1.Introdução
Com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se imperativa a re-visita e a re-análise de todo o ordenamento jurídico existente. Nenhum ramo do direito restou imune às incursões que passaram a ser realizadas com os "olhos da Constituição"1. Os princípios, as garantias e os direitos que foram acolhidas na nova Carta, não puderam mais ser deixados de lado pelos diversos ramos do direito. Paralelamente ao surgimento da Constituição de 1988, ocorreu desde um momento anterior, a redescoberta do Direito Constitucional2 e com isso, houve um aumento quantitativo e qualitativo no que tange a obras elaboradas e a estudos realizados tendo por objeto, a Constituição Federal e seus institutos.
Assente ficou, com a evolução das pesquisas em matéria constitucional, principalmente no que tange à hermenêutica constitucional, que a Constituição não mais poderia ser encarada como um simples amontoado de boas intenções de natureza não-jurídica, que teriam o condão de guiar nossa vida em sociedade, ficando sua atuação sujeita à boa vontade dos governantes de plantão. À Constituição (seja por intermédio de seus princípios, ou igualmente por meio de suas regras) não mais foi negada a característica de normatividade e de vinculatividade. Outorgou-se, então, aos operadores do direito, o dever de adequar o restante do ordenamento jurídico à nova Norma, responsável pela juridicização de novos valores (sociais, filosóficos e políticos) e de uma nova ordem, fundada num novo núcleo axiológico antropocêntrico, qual seja, a dignidade da pessoa humana.
O Direito Penal, não ficou de fora de todo esse processo, que, todavia, não se encontra findado. Seus institutos ainda devem, por força da hierarquia e, a partir de uma visão mais contemporânea, da supremacia da Constituição, serem relidos, com o intuito de serem dados novos contornos àqueles recepcionados, ou de serem afastados do ordenamento jurídico os que se encontrarem refratários aos ditames Fundamentais. Tentando contribuir nesse processo, que sobretudo confirma a supremacia axiológica/material da Constituição e dá ares mais humanos ao Direito Penal, de acordo com uma doutrina engajada, avançada e emancipadora, passa-se a analisar o instituto da reincidência em face da nova ordem constitucional, procurando demonstrar a necessidade de seu afastamento do cotidiano do direito, caso pretendamos nos propor a estender, praticamente e sem reservas, as benesses de um regime genuinamente democrático a todos os cidadãos.
2.Algumas posições acerca do status constitucional na ordem jurídica. A filtragem constitucional.
Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, trouxe a lume uma estrutura escalonada da ordem jurídica, segundo a qual, a Constituição (se metaforicamente se entendesse a ordem jurídica como uma pirâmide) encontrar-se-ia no ápice. Segundo Kelsen, "a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas"3. Desse modo, restou resguardada a superioridade da Constituição, seja no seu aspecto formal (no que tange à importância de suas normas), seja no seu aspecto material (Constituição entendida como norma positiva ou normas positivas por meio das quais é regulada a produção das norma jurídicas gerais).
Ficou estabelecido, com essa teoria, que a ordem normativa estaria estruturada a partir de um sistema de infra e supra ordenação. Normas hierarquicamente inferiores encontrariam validade em normas hierarquicamente superiores e assim por diante, até se chegar à Constituição. Portanto, toda a normatividade estaria de acordo com a Norma Fundamental, caso contrário, inválida seria.
Outro modo de se entender o sistema normativo, que se assemelha à teoria de Kelsen por afirmar a supremacia da Constituição e reiterar a sua característica de elemento principal da ordem jurídica, foi desenvolvida em algumas oportunidades, pelo Professor Doutor Clèmerson Merlin CLÈVE, nas aulas de direito constitucional no ano de 2000 na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Segundo o Professor, o fenômeno da constitucionalização do direito infraconstitucional diz respeito à leitura de toda a ordem infraconstitucional à luz da materialidade normativa da Constituição. Desse modo, estar-se-ia a encharcar a ordem jurídica com a substantividade da normativa constitucional.
