobre o direito de visitação, deve o juiz, analisando o melhor interesse do menor, acima de tudo; as condições dos genitores e o ambiente familiar, apreciar este direito e sua regulamentação. Devendo regular quando e onde será exercido este direito de visita do cônjuge privado da guarda do filho, mas, ressalvando que tal direito, antes de o ser do genitor, é um direito subjetivo do filho de ter a companhia de seu genitor e sua supervisão em sua educação e manutenção, e não apenas do fornecimento dos careceres pecuniários.
Sobrepensando-se tudo isto, deve-se atentar para o caráter relativo deste direito, ou seja, verificando-se que não traz benefícios á criança e que este direito trará riscos á sua integridade física ou moral, deve o juiz proibir o direito de visita, deve “resguardar os filhos menores de todo abuso que possa ser praticado contra eles pelos pais, seja de natureza sexual, seja sob a forma de agressão, maus-tratos, sequestro e outros, afastando o ofensor diante de situações comprovadas ou de flagrantes indícios”.35
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “O direito de visitas, mais do que um direito dos pais, constitui direito do filho a ser visitado, garantindo-lhe o convívio com o genitor não guardião a fim de manter e fortalecer os vínculos afetivos. Evidenciado o alto grau de beligerância existente entre os pais, inclusive em denúncia de episódios de violência física, bem como acusações de quadro de síndrome de alienação parental36, revela-se adequada a realização das visitas em ambiente terapêutico.”37
Adverte assim Yussef Cahali que “o direito de visitas é ao mesmo tempo um dever de visitas, e se revela incompatível com a dignidade das relações familiares a transformação da recusa da visita em exceção de obrigação alimentar não cumprida ou forma (não prevista em lei) de sanção contra o alimentante inadimplente”.38
O enunciado 333 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça federal estende este direito também aos avós, assim proferindo que “o direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”. Confirmando tal posicionamento adveio em 2011 a lei 12.398/11, ampliando aos avós o direito de visita aos netos39.
Sendo assim, o direito de visita entende-se como um duplo direito, tanto do genitor, como do filho em ser visitado; causando seu não cumprimento consequências práticas e psíquicas na vida deste filho desamparado.
DOS ALIMENTOS
Também em razão do parentesco, decorre o dever personalíssimo de prestar alimentos, fundamentado no princípio da preservação da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social e familiar.
Alimentos são prestações para a satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, transporte, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação (CC, art. 1.701, in fine), incluindo parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos.40
O direito à alimentos é previsto de maneira ampla no direito de família, apenas para informação geral, é também um direito recíproco entre os pais e filhos, é devido, sempre analisando o caso concreto, entre cônjuges, companheiros, e onde exista vínculo de parentesco.
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. (CC)
Não há duvidas na atualidade quanto ao dever dos pais de prestar alimentos aos filhos (menores, regra geral), surgindo lide, normalmente, no caso de genitores separados maritalmente, onde o que não fica com a guarda do filho continua com o dever de arcar com estes alimentos. Estes são os maiores casos de lides judiciárias em questão alimentícia no país, tendo muitas vezes o genitor que ficou com a guarda do filho, usar de interpelação judicial representando seu filho para conseguir os alimentos devidos.
Lembrando que o dever alimentício permanece de ambos os genitores, devendo ser repartida a obrigação na medida de suas possibilidades e necessidade do filho. Todavia, a falta ou a carência de recursos materiais não será motivo, por si só, para a perda ou suspensão do poder familiar41.
O ordenamento jurídico prevê recursos para a busca deste direito quando da sua carência, como a ação de alimentos e suas formas de execução, compondo, inclusive, o único caso de prisão por dívida civil no país.
