1. INTRODUÇÃO
A união estável, com essa nomenclatura, passou a ser reconhecida no direito brasileiro a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Porém, até chegar ao atual desenvolvimento, percorreu um árduo caminho, marcado por acirradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, inicialmente, à par de qualquer conteúdo legislativo específico.
Para a real compreensão do instituto e do tema a ser aqui abordado é imprescindível discorrer sobre a evolução histórica e os motivos sociais que culminaram com a grande importância que hoje lhe é conferida.
Inicialmente, constata-se que a união afetiva informal entre homens e mulheres, antes denominada de concubinato, sempre existiu e nem sempre foi condenável pelo homem (como não o era na Antiguidade). Na Idade Média, apesar da forte influência política e religiosa exercida pela Igreja Católica, que assumiu posição ferrenha contra as relações extramatrimoniais, estas não deixaram de existir, contudo de forma marginalizada.
No cenário nacional não foi diferente. Sempre existiram relações extramatrimoniais, antes denominadas de concubinato. A normalidade de sua existência muito se deve ao fato de, até o ano de 1977, inexistir a figura do divórcio. A única forma de separação seria pelo desquite e tinha como consequência o impedimento para novo casamento (DIAS, 2005, p. 162). Também, nunca foram condenadas do ponto de vista penal, ou seja, nunca foram consideradas como crime ou ilícito.
Inobstante a indiferença da esfera criminal, a civil, através do Código Civil de 1916, não tratou o instituto da mesma forma. Primeiro por reconhecer como entidade familiar exclusivamente aquela oriunda do matrimônio. Segundo porque, com o pretexto de proteger a família, acabou por “punir” as relações afetivas extramatrimoniais, vedando doações, instituição de seguro em favor do concubino e a possibilidade deste ser beneficiado por testamento[1].
Portanto, somente haveria família se fosse constituída através do matrimônio. Não havendo matrimônio, a disciplina seria tratada alheia ao Direito de Família, pelo Direito das Obrigações. O concubinato então era submetido a regramento próprio, apartado da noção de família, ligado diretamente ao regramento civil-patrimonial.
Com o rompimento das relações de concubinato, os concubinos passaram a defender seus interesses perante o Judiciário, trazendo as lides decorrentes do relacionamento para apreciação.
A partir da década de 1960, com o surgimento dos primeiros julgados que defendiam somente alguns direitos patrimoniais com o fito de evitar graves injustiças, iniciou-se uma tendência natural para a construção jurisprudencial e doutrinária da matéria.
Pioneiramente, conforme magistério de Maria Berenice Dias (2005, p. 161.), foi reconhecido o direito “nas situações em que a mulher não exercia atividade remunerada e não tinha outra fonte de renda, os tribunais concediam alimentos de forma ‘camuflada’, sob o nome de indenização por serviços domésticos prestados”. O entendimento balizado pelos tribunais que assim decidiam na época era fundamentado pela vedação ao enriquecimento sem justa causa, consubstanciado no fato de que o homem que se valia dos serviços da mulher deveria retribuir pecuniariamente.
Com a evolução natural trazida pela jurisprudência, passou a legislação a reconhecer e conferir alguns efeitos às relações concubinárias, tal como ocorreu com a Lei de Registros Públicos – Lei 6.015/1973, que conferiu direito de uso do sobrenome do concubino, e Lei 6.367/1976, que dispõe sobre seguro de acidentes do trabalho, conferindo direito ao recebimento de indenização por acidente de trabalho com o convivente, direito esse que restou sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula 35[2].
Após longo caminho, enfim, os tribunais passaram a reconhecer o direito à partilha dos bens adquiridos com o esforço comum dos concubinos. Era a denominada sociedade de fato. Tal entendimento ficou sedimentado na Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Contudo, para possibilitar a partilha dos bens era necessário provar a existência deste esforço comum, da sociedade de fato, uma vez que naquela época não havia presunção de esforço comum como há nos dias atuais.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o antigo concubinato puro[3] foi elevado à condição de entidade familiar, passando a gozar de proteção constitucional, tal qual aquela conferida ao casamento.
Frise-se que em momento algum a Constituição Federal estabeleceu qualquer tipo de hierarquia ou primazia entre a união estável e o casamento (TARTUCE, 2011. p. 1089). O que houve foi a previsão de duas modalidades distintas de entidades familiar, ambas tuteladas constitucionalmente.