Desse processo, depende a sistematicidade do ordenamento jurídico, completava o Professor. Somente a re-leitura da legislação infraconstitucional permitirá a unificação de um direito que por natureza é fragmentário (visto que pontos de vista ideologicamente distintos é que estruturam os diversos microsistemas existentes na ordem jurídica). Ainda segundo o mesmo Professor, "há um plexo principiológico que reside na Constituição, que necessita ser conhecido, para que se dê uma mesma cor aos espectros do direito, que por natureza, são distintos". A par disso, poderia ser imaginado uma "satelitezação" da ordem jurídica, em cujo centro encontrar-se-ia a Constituição Federal, com a finalidade supra referida, de promover uma uniformização valorativa e ideológica do ordenamento jurídico.
Instrumentalmente, para atingir esse objetivo, pode-se lançar mão da "filtragem constitucional". Teoria que parte de dois pressupostos básicos: (a) da noção de força normativa da Constituição; e (b) de sistema constitucional, como sistema aberto de regras e princípios. Paulo Ricardo SCHIER, em sua obra Filtragem Constitucional: Construindo uma Nova Dogmática Jurídica, delimita o significado da expressão, asseverando que a filtragem constitucional "denota a idéia de um processo em que toda a ordem jurídica, sob a perspectiva material e formal e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo a cada momento da aplicação do direito, uma releitura e atualização de suas normas"4 (grifo nosso). Segundo o autor, a filtragem constitucional expressa, objetivamente, uma "contaminação" do direito infraconstitucional à luz dos princípios constitucionais.
Um paralelo no entendimento acerca dessa função da Constituição encontra-se na expressão "preeminência normativa da Constituição", desenvolvida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Segundo esses autores, "toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela [Constituição] e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se não conformem com ela. São três as componentes principais dessa preeminência normativa da Constituição: (a) todas as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas no sentido mais concordante com a Constituição (princípio da interpretação conforme à Constituição); (b) as normas de direito ordinário desconformes com a Constituição são inválidas, não podendo ser aplicadas pelos tribunais e devendo ser anuladas pelo Tribunal Constitucional; (c) salvo quando não são exeqüíveis por si mesmas, as normas constitucionais aplicam-se directamente, mesmo sem lei intermediária, ou contra ela ou no lugar dela."5 (grifo nosso).
Desse modo, propugna-se uma atitude ativa daqueles que manuseiam o direito frente à ordem jurídica, o que possibilitará o estabelecimento de um sentido, tanto à normatividade constitucional, como principalmente à realidade infraconstitucional, em todas suas ramificações.
3.O tratamento da reincidência pela doutrina penal tradicional. Conceito do instituto e delimitação do problema.
O instituto da reincidência é tratado pelos doutrinadores clássicos (os "autorizados" pela "tradição" a dizer "o que é o direito"!), principalmente nos manuais mais "consumidos" pela comunidade jurídica, de uma forma uníssona. Apenas em algumas passagens são feitas referências às discussões acerca da possível inadequação do instituto em face da principiologia constitucional – o que, na seqüência, é sumariamente descartado sem maior desenvolvimento teórico.
O Código Penal, não traz um conceito de reincidência, mas sim determina o momento em que o instituto se verifica. Segundo o artigo 63 do Código Penal, "verifica-se a reincidência, quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".
Fernando CAPEZ conceitua a reincidência como "a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado"6, lembrando sua natureza jurídica de agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal.
Já Júlio Fabbrini MIRABETE, sem conceitua-la, rapidamente lembra que "a agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, é contestada por alguns doutrinadores que vêem na hipótese um bis in idem, ou seja, um agravamento na pena de um crime pela ocorrência de um crime anterior já reprimido por uma sansão penal"7.
DAMASIO E. de Jesus, segue na mesma linha, de uma forma mais sucinta, asseverando que "reincidência deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato. Reincidência é, em termos comuns, repetir a prática do crime"8 – contudo, no seu Manual, não faz nenhuma menção à problemática aqui tratada.
De um modo ou de outro, majoritariamente, a aplicação da agravante genérica da reincidência é justificada do seguinte modo: "essa exacerbação da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando com a sua conduta criminosa que a sansão normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimida-lo ou recupera-lo"9. Portanto, fica demonstrado que há uma maior incidência de censurabilidade na conduta do agente que reincide.