Ademais, o abandono material, como chama o direito penal à infração ao dever alimentício, constitui crime previsto com pena de detenção:
Abandono material - Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (CP)
Como a natureza de garantia de subsistência, os alimentos são de necessidade de adimplemento urgente, por isso, possuem lei própria (Lei de Alimentos n. 5.478/68) e rito abreviado; devidos em ocasião de ação judicial, desde a citação, com o intuito de evitar posturas procrastinatórias de genitores desidiosos, há alimentos devidos desde a concepção (gravídicos), entre outros instrumentos judiciais para respaldo desde direito. Mas, o dever de alimentos não é autossuficiente para a caracterização de uma paternidade responsável e uma família saudável, é apenas o mínimo devido à pessoas (filhos menores) sem formação completa, com impossibilidade de proverem sua própria subsistência, pessoas em desenvolvimento, que necessitam deste amparo material para viverem.
DO DEVER DE SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO
Os filhos menores sujeitam-se ao poder familiar, ficando então, os pais submetidos ao dever de sustentá-los, como visto acima, e, tê-los sob sua guarda e de educá-los, como prevê expressamente o Código Civil:
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: IV - sustento, guarda e educação dos filhos; (CC)
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “o dever de dirigir a criação e educação dos filhos menores é o mais importante de todos. Incumbe aos pais velar não só pelo sustento dos filhos, como pela sua formação, a fim de torná-los úteis a si, à família e à sociedade. O encargo envolve, pois, além do zelo material, para que o filho fisicamente sobreviva, também o moral, para que, por meio da educação, forma seu espírito e seu caráter”42. Ou seja, devido a todos os princípios estudados que norteiam a responsabilidade parental, tendo os genitores a liberdade de planejamento familiar e a escolha consciente de que, prole traz consigo deveres, que, perduram, em regra, até a maioridade dos filhos, tem o dever social e legal cumpri-los, não bastando o dever natural e básico de alimentos, devendo educá-los de maneira condizente com a moral e os bons costumes e com respeito a dignidade da pessoa humana, propiciando estudo escolar, matriculando-os em escola regular e também propiciando educação moral e cívica; devem também guardá-los, ou seja, preservá-los, cuidá-los, entrando neste dever a importante afetividade que norteia as relações familiares.
Sobre este dever de guarda expresso, assinala Pontes de Miranda: “o pai não poderia bem prover à educação do filho, sem ter o direito de obrigá-lo a residir na casa paterna, ou em qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colégio, escola de artífices, etc.; fixar-lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diversões licenciosas, determinar o momento em que se deve recolher, etc. O conjunto desses pequenos direitos paternos é o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda do seu pai”43.
A lei impõe sacões ao descumprimento destes deveres, como, por exemplo, a infração ao dever de prover a instrução primária ao filho menor impõe a responsabilização penal por abandono intelectual, prevista no artigo 24644 do Código Penal, que prevê pena de detenção ou multa para tal circunstância.
Sendo assim, não basta o dever de alimentar os filhos e deixá-los crescer naturalmente, há uma necessidade correspondente e expressa de educá-los e dirigi-los para uma vida futura e independente, para uma formação psicológica condizente ao princípio máximo da dignidade da pessoa humana e para terem a possibilidade de se tornarem pessoas adultas estruturadas e sem traumas.
DA SUCESSÃO
Conjugando o direito de família com o direito de propriedade e sua perpetuidade, surge o direito à sucessão, ou seja, a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, aos herdeiros legais ou testamentários.
Sendo assim, a paternidade e a filiação trazem efeitos sucessórios, expressamente previstos em lei, gerando ao filho e ao genitor direitos sucessórios recíprocos, estabelecendo-se uma ordem de vocação hereditária para tanto45.
Os filhos, ou seja, os descendentes são herdeiros necessários de seus genitores, estabelecidos por lei em primeiro lugar na ordem hereditária. Os filhos herdam os bens (e também as obrigações) deixados por seus genitores após sua morte necessariamente na proporção de 50% (cinquenta por cento) deste patrimônio, ou seja, a lei, desde já, reserva a eles esta “metade”, chamada de legítima, que só poderá ser restringida em hipóteses muito específicas, como nos institutos da deserdação e da indignidade.
Exaltando-se mais uma vez o poder da família e sua continuidade proveniente da prole na sociedade, os filhos/descendentes são os chamados herdeiros por excelência de seus pais, adquirindo seus bens por direito próprio.