Um dos méritos consagrados pela Constituição vigente foi priorizar a promoção pessoal do indivíduo em detrimento de interesses puramente patrimonialistas. Aliás, esta é uma tendência consagrada e crescente no atual desenvolvimento do Direito Civil Constitucional brasileiro. Obedecendo este elemento finalístico, foi que se alterou a nomenclatura de concubinato para união estável, tentando apartar de uma vez aquele instituto de direito obrigacional carregado de preconceito, uma vez que sempre foi tratado à margem da legislação.
A partir de então que surge um dos temas mais controvertidos e atuais no Direito de Família: a Constituição Federal de 1988 determina tratamento igualitário entre casamento e união estável? Esse é um ponto crucial para o estudo do tema aqui abordado.
A partir da Carta Social de 1988, a união estável sofreu regramento em pontos específicos com a entrada em vigor de leis extravagantes, tais como a Lei 8.971/1994 (dispondo sobre direito dos companheiros a alimentos e à sucessão) e Lei 9.278/1996 (regulamentando o §3º do art. 226 da CF/1988, mormente no que se refere à caracterização da união estável, direitos e deveres e regime de bens).
Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, as leis extravagantes foram derrogadas. Contudo, subsiste em alguns pontos, como o é em relação ao direito real de habitação, consoante entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência. Na verdade, o Código Civil de 2002 veio para consolidar e unificar pontos já consagrados pela legislação e doutrina.
De fato, a partir da Constituição Federal de 1988, o instituto da união estável passou a ter maior aceitação social, saindo da clandestinidade para gozar de efetiva proteção social, tal qual aquela conferida ao matrimônio, apesar de em alguns dispositivos dispensar tratamento diferenciado aos institutos.
Para exemplificar, pode ser citada uma gama de normas, dentre elas as que serão objeto de estudo a seguir:
- A exclusão do companheiro na ordem de vocação hereditária, tendo direito de concorrência sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do relacionamento (arts. 1.790 e 1.845 do CC/2002);
- A exclusão da garantia da quota parte mínima equivalente a um quarto da totalidade da herança, prevista no artigo 1.832 do CC/2002 e;
- Direito real de habitação, atribuído exclusivamente ao cônjuge (art. 1.831 do CC/2002).
O estudo desta obra centra-se na questão da sucessão mortis causa. Resta saber se essa diferenciação de tratamento é legal, frente às normas constitucionais que disciplinam a matéria.
Parte considerável da doutrina, tendo Maria Berenice Dias (2005) como uma de suas percussoras, entende ser inviável qualquer distinção havida entre casamento e união estável após o advento da Constituição Federal de 1988. Para tal corrente doutrinária a distinção seria uma ofensa ao texto constitucional e, via de consequência, eivada de vício desde a origem. Há quem sustente que as diferenciações havidas no texto infraconstitucional devem ser tidas como “não-escritas” ou “inexistentes” (DIAS, 2005, p. 166).
Outra corrente doutrinária, que conta com amplo apoio da jurisprudência, composta de grandes juristas, v.g., Flávio Tartuce (2011; 2010), é firme no entendimento de que não há qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade no tratamento diferenciado entre união estável e casamento. Para esta corrente, a união estável não igualou os institutos, apenas garantiu sua proteção.
E mais. Não param por aí os debates sobre a matéria. O Tribunal de Justiça de São Paulo declara a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/2002 não por dar tratamento diferenciado, mas “por trazer mais direitos à companheira do que ao cônjuge” (TJSP, Agravo de Instrumento 598.268. 4/4, Acórdão 3446085, Barueri, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Grava Brasil, j. 20/01/2009, DJESP 10/03/2009). Isto porque, em algumas situações, a companheira terá mais benefícios que caso esposa fosse, pois, além de sua meação, herdará parte dos bens adquiridos onerosamente na constância do relacionamento.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em julgamento de incidente de inconstitucionalidade[4], entendendo pela constitucionalidade, aderiu o fundamento de que a Constituição Federal de 1988 não igualou os institutos. Neste ponto vale a transcrição do voto do insigne Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, que participou do referido julgamento, in verbis:
Eu gostaria que alguém me mostrasse onde, na Constituição, está escrito que casamento e união estável é a mesma coisa. O único dispositivo que trata do assunto é o § 3º do art. 226, que garante a proteção do Estado à união estável, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, o que já por aí demonstra que não são iguais institutos, como bem destacou a Desa. Maria Isabel. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70029390374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 09/11/2009)
Ante o grande número de julgamentos divergentes sobre a matéria, bem como a diversidade de entendimentos aplicáveis, Flávio Tartuce (2011, p. 1244) chega a denominar a situação de “Torre de Babel”.
