Sumário:1.Introdução. 2.Características da Atividade Agrícola de Grãos. 3.Teoria Geral dos Contratos e Onerosidade Excessiva. 4.Revisão Judicial dos Contratos de Compra e Venda de Grãos. 5.Conclusão
Resumo: O presente artigo tem como objetivo demonstrar os principais aspectos relacionados à aplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva nos contratos de compra e venda de grãos e a sua consequente revisão judicial.
Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the main aspects related to the applicability of the excessive burden in the sale and purchase agreement of grains and its consequential judicial review.
1.Introdução
A crise mundial e a consequente escassez de créditos que assolaram todos os setores da economia mundial, principalmente no final de 2008 e início de 2009, levaram os agentes do agronegócio a questionar seus compromissos contratuais de compra e venda de grãos com base na teoria da imprevisão, alegando superveniente onerosidade excessiva em suas prestações. No entanto, na maioria das vezes, estes agentes deixaram de observar os requisitos de validade da teoria da imprevisão e, pior, “fecham os olhos” aos demais preceitos cogentes que regem as relações contratuais, o que causou dúvidas quanto à aplicabilidade de referida teoria aos contratos comerciais de natureza agropecuária.
A teoria da onerosidade excessiva, indiscutivelmente, deve ser analisada em coerência com as circunstâncias e peculiaridades de cada caso contrato, bem como em sintonia com os princípios contratuais existentes. Para propiciar uma visão abrangente e acurada do tema, dividimos o presente trabalho em três partes, quais sejam: (a) Características da atividade agrícola de grãos; (b) Teoria geral dos contratos e onerosidade excessiva; e, (c) Revisão judicial dos contratos de compra e venda de grãos.
2. Características da Atividade Agrícola de Grãos
A atividade agropecuária, sinônimo de agronegócio, que nas palavras de Rubens Requião1 “é neologismo que designa o universo das atividades agrícolas ou pecuárias, nas suas mais variadas formas, tanto as diretas como as derivadas, como serão as operações financeiras realizadas em favor da atividade e dos ambientes rurais”, deve ser entendida como a atividade mais importante da economia brasileira, com 26,5% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional em 20082.
Grande parte do sucesso do agronegócio brasileiro se deve ao setor de grãos, compreendido como o conjunto organizado de atividades econômicas que envolve a fabricação e fornecimento de insumos, a produção, o processamento e armazenamento até a distribuição para consumo interno e internacional de produtos de origem agrícola derivado de cereais, leguminosas e oleaginosas, ainda compreendidas as bolsas de mercadorias e futuros e as formas próprias de financiamento3. Entre os principais grãos podemos citar algodão, arroz, feijão, milho, soja, trigo, amendoim, sorgo, mamona, centeio, girassol e cevada.
Para se ter uma dimensão da importância do setor de grãos no agronegócio nacional, estima-se para a safra 2009/2010 uma produção entre 139,1 e 141,6 milhões de toneladas de grãos (cereais, leguminosas e oleaginosas). Caso as condições climáticas sejam favoráveis durante todo o ciclo das culturas, estima-se incremento entre 2,9% e 4,8%, comparativamente à safra semeada em 2008/09, que foi de 135,2 milhões de toneladas. Destaque para a cultura da soja que registra acréscimo entre 9,1% e 10,8%, estimada entre 62,28 e 63,27 milhões de toneladas, que ao confirmar a área estimada e as condições climáticas favoráveis, a produção da oleaginosa será recorde, 62,77 milhões de toneladas, considerando a média do intervalo4.
Indispensável se faz à compreensão da atividade agrícola de grãos, a análise de algumas de suas características, que podem ser gerais, ou seja, aplicáveis a todas as culturas, ou específicas, que variam de produto para produto à medida que cada produto detém características próprias.
Entre as principais características gerais da agrícola de grãos, vislumbramos quatro principais, quais sejam: (i) Sazonalidade da produção; (ii) Influência de fatores biológicos: doenças e pragas; (iii) Perecibilidade rápida; e, (iv) variação de preço.
A produção agrícola, em especial de grãos, é dependente das condições climáticas de cada região, apresentando períodos de safra e entressafra, ou seja, períodos de abundância de produtos alternados com períodos de falta de produção, salvo raras exceções. Já do lado do consumo, a grosso modo, não há grande variação ao longo do ano nas quantidades procuradas, que permanecem mais ou menos constantes5.