DA AFETIVIDADE
A afetividade se define como a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido, sendo o estado psicológico que permite a demonstração e existência de sentimentos e emoções a outro ser vivo. O reconhecimento jurídico deste afeto dentro do direito de família vem de uma análise histórica e sistemática, como vimos decorrentes de um conjunto de transformações na área jurídico e social da família.
A afetividade está caracterizada atualmente no direito de família moderno como um princípio, por ser considerada elemento principal na identificação dos laços familiares.
Como já abordado, ensina Maria Berenice Dias: “O novo modelo da família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.”46
Assim sendo, a afetividade insere-se em um contexto psicológico-afetivo, ou seja, une os indivíduos numa relação familiar não só pela estrutura formal, mas pelo afeto. A verdadeira filiação – esta a mais moderna tendência do direito internacional – só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independente da origem biológico-genética.47
Muito importante ressalvar no estudo em tela, que a afetividade aqui citada não se confunde com o amor48. O amor é um sentimento mais amplo, que engloba também o afeto. A afetividade aqui trazida, imposta às relações familiares, é o sentido estrito, onde se dá a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido. No caso que será aprofundado mais a frente, sobre a possível responsabilização na quebra da afetividade, o conceito principal será o de “cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido”, podendo ensejar e discutir-se ai uma possível responsabilização civil. Não podendo a “falta de amor” ensejar tal responsabilização, vez que seria impraticável imaginar que se exija o sentimento de amor de um indivíduo para outro, pois tal sentimento não pode e não deve ser exigido ou mesmo tutelado pela ciência do Direito49; não querendo articular que o mesmo também não faça parte das relações familiares.
Aprimorando a explicação, lembremos o já pronunciado em capítulo precedente: “pode haver desafeto entre pai e filho, mas o direito impõe o dever de afetividade; além dos fundamentos contidos nos artigos 226 e seguintes da Constituição, lembra o dever de solidariedade entre os membros da família (art. 3º, I, CF), reciprocamente entre pais e filho (art. 229) e todos em relação aos idosos (art. 230)”.
A jurisprudência e a doutrina abordam as relações de afeto para reconhecer vínculos informais como instituidores dos efeitos jurídicos que no plano do Direito de Família vinculam o afeto ao princípio da dignidade da pessoa humana. A afetividade seria o vínculo central e definidor da família contemporânea.
Sobre a importância do tema e sua tratativa desde tempos passados, Tartuce preleciona que, “no que tange as relações familiares, a valorização do afeto remonta ao brilhante trabalho de João Batista Vilella, escrito no início da década de 1980, tratando da desbiologização da paternidade. Na essência, o trabalho procurava dizer que o vínculo familiar seria mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil – a parentalidade socioafetiva – baseada na posse de estado de filho”.50
Não restam dúvidas de que o afeto adquiriu inserção e reconhecimento no sistema jurídico, havendo uma constitucionalização de um modelo de família eudemonista51 e igualitário; a relação de afeto passou a ser utilizada pela jurisprudência como critério preponderante para solução de conflitos sobre filiação, invocando-se, mais uma vez, o princípio da dignidade da pessoa humana.
É o que se extrai, por exemplo, da seguinte decisão, abaixo ementada:
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SOCIOAFETIVA. TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA.
2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase 40 anos, há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana.
3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência da personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.52
De qualquer forma, a palavra AFETO não é utilizada pelo Código Civil Brasileiro53, ainda que, em alguns dispositivos, se possa visualizá-lo para caracterização da situação merecedora da tutela, como por exemplo, no art. 1.584 onde se invoca o laço de afetividade como elemento indicativo a definição de guarda de filho quando da separação dos pais54. Devido a tal omissão ou acanhamento do legislador, devemos despontar que uma parte minoritária da doutrina tem pensamento diverso sobre o assunto, onde criticam o conceito de família fundado no afeto, conforme expõe Rocha:
“Como se não bastasse o modo inapropriado com que o afeto tem sido invocado por parte da doutrina brasileira, o "afeto" não é um dado da realidade capaz de identificar a família nem mesmo em sentido filosófico-científico. Há realidades afetivas que extrapolam os limites da família e realidades não afetivas que se incluem no conceito de família. Exorbitam do conceito de família a mera amizade e o namoro. Faltam-lhes outros elementos que comparecem com frequência na formação da família: estabilidade, intuito de formação de família, coabitação e dependência econômica. Há outras situações em que a socioafetividade se contrapõe ao sistema jurídico. O casamento gera família, independentemente da situação socioafetiva, por força do que dispõe a Constituição nos §§ 1º e 2º do artigo 226”55.