A ausência de uniformidade nas decisões proferidas sobre a matéria gera insegurança jurídica. Urge uma rápida uniformização da jurisprudência da matéria. Contudo, atualmente não se vislumbra uma solução rápida para a matéria. A uniformização jurisprudencial ainda encontra-se a certa distancia de ser alcançada.
O tema será analisado nos próximos capítulos frente ao Direito Constitucional Civil, levando em consideração a atual evolução social e legislativa sobre a matéria.
De logo, é necessário frisar que as principais teorias expostas pela doutrina e jurisprudência possuem ampla fundamentação e coerência nos pontos que destacam, devendo estas receber o valor que lhes é merecido.
2. A TUTELA CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA E O ATUAL REGRAMENTO DAS FAMÍLIAS DESMATRIMONIALIZADAS
2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES
A tutela da família e do direito privado como um todo passou por grande transformação com a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Antes, porém, ao Código Civil de 1916, inspirado no BGB alemão e no Code de France (Código Napoleônico), era incumbida a tarefa de disciplinar as relações privadas, livre da incidência das normas constitucionais (FARIAS, 2012a).
O Direito Constitucional passou a consagrar em seu corpo direitos sociais e individuais, afastando-se de uma teoria constitucional pura, encarregada somente de disciplinar assuntos relacionados ao Direito Público, mormente acerca de organização política do Estado.
De fato, a partir do ano de 1988, os juristas brasileiros passaram a enfatizar o poder normativo constitucional, anteriormente com sua importância relegada. Passa-se então a Constituição Federal ser considerada como centro normativo e unificador de todo sistema. Luís Roberto Barroso, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, citado por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012a, p.63), leciona que :
A Constituição, liberta da tutela indevida do regime militar, adquiriu força normativa e foi alçada, ainda que tardiamente, ao centro do sistema jurídico, fundamento e filtro de toda legislação infraconstitucional. Sua supremacia, antes apenas formal, entrou na vida do país e das instituições.
Um dos institutos, antes regulamentados exclusivamente em normas infraconstitucionais e trazido para o corpo constitucional, foi a família, disciplinada nos arts. 226 a 230 da Constituição Federal de 1988.
Uma das principais inovações do texto constitucional foi a adoção do princípio da pluralidade das entidades familiares. Com isso, o antigo dogma de que a família somente se constituiria a partir do casamento restou superada, passando a norma a prever expressamente a união estável como entidade familiar, merecedora de proteção, ao lado da família matrimonializada e a monoparental.
Maria Berenice Dias (2005, p. 163) chega a afirmar que “a Constituição, ao garantir especial proteção da família, citou algumas entidades familiares – as mais frequentes – mas não as desigualou”. Fica clara a adoção da referida autora à tese de que, além das entidades familiares expressamente previstas no texto constitucional, existem outras de previsão implícita no ordenamento. No mesmo sentido, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012b, p. 88), em sua obra, chegam a mencionar que “é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja, ou não, contemplada expressamente na dicção legal”.
Por vivermos em um mundo onde as transformações sociais ocorrem rapidamente, não poderia a legislação prever de forma taxativa todas as hipóteses possíveis de família, tornando-se imperiosa a adoção de um rol exemplificativo, uma vez que indubitavelmente surgirão novas modalidades de entidades familiar formadas pelo afeto. Para exemplificar, Mr. Catra, famoso cantor de funk do Rio de Janeiro, relaciona-se simultaneamente com quatro mulheres, além de possuir uma prole comum formada por 23 (vinte e três filhos)[5].
Ademais, sabe-se que a família como todo e qualquer instituto de direito privado deve ser considerada como um meio de promoção pessoal dos indivíduos. Não deve ser vista como um fim em si mesmo. Gustavo Tependino (1999, p. 328) afirma que:
[...]é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social.
No mesmo sentido Paulo Luiz Netto Lôbo (2013):
O objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famílias ‘ilícitas’, desse modo consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas no modelo único (casamento), em torno do qual o direito de família se organizou. ‘A regulamentação legal da família voltava-se, anteriormente, para a máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si mesmo, enaltecida como instituição essencial’. O caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
A conclusão a que chegam os juristas acerca da existência ou não de um rol taxativo é baseado na hermenêutica constitucional. De qualquer forma, tanto a jurisprudência como a doutrina majoritárias atualmente se posicionam no sentido de afirmar que o rol não é taxativo.