Esta característica introduz grandes dificuldades para os investidores apurarem e obterem o retorno dos capitais investidos e para o planejamento e controle da produção agroindustrial. Desta forma, a indústria e os consumidores finais tendem a atribuir maior valor aos produtos vendidos em períodos de entressafra. Além disso, pode-se pensar também em aproveitar o período de entressafra em outros mercados para melhor colocar os nossos produtos e um preço mais atraente, o que já acontece, com sucesso, com diversos produtos de origem agropecuária.
Em algumas regiões do país, parte dos agentes do agronegócio se organizam para fornecer para a indústria ao longo do maior período do ano possível. Estas providências demandam um conhecimento aprofundado do mercado e de mecanismos contratuais que garantam relações de troca adequadas tanto para os agricultores como para os seus clientes. Outra importante característica dos grãos está na influência dos fatores biológicos, ou seja, na sujeição das lavouras aos ataques de pragas e doenças que diminuem o potencial e capacidade de produção, a qualidade da produção e/ou comprometem integralmente a produção.
A ocorrência destes fatores biológicos são muito importantes se levarmos em consideração que a ocorrência de pragas e doenças podem ser alastradas e contaminar inclusive seres humanos. Daí a importância de se controlar e combater estes fatores biológicos de forma a não só evitar o comprometimento da produção, como também evitar riscos de contaminação de outras lavouras, bem como de pessoas. O combate a estes fatores deve ocorrer por meio da profilaxia, que é um dos componentes mais importantes e será prática obrigatória no controle das doenças, e de insumos, como fungicidas e inseticidas. Note que a decisão sobre o tipo de tratamento fungicida e a ocasião de executá-lo deverá ser embasada nas características da doença e da produção6.
No entanto, apesar destas medidas de controle, sabemos que na natureza, toda espécie de planta possui algum organismo que dela se alimenta em algum estágio de seu desenvolvimento. Esses organismos são chamados inimigos naturais, os quais são agentes de controle populacional. Esse fenômeno é conhecido como controle biológico e ocorre naturalmente nos ecossistemas.
Os inimigos naturais já eram conhecidos desde o século III a.C., quando os chineses utilizavam formigas predadoras para controle de pragas em citros. No entanto, o primeiro caso de sucesso em controle biológico foi a introdução, em 1888, no Estado da Califórnia, nos Estados Unidos da América, de uma joaninha vinda da Austrália, para controlar uma praga conhecida como pulgão-branco-dos-citros7.
Quanto à perecibilidade da produção, podemos observar que a maior parte dos grãos, processados ou não, apresenta um alto grau de perecibilidade. Na maioria destes casos, a qualidade do produto final está diretamente ligada à velocidade com que o produto é disponibilizado ao consumidor final. Neste caso, questões relacionadas à logística de distribuição, também assumem uma importância vital. O pequeno valor unitário dos produtos transformados também acentua a importância de uma logística eficiente e eficaz. Este aspecto coloca duas questões importantes, sendo a primeira delas relacionada à logística de distribuição. Produtos perecíveis, que representam grande parte da produção agropecuária, demandam operações logísticas mais ágeis, com ciclos logísticos mais curtos. As implicações desta característica para a gestão logística da distribuição são importantes e imediatas. O segundo aspecto está ligado à logística de armazenagem. Um adequado dimensionamento da capacidade de armazenagem e uma gestão adequada de estoques podem permitir aos agricultores trabalhar com a perecibilidade do produto a seu favor.
Em decorrência desta perecibilidade, sem cuidados específicos, os produtos decorrentes da atividade agrícola podem durar horas, dias ou poucas semanas8, motivo pelo qual, torna-se necessário o acondicionamento, logística específica e armazenamento apropriados dos produtos.