Baseado nestes argumentos apronta uma parte de razão, vez que não basta apenas o afeto para que se caracterize uma família, pode-se sentir afeto, ou até mesmo amor, por outros indivíduos e não o ter em uma relação familiar, há, sem dúvida, a necessidade de outros caracteres, como os citados, mas, a afetividade, junto com eles, deve ser inerente, intrínseca, decorrente do social, da moral, bons costumes e da lei, que, mesmo implicitamente, a exige.
Ainda sobre o afeto e sua divergência doutrinária, Lisboa arremata de forma conveniente que: Afeição é um sentimento que se tem em relação à determinada pessoa ou algum bem. Afeiçoar-se significa identificar-se, ter afeto, amizade ou amor. Os membros de uma família, em sua maioria, possuem laços de afeição uns pelos outros. Entretanto, isso não é realidade absoluta. Há entidades familiares desgraçadas por inimizades capitais e por relacionamentos praticamente nulos. Ora, nenhuma pessoa pode ser compelida a afeiçoar-se a outra, pouco importando se há entre elas algum parentesco ou não. Bom seria se todos tivessem afeto uns pelos outros, cumprindo o mandamento bíblico e de outras religiões não cristãs. Todavia, a complexidade das relações interpessoais muitas vezes leva a situações que impedem ou mesmo enfraquecem esse nível de relacionamento. E não há qualquer poder temporal capaz de modificar esse quadro, compelindo uma pessoa a se afeiçoar a outra56.
Sendo assim, e para que não haja mais dúvidas da conceituação do afeto e sua incidência correta no direito de família, especificando onde pode ser ele cobrado e onde não, devemos estudá-lo especificamente dentro do ambiente familiar para compreender o estudo em teia.
4.1 ABANDONO AFETIVO E MEIO AMBIENTE FAMILIAR
No contexto da afetividade dentro da família e do ambiente familiar, estudaremos como a falta de afeto interfere nas relações familiares, com enfoque na filiação e nas relações entre pais e filhos, tornando o filho abandonado afetivamente abraçado por sentimentos negativos e frustrações, podendo até mesmo, como se verá, até mesmo em outros países, levá-lo à criminalidade.
Delimitando a coerência e abrangência dessa afetividade, que não seria o amor em si, mas o cumprimento dos deveres inerentes aos pais para com os filhos, como o dever de guarda, criação, educação, igualdade, todos previstos expressamente em lei e não consistentes apenas no dever de pagar uma escola para dar-lhe educação, pagar uma babá para cuidar e guardar; consiste em muito mais: a afetividade é mais ampla. A afetividade versa sobre o cumprimento destes deveres legais sobrepostos da pessoalidade do genitor, como por exemplo: da presença dos pais na educação do filho, em fornecer educação também fora do ambiente escolar, que constitui outro dever, separado deste57. Funda-se em guardar o filho, ou seja, cuidar dele pessoalmente, guardá-lo das tormentas, dificuldades, guiá-lo; comparecer em sua criação, orientando-o, ensinado e colaborando em sua fase de pessoa em desenvolvimento, para que se torne um adulto saudável. Para este trabalho, este é o dever de afetividade que pode ser cobrado e, na falta, responsabilizado.
A afetividade dentro do ambiente familiar gera, além do cumprimento de um dever parental e de um princípio intrínseco à relação em pauta, uma melhor formação daquele filho, criança ou adolescente, que ainda está em fase de desenvolvimento de sua capacidade física, mental, emocional e laboral.
