No Brasil jamais ocorreu a implementação efetiva do paradigma social nos moldes do Estado do Bem-Estar Social ou Welfare State. Realmente, desde 1930 o país viveu uma grande instabilidade política, tendo permanecido sob regime militar de 1964 a 1985, ocasião em que houve uma hipertrofia do Poder Executivo, com retirada de garantias e atribuições do Poder Legislativo e do Poder Judiciário.1
Como evidencia Boaventura de Sousa Santos as fases bem delineadas do Estado Liberal, Estado Social (ou Estado Providência) e crise do Estado Social “não se adequam às trajetórias históricas dos países periféricos e semiperiféricos”, as quais se caracterizam “em geral por chocantes desigualdades sociais que mal são mitigadas pelos direitos econômicos, os quais, ou não existem, ou, se existem, têm uma deficientíssima aplicação”. Assim, “o Estado-Providência é um fenómeno político exclusivo dos países centrais”.2
Com isso, esses países denominados periféricos e semiperiféricos, como é o caso brasileiro, ou permanecem no modelo liberal de Estado ou somente nos tempos mais recentes caminham para uma transição.
1.1 Contexto da legislação brasileira
A visível estagnação social e democrática brasileira até o final da década de 1980 explica o conteúdo do Código Civil de 1916 (Lei n. 3.071, de 01 de janeiro de 1916), fruto de uma preocupação liberal predominante nos séculos XVIII e XIX, referente à segurança e a liberdade do indivíduo, caracterizada ainda pela neutralidade camuflada do Poder Judiciário e pela predominância do Poder Legislativo, como “positivador” da lei.
Esse diploma vigeu até 10 de janeiro de 2003, quando foi, então, substituído pelo Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Ressalte-se, porém, que esse novo diploma legal não alterou muito a ideologia prevalecente do seu antecessor, mesmo porque, apesar de publicado em 2002, seu projeto original é anterior à Constituição Federal de 1988.
Tem-se, pois, que o direito material civil ainda conserva as marcas da ideologia burguesa, ligada à propriedade (bens) e à liberdade dos indivíduos, com mínima intervenção estatal, a não ser para proteger à classe econômica privilegiada.
Segundo Benedito Cerezzo Pereira Filho, o Código Civil de 1916 “estabelecia no seu artigo primeiro a intenção clara e inequívoca de legislar para regular a relação das pessoas e seus respectivos bens”, tendo sido feito “pela burguesia e para a burguesia”, isto é, “pelos donos da propriedade para a proteção da propriedade”.3 Tal é a razão de igualmente terem sido contemplados com uma proteção especial junto ao código de processo civil, quando se tratou de procedimentos especiais e eficazes para se proteger a propriedade e o crédito.
Nesse mesmo sentido, José Reinaldo de Lima Lopes reconhece que o ápice do modelo novecentista está no Código Civil de 1916. Conforme o autor, “o Código Civil, desta perspectiva, era o justo por excelência: dadas as regras claras de contratos, de propriedades e de família estaria assegurada a justiça social”. Desta forma, “cada um, atuando livremente no seu próprio interesse, levaria à felicidade geral: cada indivíduo era um portador de vontade e razão, capaz de julgar o que fazer. A soma de tais juízos levaria ao bem-comum”.4
Resta claro, então, o predomínio do sentido privado no diploma civil brasileiro, em vista, principalmente, da larga presença das estruturas feudais na história social do Brasil. Ao que parece, portanto, o Estado “capitalista” e o direito brasileiro, nesse momento, têm como propósito a garantia da propriedade, e consequentemente do contrato, como pilares de uma economia de mercado “fundada na calculabilidade racionalista dos resultados a atingir”.
Como aponta L. A. Becker, “nesse quadro, assumem vital importância o direito material e o processual, verdadeiros instrumentos de contenção das demandas sociais, que adotam uma eficácia diferenciada conforme o vetor dos interesses que protegem”.5
Por óbvio, a legislação processual, que vem para instrumentalizar o direito material correspondente, segue sua ideologia. Assim, o Código de Processo Civil, que teve sua primeira codificação unitária nacional em 1º de março de 1940, com o Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939 (CPC de 1939),6 veio para atender os propósitos do Código Civil de 1916.
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior: “dois espíritos habitavam o Código, formando uma parte geral impregnada de ideias novas, enquanto as que tratavam de procedimentos especiais, dos recursos e da execução se ressentiam ‘de um execrável ranço medieval’”.7
Diante disso, “depois de uma década de estudos e debates, ocorreu em 1973 a reforma do Código de 1939, baseada em anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid e revisto por uma comissão formada pelos juristas José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães e Luiz Antônio de Andrade”.8 Surge, assim, o “atual” Código de Processo Civil brasileiro (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973), com grande influência do italiano Enrico Tullio Liebman.