Por fim, uma das características mais marcantes da atividade, ao lado da sazonalidade da produção, é a variação de preço. A volatilidade nos preços dos produtos agrícolas bem como dos principais insumos consumidos pelo setor é uma realidade inerente ao agronegócio. A variação de preço dos produtos agropecuários, especialmente os grãos, pode gerar um impacto substancial ao agente do agronegócio que decide produzir, comprar e/ou vender determinado produto em um momento diferente da realização financeira da respectiva operação, ou seja, o agente do agronegócio que compra determinado produto agropecuário ao preço atual, para recebê-lo em um momento futuro, estará sujeito ao risco de, no momento da entrega física, o produto estar valendo metade do preço assumido, causando assim, um prejuízo de 50% do valor do produto e comprometendo a rentabilidade de sua atividade.
Em resumo, o preço de venda do produto no momento de sua respectiva comercialização é uma incógnita que depende de fatores que muitas vezes fogem do controle do agente do agronegócio, como o momento econômico do país, taxa de juros, câmbio etc. Em geral, também o comportamento dos preços dos produtos agrícolas apresenta algumas características marcantes como tendência, ciclo e sazonalidade.9
A tendência pode ser observada por meio do histórico de preço do produto, permitindo ao interlocutor analisar os períodos de alta e baixa do preço. Não havendo grandes mudanças nos fatores que agem sobre determinado mercado, seria de se esperar que o preço mantivesse a tendência da série histórica. Basicamente, as alterações na tendência estariam ligadas à evolução tecnológica e mudanças de hábito.
Quanto aos ciclos, referem-se a flutuações que ocorrem em períodos maiores de um ano, quase sempre associados ao comportamento do produtor diante do mercado e às variações de oferta de seu produto.
Já a sazonalidade, caracterizada por um movimento de preços ao longo do ano devido à safra e entresafra, estações do ano, hábitos do consumidor e outros fatores. Como consequência da sazonalidade, em regra, o produtor receberá preços menores durante a safra e mais atraentes ao longo da entresafra, motivo pelo qual, muitas vezes, o produtor prefere comercializar seus produtos na entresafra. A sazonalidade e a volatilidade associada a ela fazem com que o preço varie ao longo do ano.
Note que nos países de primeiro mundo, o risco de variação do preço é mitigado pela existência de barreiras comerciais e subsídios agrícolas, que asseguram preços mais elevados nos mercado daqueles países. As políticas de garantias de preços acabam por assegurar estabilidade na oferta dos países desenvolvidos, posto que o custo de produção é sempre assegurado pela política agrícola. As variações nos preços se devem na maior parte das vezes a oscilações na produtividade, que não afetam a renda do produtor naqueles países graças à existência do seguro agrícola. No entanto, nos países subdesenvolvidos que não detém políticas de proteção e garantia de preço mínimo, como é o caso do Brasil, qualquer oscilação no mercado afeta diretamente os produtores.
Portanto, fica demonstrado de antemão que toda atividade agrícola de grãos está sujeita à sazonalidade decorrente das mudanças climáticas e da própria região, doenças e pragas, perecibilidade da produção e variação de preço do produto. Além destas características gerais, conforme mencionado, existem algumas culturas que têm características próprias em função de sua especificidade, como é o caso da soja, trigo e algodão.
A soja, cultura da família das leguminosas, grande responsável pela mecanização das lavouras, modernização do sistema de transportes, expansão das fronteiras agrícolas, profissionalização e incremento do comércio internacional, enriquecimento e modificação da dieta alimentar do brasileiro e aceleração da urbanização do país10, é uma cultura de forte subsídio nos Estados Unidos da América. Somente em 2001 o governo norte-americano foi responsável por aproximadamente 65% da renda do sojicultor daquele país11. Estes subsídios são extremamente prejudiciais aos produtores dos países subdesenvolvidos, principalmente para o brasileiro e argentino, que sofrem diretamente com a queda dos preços, tornando-os instáveis e voláteis.
A oscilação do preço da soja é acentuada nos meses de outubro, novembro e dezembro e menor nos meses de abril e maio, em função da falta de maior capacidade para armazenagem na época da colheita, o que prejudica sensivelmente o produtor rural, que é obrigado a vender sua produção por preço inferior ao que alcançaria em outros meses12.