A partir dessas passagens apanhadas na doutrina tradicional, pode-se embasar a posição localizadora da polêmica aqui tratada. Basicamente, os autores que sustentam ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstância obrigatória do aumento de pena, argumentam que o princípio do non bis in idem, que se traduz na proibição de dupla valoração fática, tem o seu fulcro constitucional no princípio da legalidade, pois não se admite, segundo esse entendimento, que o fato criminoso que deu origem à primeira condenação possa servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena em relação a um outro fato delitivo. Um dos defensores desse posicionamento, Alberto Silva FRANCO, lembra que "o princípio da legalidade não admite, em caso algum, a imposição de pena superior ou distinta da prevista e assinalada para o crime e que a agravação da punição, pela reincidência, faz, ‘no fundo, com que o delito anterior surta efeitos jurídicos duas vezes’"10.
Em suma, serve a Constituição como referência para que se estabeleçam os "critérios que fundamentam o estabelecimento dos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, isto porque não é livre o ‘legislador’ para estabelecer tipos penais e penas, e das exigências fundamentais inseridas na Constituição, inferem-se os limites traçados, por ela, para o Direito Penal’"11.
4. Decisão paradigma negadora de aplicação do instituto da reincidência. Fundamentos teóricos do Acórdão12.
No julgamento, em 11 de agosto de 1999, da Apelação Crime nº. 699.291.050, a 5a. Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo relator foi o Des. Amílton Bueno de Carvalho, procedeu-se pela não aplicação do instituto da reincidência, por afronta à Constituição Federal.
Na oportunidade o relator, utilizou-se totalmente da decisão monocrática recorrida, adotada como razão de decidir, da lavra do Eminente Magistrado Mauro Evely Vieira de Borba, reutilizando uma série de argumentos que possibilitaram o afastamento, para o caso concreto, da aplicação da reincidência, lançando mão de doutrinadores nacionais e estrangeiros.
Inicia-se a decisão mantida em recurso de apelação, justificando a não operação com o instituto da reincidência, estabelecendo um panorama do modo de produção do direito e a função de um Estado constitucionalmente considerado Social e Democrático de Direito. O juiz prolator da decisão confirmada, demonstra que "O Direito Penal e também Processual Penal devem ser interpretados, assim, não mais sob a ótica de um modo liberal-individualista-normativista de produção de direito, com sua faceta hobbesiana-ordenadora, mas sim, sob a ótica de um Estado Social e Democrático de Direito, de cunho intervencionista-promovedor-transformador. Por isso, a parte especial do Código Penal deve ser revista, repensando-se os seus bens jurídicos, à vista da matriz constitucional". Explica, na seqüência, que é preciso promover uma filtragem das normas anteriores à Constituição, para compatibilizá-las com a nova ordem constitucional, embasando a tese, a partir de uma perspectiva garantista do direito, com uma passagem de Luigi FERRAJOLI, segundo a qual, "todos os direitos fundamentais – e não só os direitos sociais e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas também os direitos de liberdade e as correspondentes proibições negativas que limitam a intervenção daquele – equivalem a vínculos de substâncias e não de forma, que condicionam a validade substancial das normas produzidas e exprimem, ao mesmo tempo, os fins para que está orientado esse moderno artifício que é o Estado Constitucional de Direito"13. Dessa premissa, observa que o Juiz está sujeito somente à lei enquanto válida, isto é, coerente com a Constituição. Ainda se utilizando dos aportes do filósofo italiano, cita-o, afirmando que "a interpretação judicial da lei é sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente à qual o Juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, (os significados que são) compatíveis com as normas substanciais e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos" (grifo nosso).
Com uma passagem da obra memorável de Luís Roberto BARROSO, o magistrado de primeiro grau, cuja decisão foi acolhida na íntegra, continua suas justificativas com um trecho essencial, ao meu ver, para se demonstrar com clareza o modo com que se deve aplicar o direito a partir de uma concepção avançada, tanto dos direitos fundamentais albergados na Constituição, quanto dos instrumentos desenvolvidos tanto pela doutrina, como pela jurisprudência (principalmente a da Corte Constitucional Alemã, que há tempo vem se destacando com a aplicação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade14). Segue o trecho da obra Interpretação e Aplicação da Constituição, utilizado: "Enxergar o direito pelos olhos da Constituição, significa, por exemplo, ver o direito à luz do Princípio da Proporcionalidade, ou Razoabilidade, que é um dos mais importantes (se não for o mais) princípios albergados na Constituição, o qual consiste num parâmetro de valoração dos atos do Poder Público, para aferir se eles são informados pelos valores ditados pela Constituição15"... "Em síntese, enseja a verificação da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a legitimidade dos fins do ato em discussão"16.