Nas palavras de L. A. Becker: “no Brasil, o CC revogado e os CPCs constituíram por longas décadas um ‘sistema fechado que assegura à propriedade as características de absolutismo, plenitude e perpetuidade’”.9 Acrescenta que:
“Se se enfrenta a questão com ânimo isento de preconceitos, já a uma primeira vista e sem necessidade de argumentos articulados e complexos, percebe-se claramente que as leis processuais — espelhando nisso as normas de direito material — têm por eixo a celebração da propriedade privada e de seu uso capitalista”.10
O CPC brasileiro, tal qual o italiano, contém um processo de execução centrado no binômio sentença condenatória–execução forçada, reservando a tutela específica dos procedimentos especiais para alguns direitos reais, o que revela ser apenas o reflexo dos valores que presidiram a formação do CC/16, de perfil igualmente patrimonialista.11
Esse mesmo autor ressalta que o CPC/73 “desprezou ostensivamente a tutela dos direitos não patrimoniais”, reservando a eles “o procedimento ordinário de cognição: uma técnica jurisdicional marcadamente ressarcitória”, e, por isso mesmo, “inidôneo para a tutela dos direitos extrapatrimoniais, em particular os direitos da personalidade, à saúde etc.”. Por outro lado, “o CPC reserva aos direitos patrimoniais, que são facilmente reparáveis em pecúnia, formas de tutela preventiva, tais como o interdito proibitório e nunciação de obra nova”.12
Outro ponto relevante da ideologia capitalista e patrimonialista, bem como da força do poderio econômico no modelo traçado pelo Código de Processo Civil, está no fato de que a regra adotada foi o procedimento “ordinário”, com todas as delongas, cujo atraso torna-se muito interessante para uma das partes, que em geral é a que detém o capital.
Contudo, o sistema limita-se a “ordinarizar exclusivamente o procedimento plebeu, regulado pelo Código, sem interferir na legião incontável de ações e procedimentos privilegiados que gravitam ao redor do sistema, através de leis extravagantes. Esta é uma marca ideológica inapagável”.13 Como leciona Ovídio Baptista:
Como a enorme constelação de procedimentos especiais, existente fora do Código, é preservada, não obstante a consagração do princípio da “ampla defesa”, o resultado é a formação de dois sistemas processuais, um popular, plebeu, para aqueles que não disponham de procedimento privilegiado, o outro, destinado a tutelar as várias estruturas de Poder, visível e invisível. Em última análise, o produtor do sistema não o consome. Ele é produzido para o consumo das massas.
O Estado, como autor, continua utilizando-se de procedimentos sem defesa, como na execução fiscal; ou de procedimentos em que a defesa permitida ao demandado torna-se raquítica, como na ação de desapropriação. Assim como o poder formal, também as estruturas de poder econômico gozam de instrumentos que os livram do Processo de Conhecimento. A “ação de busca e apreensão” do bem fiduciariamente alienado é um pequeno exemplo de uma demanda radicalmente sumária concebida para proteção de uma classe de empresários. Porém, tanto o elogio ao sistema quanto as lamúrias contra sua inoperância conservam-se inalterados.14
Vale dizer que esse Código de 1973 já sofreu inúmeras reformas pontuais, mas de fôlego, destacando-se três levas de alterações importantes: (a) a reforma de 1994 — com a introdução da antecipação da tutela (Lei n. 8.952/1994); (b) a reforma de 2001/2002 — em especial com a modificação da parte recursal (Lei n. 10.352/2001, Lei n. 10.358/2001 e Lei n. 10.444/2002); e (c) a reforma de 2005/2006 — com inovação do sincretismo no direito processual civil (Lei n. 11.187/2005, Lei n. 11.232/2005, Lei n. 11.276/2006 e Lei n. 11.277/2006).
Entretanto, Dierle Nunes chama a atenção para o fato de que, apesar de a legislação brasileira ter avançado em termos socializadores com as diversas alterações do Código, “a condução do procedimento se dá como se a legislação fosse liberal e escrita”.15
Tem-se, portanto, que a filosofia do Código de Processo Civil desde 1939 — o que abarca também o de 1973 — acompanha aquela adotada pelo diploma de direito material, ou seja, uma legislação liberal que no âmbito do processo viria certamente a castrar o poder do juiz, assim como colocá-lo “a serviço dos donos do poder, pois, obediente a leis e procedimentos por eles orquestrado”.16
A intenção da legislação processual, de viés liberal, pretendia, assim, conceituar a “jurisdição como mera declaração, despida, contudo de império, ordem”, submetendo o juiz à lei sem que pudesse ser, investigativo, criativo e contestador17.