Pois bem, admitida a pluralidade de entidades familiares, o Código Civil de 2002 trouxe a união estável regulamentada em escassos quatro artigos, constantes no último capítulo do livro do direito de família, somente sucedido pelos institutos da curatela e tutela, além de artigos dispersos em outros capítulos. A posição topológica, embora muito criticada por parte da doutrina por está muito topologicamente afastada do instituto do casamento, se justifica em decorrência de o Código Civil ter seu projeto iniciado antes mesmo do ano de promulgação da constituição, incluindo a união estável como uma verdadeira emenda ao texto original. A crítica fica por conta da superficialidade que foi tratada esta entidade familiar.
A união estável, segundo o texto legal do artigo 1.723 do Código Civil vigente, caracteriza-se pela união entre homem e mulher, de forma pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. De fato, não é de interesse deste trabalho examinar com profundidade a caracterização da união estável, mas sim seu desdobramento na sucessão mortis causa, razão pela qual será esplanada de forma superficial. É de se destacar que ao contrário da antiga previsão da Lei 8.971/94, o novo regramento dado a matéria expurgou do sistema qualquer elemento temporal objetivo para a caracterização da união estável, limitando-se, neste ponto, em prevê a união “duradoura”, sem, contudo, precisar o que seria, tratando-se de uma norma aberta a ser aplicada ao caso concreto pelo Julgador, segundo o que disciplina os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Segue, assim, a mesma linha dos outros institutos disciplinados no Código Civil, sendo dotado de normas abertas e abstratas, tendo aplicação flexível.
Ademais, trouxe previsão expressa no §1º do mencionado artigo da possibilidade de caracterização da união estável nos casos de separação de fato.
Apesar das modificações legislativas, não houve a extinção completa do instituto do concubinato que continua a existir para os casos de haver impedimentos entre as partes (antigamente denominado concubinato impuro).
O fato é que o Código Civil não trouxe de maneira individualizada o tratamento da união estável, valendo-se quase sempre de remissões a artigos disciplinadores do casamento. Assim o fez de forma ampla com relação aos efeitos patrimoniais no artigo 1.725 que prevê que “na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Tal artigo induz muitos a afirmarem que a união estável é instituição “equiparada ao casamento” (DIAS, 2005), em que pese não haver previsão legal expressa para tal afirmação. Outros, ao revés, afirmam inexistir equiparação. Tanto o é que o texto constitucional prevê a facilitação na conversão da união estável para o casamento.
Esta dualidade de pensamentos, entre a equiparação ou não ao casamento, traz consigo discussão de temas atuais, dentre eles se a diferenciação no tratamento na sucessão causa mortis entre companheiro e cônjuge seria constitucional.
Durante o relacionamento não há qualquer distinção no que se refere aos direitos patrimoniais, uma vez que o artigo 1.725 é claro ao equiparar os institutos, na ausência de contrato de convivência, salvo escassas exceções. Pelo menos nesse ponto, exclusivamente em relação aos efeitos patrimoniais, há um consenso doutrinário.
Porém, outros dispositivos não conduzem os institutos com a mesma isonomia. Entre eles o artigo 1.790 do Código Civil que prevê o direito de concorrência na sucessão do companheiro falecido, conforme será analisado a seguir.
2.2 O ATUAL REGRAMENTO SUCESSÓRIO NAS UNIÕES ESTÁVEIS
O multicitado artigo 1.790, em retrocesso aos avanços sucessivamente alcançados pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, pôs a união estável em extrema inferioridade em relação ao casamento, no que se refere à união estável.
Vale a transcrição do referido artigo:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Em breve retrospectiva, Zeno Veloso, citado por Maria Berenice Dias (2002, p. 225-237), recorda que o Projeto do Código Civil foi aprovado em 1984, pela Câmara dos Deputados, não continha previsão da sucessão entre companheiros. Em momento posterior, quando o projeto tramitava perante o Senado, foi apresentada a Emenda 358 pelo senador Nélson Carneiro, com base em lições de Orlando Gomes na década de 60. Obviamente, o momento histórico era outro. A Constituição Federal ainda não tinha sido promulgada, muito menos tinham sido editadas as Leis 8.971/94 e 9.278/96. Com as alterações posteriormente inseridas na Câmara dos Deputados, através de proposta do relator-geral Ricardo Fiúza, foi aprovado o Código Civil, com a redação dada ao artigo 1.790 que permanece até os dias atuais.