Aplicando esse importante instrumental aqui lembrado, no caso concreto e especificamente em se tratando da reincidência, o "colega Mauro" (como chamado pelo relator do acórdão), citando obra do Procurador de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Lênio Luiz STRECK, o qual pugnou pelo improvimento do apelo, lembra que "no nosso Código Penal, a reincidência, além de agravar a pena do (novo) delito, constitui-se em fator obstaculizante de uma série de benefícios legais, tais como a suspensão condicional da pena, o alongamento do prazo para o deferimento da liberdade condicional, a concessão do privilégio do furto de pequeno valor, só para citar alguns. Esse duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que divide os indivíduos em aqueles-que-aprenderam-a-conviver-em-sociedade e aqueles-que-não-aprenderam-e-insistem-em-continuar delinqüindo"17. Na decisão confirmada, o prolator ainda questiona, na esteira de ZAFFARONI, citado por STRECK, se "se pode aplicar uma pena mais grave do que a correspondente à classe de delito de que se é culpável; se infligir a alguém que cometeu um primeiro delito pelo qual foi apenado uma nova pena por esse crime não seria violar abertamente o non bis in idem, que é uma das bases fundamentais de toda a legislação em matéria criminal"18.
Finalmente, o Eminente Sr. Mauro Evely Vieira de Borba finaliza suas justificativas, que deram ensejo à manutenção da decisão, asseverando que "o exame do caso concreto, à luz de tais considerações, aponta, indubitavelmente, para a violação do Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade, se operada com a reincidência. É que, sem a reincidência, o sancionamento para o delito praticado seria um, ao passo que, incidindo ela, o apenamento seria outro e as conseqüências da condenação também, muito mais gravosas para o réu, ocorrendo, pois, a ‘desproporção entre o resultado e o meio’. Ou seja, a simples incidência da reincidência (meio) acarreta um resultado (apenamento e conseqüências mais gravosas ao réu) absolutamente desproporcional, ferindo, desta forma o Princípio da Proporcionalidade, conseqüentemente, ferindo a própria Constituição, que, por ser a norma fundante de todo o sistema, retira o suporte de validade do dispositivo legal que prevê a reincidência, porque, materialmente com ela conflita".
Desse modo, estabelece-se a possibilidade de uma nova conduta por parte daqueles que aplicam o direito, fundada na operação de noções e institutos condizentes com um Estado Democrático de Direito, estruturado a partir de uma Constituição que pode ser tida como um manancial teórico, capaz de proporcionar uma nova dimensão de toda ordem infraconstitucional.
Indo além, outros estudiosos do direito, que focalizam a teoria geral do direito a partir de um prisma também inovador, dão contribuições sobre o tema aqui tratado. Por exemplo, Salo de CARVALHO, dando ao texto legal um novo sentido, extraindo dele uma "nova norma" (como o fizeram os julgadores gaúchos), amplia essa noção acima desenvolvida, até chegar aos antecedentes criminais – embasado em jurisprudência do STJ, citada por TORON. Afirma que, "é notório que a natureza dos antecedentes guarda estreita sintonia com o da reincidência, ou seja, ambos versam sobre graduações valorativas (negativas) da vida pregressa do acusado. A consideração dos antecedentes, porém, representa gravame penalógico de caráter perpétuo, em total afronta ao princípio constitucional da humanidade (art. 5º, XLVII, alínea ‘b’, CF). Desta forma, através do recurso à analogia, cremos imprescindível estabelecer, num primeiro momento, sua temporalidade, fixando prazo idêntico ao do art. 64, I do CP (cinco anos) para, em momento posterior, negar sua aplicação em decorrência dos vícios de constitucionalidade já demonstrados anteriormente na avaliação da reincidência"19.