Conforme ensinamentos de Benedito Cerezzo, o juiz, ao se voltar sempre para o passado — considerando que sua função era somente reconhecer uma situação pretérita e declarar o direito ao caso concreto, sem intervir na autonomia da vontade das partes, a não ser quando fosse para privilegiar os donos do poder, por meio dos procedimentos especiais —, transferia a responsabilidade, que deveria ser sua, à lei e, portanto, ao legislador.18
Como pondera Ovídio Baptista, “a marca registrada do pensamento conservador é justamente essa ‘naturalização’ da realidade que ele próprio elabora, de modo que todo aquele que procura questioná-la torna-se, aos seus olhos, ideológico”. No direito processual, esta “naturalização” da realidade tem uma extraordinária significação, sendo até um dos pilares do sistema, pois é “através dela que o juiz consegue a tranquilidade de consciência, que lhe permite a ilusão de manter-se irresponsável”. Isso significa que, “se o juiz aplicar a vontade da lei, imagina-se que a injustiça terá sido cometida pelo legislador”.19
Importante ressaltar, por fim, que foi somente em 5 de outubro de 1988 que o Brasil ganhou seu primeiro diploma constitucional democrático, denominado Carta Cidadã, que enunciava em seu preâmbulo a instituição de um Estado:
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.20
Realmente, o texto constitucional anterior, que era o vigente quando do advento da legislação processual civil e que prevaleceu durante todo o regime militar, inviabilizava de diversas formas o funcionamento do Poder Judiciário “como um poder independente, desde a suspensão de sua autonomia financeira até as garantias da magistratura”.21
1.2 Brasil: do Estado Liberal ao Estado Neoliberal
O Brasil, diferentemente dos países centrais — que passaram pelo paradigma do Estado Social —, teve seu processo de transição democrática no final da década de oitenta. Esse atraso no “calendário histórico teve consequências fundamentais no domínio da garantia dos direitos”.22 Isso porque:
De uma forma ou de outra, os países periféricos e semiperiféricos viram-se na contingência de consagrar constitucionalmente ao mesmo tempo os direitos que nos países centrais tinham sido consagrados sequencialmente ao longo de um período de mais de um século, ou seja, no período liberal, os direitos cívicos e políticos, no período do Estado-Providência, os direitos econômicos e sociais, e no período do pós-Estado-Providência os direitos dos consumidores, da protecção ambiente e da qualidade de vida geral. Obrigados, por assim dizer, a um curto-circuito histórico não admira que estes países não tenham, em geral, permitido a consolidação de um catálogo tão exigente de direitos de cidadania.23
Como leciona Celso Campilongo, “no caso específico do Brasil, a transição democrática apresenta-se, ainda, como o tempero apimentado de todo o processo. ‘Transição democrática’ significa, para a teoria política, redistribuição de poderes e reconstrução das regras do jogo político”. Consequentemente, pressupõe “um período de disputa acentuada a respeito da lei e da interpretação a ser dada ao direito in fieri”.24
Entretanto, nesses países que passaram por uma transição democrática tardia — como é o caso do Brasil —, o Poder Judiciário só muito lenta e fragmentariamente têm assumido sua corresponsabilidade política na atuação do Estado para a implementação dos direitos sociais.
Boaventura enuncia que “a distância entre a Constituição e o direito ordinário é, nestes países, enorme e os tribunais têm sido, em geral, tíbios em tentar encurtá-la. Os fatores desta tibieza são muitos e variam de país a país”.25 Eles vão do conservadorismo dos magistrados, em virtude de concepções arcaicas aprendidas nas faculdades de Direito, até o procedimento rotinizado da justiça retributiva e a deficiência da organização judiciária, com sua carência de recursos humanos e materiais.
Entretanto, mesmo sem os países periféricos e semiperiféricos terem passado pelo Estado Social — e nem pela crise deste — como ocorreu nos países centrais, Dierle Nunes esclarece que “no final da década de 1980, considerada a ‘década perdida’ para os países em desenvolvimento, os órgãos financeiros mundiais — Fundo Monetário Internacional e Banco Mundial — pressionaram os países da América Latina a novas práticas de índole liberal”.26 Propôs-se, então, um ajuste macroeconômico, a fim de reforçar o discurso do livre mercado.