Inicialmente, merece destaque o fato de que o legislador achou por bem limitar o direito sucessório do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos onerosamente na constância do relacionamento. E aqui não se confunde o direito sucessório com a meação a que tem direito o companheiro. Enquanto no primeiro há uma transmissão causa mortis, no segundo esta não existe, figurando meeiro como proprietário mesmo antes da partilha.
Sendo assim, são excluídos da partilha os bens adquiridos a título gratuito, ainda que na constância da união estável, e os bens particulares, adquiridos antes do relacionamento.
Também estabeleceu concorrência entre o companheiro, os descendentes comuns, os descendentes só do companheiro falecido (descendentes exclusivos), os ascendentes e, absurdamente, os colaterais sucessíveis, ou seja, até o quarto grau. Porém, a concorrência entre cada categoria destas é tratada de forma diferente.
Em apertada síntese, concorrendo o companheiro supérstite com filhos comuns (rectius descendentes comuns), terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho (art. 1.790, I, do CC/2002). Caso concorra só com os descendentes do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um destes (art. 1.790, II, CC/2002). O equívoco na redação dos incisos mostra-se visível. Primeiro, porque o inciso I do artigo menciona apenas os filhos, relegando a aplicação aos demais descendentes. Seguindo lições da melhor doutrina, aplica-se o inciso I também aos casos que estão presentes outros descendentes.
No mesmo sentido, o Enunciado 266 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil, in verbis:
Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também nas hipóteses de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.
Outra questão curiosa diz respeito à sucessão híbrida[6]. Flávio Tartuce (2010) elenca as três principais correntes doutrinárias acerca desta situação:
1ª Corrente – Em casos de sucessão híbrida, deve-se aplicar o inciso I do art. 1.790, tratando-se todos os descendentes como se fossem comuns, já que filhos comuns estão presentes. Esse entendimento é o majoritário na tabela doutrinária de Cahali: Caio Mário da Silva Pereira, Christiano Cassettari, Francisco Cahali, Inácio de Carvalho Neto, Jorge Fujita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Daneluzzi, Mário Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno e Silvio de Salvo Venosa.
2ª Corrente – Presente a sucessão híbrida, subsume-se o inciso II do art. 1.790, tratando-se todos os descendentes como se fossem exclusivos (só do autor da herança). Este autor está filiado a tal corrente, assim como Gustavo René Nicolau, Maria Helena Diniz, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. Ora, como a sucessão é do falecido, em havendo dúvida por omissão legislativa, os descendentes devem ser tratados como sendo dele, do falecido.
[...]
3ª Corrente – Na sucessão híbrida, deve-se aplicar fórmula matemática de ponderação para solucionar o problema. Entre tantas fórmulas, destaca-se a Fórmula Tusa, elaborada por Gabriele Tusa, com o auxílio do economista Fernando Curi Peres. A fórmula é a seguinte:
X = _________2 (F + S)_____________ x H 2 (F + S)2 + 2 F + S
C = __2F + S__ x X 2 (F + S)
Legenda
X = o quinhão hereditário que caberá a cada um dos filhos.
C = o quinhão hereditário que caberá ao companheiro sobrevivente.
H = o valor dos bens hereditários sobre os quais recairá a concorrência do companheiro sobrevivente.
F = número de descendentes comuns com os quais concorra o companheiro sobrevivente.
S = o número de descendentes exclusivos com os quais concorra o companheiro sobrevivente.
Já no inciso III do mesmo artigo há previsão de concorrência com “outros parentes sucessíveis”. O dispositivo faz referência aos ascendentes ad infinitum e colaterais até o quarto grau. Esta previsão é motivo de questionamento, inclusive quanto à constitucionalidade, por deixar o companheiro possivelmente em situação desfavorável em relação a parentes distantes.
Por fim, o inciso IV determina que, não havendo parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade da herança.
2.3 DA DESIGUALDADE NO TRATAMENTO ENTRE O CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL NA SUCESSÃO CAUSA MORTIS
Como sabido e notório, o Código Civil de 1916 não previa o regime de concorrência sucessória envolvendo o cônjuge ou companheiro. A ordem de sucessão legítima encontrava-se elencada no artigo 1.603, que possuía a seguinte redação, in litteris:
Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - Aos descendentes.
II - Aos ascendentes.
III - Ao cônjuge sobrevivente.
IV - Aos colaterais.
V - Aos Estados, ao Distrito Federal ou a União.