Heloisa Szymanski em seu artigo “Teorias e Teorias de Famílias” preceitua que “desde Freud, família e, em especial, a relação mãe-filho, têm aparecido como referencial explicativo para o desenvolvimento emocional da criança. A descoberta de que os anos iniciais de vida são cruciais para o desenvolvimento emocional posterior focalizou a família como o locus potencialmente produtor de pessoas saudáveis, emocionalmente estáveis, felizes e equilibradas, ou como núcleo gerador de inseguranças, desequilíbrios e toda sorte de desvios de comportamento”58
O abandono afetivo dentro do ambiente familiar gera um desamparo dos filhos, que sem dúvida são a parte mais frágil da relação familiar. Este abandono familiar causa danos tanto emocionais e afetivos nesta criança, como fisiológicos; a psicologia diz que a família sadia é indispensável para modular temperamentos e instrumentalizar o caráter, sendo assim, sem uma sólida estrutura familiar se afeta negativamente a estrutura social59. A criança ou adolescente vítima do abandono afetivo não tem o necessário discernimento para superar; pois estão no auge da sua formação psicológica, principalmente as crianças.
A falta de afetividade e seus deveres inerentes no meio ambiente familiar e na criação dos filhos afeta diretamente, inclusive, além do próprio menor “abandonado”, a sociedade, pois afeta a criminalidade futura, como inúmeros estudos comprovam ao longo dos anos60.
Um dos estudos mais interessantes sobre o caso, foi feito na França, onde concluiu-se ser mais benéfico ao Estado aumentar a licença maternidade, ampliar a licença-paternidade, modificando e facilitando estes benefícios por mais tempo, do que arcar com suas consequências na vida daquelas crianças recém-nascidas desprovidas de seus pais trabalhadores em tempo integral. Chegou-se a conclusão que a ausência dos pais nos 3 (três) primeiros anos de vida da criança gerava um propensão à criminalidade muito maior nelas futuramente.61
O abandono e a negligência familiar, a falta de afeto e diálogo, como vemos, são problemas comuns que afligem os jovens. Em dados colhidos pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, mais de 90% dos adolescentes infratores internados provêm de famílias bastante desestruturadas, marcadas por agressões físicas e emocionais, problemas psiquiátricos e pela ausência das figuras paterna e materna, seja pela rejeição pura e simples, seja pela morte ou doença, muitas vezes causada também pela violência urbana62.
O caso mais comum de abandono afetivo na nossa sociedade é quando há a separação dos genitores e o que fica sem possuir sua guarda acaba se afastando afetivamente do filho também, como se este tivesse relação ou culpa na separação amorosa conjugal. Este filho abandonado é incapaz de determinar as causas da separação de seus progenitores, ou de entender o afastamento destes. O rompimento do vínculo matrimonial não pode gerar o afastamento e, em muitos casos, até a quebra, por conseguinte, do vínculo afetivo dos filhos provenientes desta relação, pois o vínculo de filiação é ad eternum.
O pai que não possui a guarda do filho não pode e não deve deixar de estar presente na vida deste, acarretando traumas sua falta nas datas festivas, nas reuniões escolares, ou mesmo na hora de ensinar e mostrar uma atitude errada. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê o direito a convivência familiar, sendo assim, este direito é entendido como direito-dever que deve ser realizado de boa-fé, não adiantando uma convivência ausente, um presente distante ou mesmo violento ou agressivo.
4.2 ABANDONO AFETIVO E DANO MORAL
Outro ponto a ser encarado por este trabalho é a existência do dano. Como se expôs, o fundamento basilar para a possibilidade de reparação pelo abandono afetivo parental é que tal comportamento lastreia dano moral.
Dano moral consiste em toda ofensa a direito da personalidade ou dignidade humana, não se confundindo com o dano patrimonial, pois não é aferível economicamente, como, por exemplo, o nome, a imagem, a honra, a intimidade, ou seja, caracteres personalíssimos do indivíduo.
Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória.63
Contudo, deve-se atentar ao caso concreto, se a conduta do genitor configura o desprezo afetivo pelo filho, mesmo que o ampare materialmente e lhe forneça os alimentos devidos, e se isto configuraria um ato ilícito ou apenas imoral, antiético.
O abandono intelectual64 e o abandono material são tipificados pela legislação penal, onde se reprime condutas específicas de abandono na esfera da organização da família, mas que independem do convívio do genitor com o filho65, fugindo assim à tutela afetiva.
Acerca da conceituação de ato ilícito ensina Silvio Venosa:
“...por ato ilícito, entende-se aquele que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia ou sucessão de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever. Como já analisamos, ontologicamente, o ilícito civil não difere do ilícito penal; a principal diferença reside na tipificação estrita deste último. Na responsabilidade subjetiva, o centro do exame é o ato ilícito. O dever de indenizar vai repousar justamente no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito. Como vimos, sua conceituação vem exposta no art. 186.”66
Baseada em aperfeiçoada conceituação, e como já visto no capítulo anterior os inúmeros danos que o abandono afetivo pode causar aos filhos menores, já que, por corrente majoritária, se entende ser a afetividade um princípio inerente às relações familiares, sua ausência intencional, caracterizando o nexo de causalidade entre os efeitos, configura um ato ilícito, causando um dano moral, muitas vezes irreparável pecuniariamente, mas sujeito a tal responsabilização.
A doutrina e a jurisprudência, no entanto, vive um impasse, com inúmeras divergências e teses sobre a configuração ou não do ato ilícito, do dano moral, dos pressupostos da responsabilidade civil no caso de abandono afetivo, sendo assim, cita-se o pensamento dos que não concordam com tal configuração, exemplificando com o pensamento do Defensor Público do Estado de São Paulo, Samir Nassralla:
“Logo, se o ato ilícito passível de reparação é aquele contrário ao direito, não havendo previsão normativa do alcance e conteúdo mínimo da obrigação de dar afeto nem na Constituição Federal, nem na legislação infraconstitucional, não há como impor a responsabilidade civil parental por essa conduta, deixando-se ao arbítrio judicial a imposição de verdadeira pena civil a uma conduta não tipificada no sistema normativo, o que afrontaria os princípios democráticos e da separação dos poderes (respectivamente nos artigos 1º, caput, e 2º da Constituição Federal).”67
Imbuído de ambas as ideias, de plausividade e de não possibilidade, deve-se advertir que a patrimonialização da questão deve ser analisada cuidadosamente pelo magistrado de acordo com cada caso, imbuído de ideias humanitárias e dos princípios fundamentais da relação familiar e principalmente da dignidade da pessoa humana, mas não se deixando guiar pelos sentimentos, para não gerar insegurança jurídica. Vez que, o dano moral, embora previsto na Constituição Federal (art. 5º, incisos V e X68) remete ao subjetivo, decorre de um ato ilícito ofensivo à personalidade ou dignidade, tal ofensa atinge cada um de uma forma, não sendo qualquer ato isolado de repudio ou negação que configurará, por si só, um abandono afetivo plausível de responsabilização.
Não podemos negar que a indenização por danos morais, nos dias de hoje, está sendo motivo de abuso e isto é visível a qualquer operador ativo do direito. “Danos e mais danos, tudo gera danos. Talvez aqui esteja a pedra de toque do trabalho, fazer a separação minuciosa dentre aqueles reiterados atos do cotidiano, quais são possíveis e plausíveis de reparação, aliás, esta é uma das funções da responsabilidade civil”69.
De fato, a configuração do dano moral no abandono afetivo não é debatida, mas sim sua configuração em ato ilícito plausível de responsabilização civil, baseando-se toda a divergência atual no fato de se considerar ou não o Princípio da Afetividade como princípio obrigacional. Aos que entendem ser a afetividade um princípio implícito, como se afirma neste trabalho, inerente à dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável, ambos expressos, entende-se que sua transgressão configura o ato ilícito necessário à responsabilização civil, como melhor dissertado a seguir.