Como aponta o autor, não condiz com este movimento liberal a instituição da participação no âmbito do Judiciário e do processo, como controle da função estatal, e nem, por outro lado, incrementar a atuação e intervenção judicial, nos moldes da teoria socializadora do processo. Seria necessária, assim, a “criação de um modelo processual que não oferecesse perigos para o mercado, com o delineamento de um protagonismo judicial muito peculiar, em que se defenderia o reforço do papel da jurisdição e o ativismo judicial”, mas, por outro lado, “não se assegurariam as condições institucionais para um exercício ativo de uma perspectiva socializante ou, quando o fizesse, tal não representasse um risco aos interesses econômicos e políticos do mercado e de quem o controla”.27
Tal assertiva é confirmada pela elaboração, por parte do Banco Mundial, do Documento Técnico n. 319, em junho de 1996, com propostas que “privilegiavam predominantemente a busca de um processo célere e que garantisse a defesa da propriedade privada e do mercado. Isso fica claro no cotejo de inúmeros trechos do aludido documento, que sub-repticiamente conjugam acesso à justiça com defesa do setor privado e do mercado”.28
Dierle Nunes conclui em tom severo que essa perspectiva processual, por ele denominada “neoliberal”, enseja um sistema voltado para a produtividade (art. 93, inc. II, alínea “c”, CRFB/88 com nova redação dada pela EC/45), em que o cidadão é um mero espectador privado (consumidor) da “prestação jurisdicional”, como se a função jurisdicional fosse um órgão prestador de serviços e servisse apenas como “aparato empresarial que devesse fornecer soluções (produtos e serviços) do modo mais rápido, à medida que os insumos (pretensões dos cidadãos) fossem apresentados (propostos)”.29
Nesse contexto, a interpretação dos princípios processuais constitucionais “passa a ser feita em perspectiva formal, como se fossem utilizados tão-somente para que o processo obtenha máxima eficácia prática dentro de critérios quantitativos (e privatísticos) e não qualitativos”.30 Sem dúvida, essas exigências fizeram com que o Brasil assumisse uma postura denominada neoliberal.
Nas lições de Paulo Bonavides, o “Estado Neoliberal, por natureza, essência e substância, é Estado anti-social, de conteúdo burguês, circunscrito aos direitos da primeira geração, girando em redor de um rígido formalismo jurídico e implodido, já, no campo constitucional, pelos direitos das demais dimensões”.31
O resultado dessa influência no Brasil está nas diversas reformas feitas no Código de Processo Civil. Entretanto não se pode ignorar que a essência das alterações da legislação está em consonância com as exigências das agências internacionais neoliberais (Banco Mundial), especialmente no que tange à celeridade. Essas reformas aumentam sem dúvida o quantitativo das decisões, mas não garantem, por outro lado, a melhora qualitativa das mesmas.
Jânia Maria Lopes Saldanha, neste ponto, leciona que “essa busca pela produtividade visa atender o ideário neoliberal da máxima produção em tempo real”, sendo “visível a aproximação do Direito com os interesses econômicos, em prol da máxima eficiência entendida como produtividade”.
Aduz, então, que essas leis reformadoras do Código foram meros instrumentos, sem qualquer carga axiológico-normativa, que vieram para atender interesses bem definidos de forças políticas e econômicas e, portanto, constituíram-se de uma índole político-social-econômica. Conclui que essa instrumentalização “reduz o Direito e a Jurisdição ao mais puro funcionalismo, em outras palavras, redução da Justiça à lei, refinado produto das concepções positivistas do século XIX que perpassaram o século XX e aportaram ao século XXI com toda a força de sua expressão”.32
Por fim, sintetizando as reformas, L. A. Becker pondera que essas inovações conduzem a uma sociedade “dromocrática”:
Talvez essa demanda dirigida exclusivamente à celeridade seja algum indício de que estamos longe de uma sociedade democrática, e mais próximos de uma sociedade dromocrática, na feliz expressão de Paul Virilio. O apelo à velocidade (dromos), o apelo à eficiência, tendem a minar os fundamentos da democracia. Afinal, aos olhos do neoliberalismo, a decisão democrática é um processo mais conflituoso, ineficaz e demorado que as decisões capitalistas, que são tomadas a todo tempo e chegam mais rápido aos destinatários. [...]
Transportando essa discussão para o processo civil, é preciso democratizar o processo civil, e não exclusivamente dromocratizá-lo. Se ele é lento, não é por causa de algum excesso de “democratismo”, mesmo porque ainda há verdadeiros nichos de autoritarismo no processo civil e no Judiciário, inclusive se desconsiderarmos o fato de que o corpo do nosso CPC foi aprovado em pleno período de repressão política e se ignorarmos o modelo tecnoburocrático de composição do Judiciário brasileiro. O fato é que a luta pela efetividade do processo não pode descurar da luta pela sua democratização.33
Diante de todas essas considerações, percebe-se claramente que o Brasil caminhou de um Estado Liberal para um Estado Neoliberal, onde permanece a predominância da lei, no caso lei do mercado, e a defesa do interesse de poucos.