V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União. (Redação dada pela Lei nº 8.049, de 1990).
Atualmente, o regime de concorrência sucessória do cônjuge supérstite está prevista no artigo 1.829, sem fazer qualquer menção ao companheiro, que tem previsão no polêmico artigo 1.790, com tratamento totalmente diverso daquele primeiro.
Em linhas preliminares, é de se recordar que o companheiro não se encontra no rol de herdeiros necessários do artigo 1.845 do mesmo Diploma Legal, iniciando o tratamento sucessório de forma desigual. O companheiro, segundo doutrina autorizada, é considerado herdeiro especial (TARTUCE, 2011) e não goza dos privilégios dos herdeiros necessários.
O casamento, de forma diversa da união estável, goza de proteção patrimonial para após a abertura da sucessão, consubstanciado na legítima, que, segundo redação do texto legal, é metade dos bens da herança calculada sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos a colação.
A legítima é conferida aos herdeiros necessários como forma de evitar abusos do testador na disposição de seus bens. É garantia àqueles contemplados em lei que participarão da sucessão do de cujus em pelo menos metade dos bens do espólio.
No que se refere à concorrência do cônjuge com os demais parentes sucessíveis (descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau), sem adentrar em discussões doutrinárias, é deferido da forma a seguir.
Se concorrer com descendentes, terá direito à herança, salvo adoção de comunhão universal de bens e regime de separação obrigatória de bens. No regime de comunhão parcial terá direito caso haja bens particulares do falecido. Também terá direito a herança no regime de participação final nos aquestos e regime de separação convencional de bens.
Prefacialmente, é de se notar que é deferido ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos descendentes, sendo-lhe assegurado, ainda, o mínimo equivalente a 25% dos bens da herança se a concorrência se der com descendentes comuns do casal. Segundo entendimento majoritário, esse direito à quarta parte somente é deferido em caso de descendentes comuns. Havendo sucessão híbrida, não haverá a garantia da quarta parte ao cônjuge supérstite. Assim é o teor do Enunciado Doutrinário nº 270 CJF/STJ:
O art. 1.829, inciso I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
Esta corrente conta com amplo apoio da doutrina, incluindo Francisco Cahali, Christiano Cassetari, Eduardo Fernando Simão, Maria Helena Daneluzzi, Mário Delgado, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira e Zeno Veloso(TARTUCE, 2011, p. 1223).
Eis a primeira grande diferença a ser observada. Enquanto o casamento goza, em certa situação, a garantia do direito à quarta parte da herança, a união em hipótese alguma figura como titular deste direito.
A segunda grande diferença é que no casamento a concorrência do com os descendentes (comuns ou exclusivos) garante ao cônjuge direito a quinhão igual ao destes. Não há previsão como na união estável que diminua o quinhão em relação aos descendentes exclusivos.
Em relação à concorrência com os ascendentes a regra muda um pouco. Se o cônjuge sobrevivente concorrer com dois ascendentes de primeiro grau (pai e mãe) terá direito à 1/3 da herança. Caso herde com somente um ascendente de primeiro grau ou com outros de graus mais remotos competir-lhe-á metade da herança. Não existe o direito de representação em relação aos ascendentes. Difere, portanto, do tratamento dispensado à união estável na medida em que nesta o quinhão sempre será equivalente a 1/3 da herança.
Na ausência de descendentes e ascendentes, o cônjuge herda sozinho a totalidade dos bens da herança independentemente do regime de bens adotado (art. 1.829, I, c/c art. 1.838 do CC/2002).
Por fim, prevê o art. 1.829, IV, do Código Civil vigente a sucessão dos colaterais. Prima facie, consigne-se que não há concorrência entre estes e o cônjuge supérstite. Os colaterais somente figuram como herdeiros na ausência de cônjuge, descendentes e ascendentes. Portanto, se uma pessoa falece sem deixar descendentes, ascendentes ou cônjuge, os colaterais sucederão o de cujos, podendo haver ou não concorrência com o companheiro. Em comparação com a união estável, os colaterais têm direito de concorrência equivalente a 2/3 da totalidade dos bens do espólio, conforme previsão do artigo 1.790, III, do Código Civil.
É visível a inferioridade de direitos conferidos aos companheiros sobreviventes na sucessão mortis causa. Esta diferenciação levou advogados e doutrinadores a questionar a aplicabilidade do artigo 1.790 do Código Civil, inclusive com arguição de inconstitucionalidade.