O trigo, cereal da família das gramíneas, é um dos produtos mais consumidos e de maior área cultivada no mundo13, de forma com que o mercado internacional deste produto seja extremamente aquecido, o que influencia de modo direto na volatilidade de seu preço haja vista o excesso ou escassez de oferta e demanda. Diferentemente da soja, o trigo é cultivado, principalmente, na primavera e no inverno em função da necessidade de umidade. Assim, muitos produtores promovem a rotação da cultura de soja com trigo, cultivando soja no verão e trigo no inverno. Além de gerar uma renda adicional ao produtor, a rotação mencionada auxilia no tratamento do solo e evita a incidência de pragas e doenças na colheita de soja subsequente.
Já o algodão, planta da família das malváceas, é uma cultura de clima quente e úmido, sendo mais adequada sua plantação no início de dezembro ou janeiro, momento de maior alta do preço em decorrência da escassez do produto, e sua colheita entre os meses de maio e junho subsequentes. Note que referida cultura é extremamente delicada e a chuva no momento da colheita pode ser desastrosa para plantação.
Neste cenário de riscos e volatilidade, decorrentes das principais características da atividade agrícola, é que surgem as negociações entre produtores, fornecedores e adquirentes, que se convertem em contratos comerciais de compra e venda de grãos.
Muito comum à atividade agrícola de grãos que estes contratos de compra e venda de grãos sejam entabulados de forma aleatória, a termo ou no mercado futuro, sendo a primeira o contrato em que uma prestação pode deixar de existir em virtude de um acontecimento incerto e futuro, como, a compra e venda de uma plantação de soja que pode existir se o campo lavoura produzir ou deixar de existir, caso não produza. Já a segunda indicação, contrato a termo, trata-se de um instrumento por meio do qual o comprador e o vendedor firmam um acordo para entrega do produto em uma data futura, determinando o preço, podendo o pagamento ser realizado no início ou no vencimento do contrato. Assim, independentemente do valor do produto no momento da entrega física, as partes não suportarão os efeitos do mercado, visto que o preço foi determinado inicialmente no contrato. Por fim, quanto ao contrato negociado no mercado futuro, também conhecido como hedge, trata-se do instrumento que foi criado para mitigar os riscos de mercados gerados pela variação de preço de determinados produtos de origem agropecuária e determinados ativos financeiros. Em outras palavras, o contrato futuro serve basicamente para “travar” o preço atual do produto, a fim de se proteger contra variações futuras.
Também muito usual neste setor de grãos é a utilização de contratos “spot”, entendidos como os negócios realizados com pagamento à vista e pronta entrega da mercadoria, em oposição aos mercados futuro e a termo. A entrega, aqui, não significa entrega física, mas sim a entrega de determinado montante de dinheiro correspondente à quantidade de mercadoria negociada.
Apesar das especificidades da atividade e dos contratos de compra e venda de grãos, antes de discorrermos sobre sua revisão judicial, importante se faz a análise sucinta da teoria geral dos contratos e da onerosidade excessiva.
3.Teoria Geral dos Contratos e Onerosidade Excessiva
Pela definição clássica, o contrato é um negócio jurídico bilateral, ou seja, dependente da coincidência de dois ou mais consentimentos, que visa criar, modificar ou extinguir uma obrigação de natureza patrimonial. Nas palavras do Prof. Álvaro Villaça Azevedo14, pode-se esboçar um conceito de contrato como a manifestação de duas ou mais vontades, objetivando criar, regulamentar, alterar, extinguir uma relação jurídica (direitos e obrigações) de caráter patrimonial.
Nesta linha, o Contrato traduz uma operação econômica sendo o meio adequado para a circulação de riquezas e a principal fonte de obrigações. É certo que o sentimento do contratante pode não expressar nitidamente uma vontade patrimonial, mas mesmo nestes casos, se o conteúdo do negócio for economicamente valorável e movimentar riquezas estaremos diante de um contrato como já definido. Enzo Roppo15, assim resumiu: “o contrato é uma veste jurídico-formal de operações econômicas. Donde se conclui que onde não há operação econômica, não pode haver também contrato”.
Embora não se possa negar o aspecto contratual de algumas relações jurídicas que se estabelecem mediante o acordo de vontade fora do terreno patrimonial, a maior parte da doutrina procura limitar o conceito de contrato aos acordos que constituam, regulem ou extingam relações patrimoniais.
O Contrato, como dito acima, principal veículo de circulação de riquezas, deve ser entabulado de maneira equânime. A parte contratante não pode praticar atos que digam respeito tão somente à sua esfera patrimonial e moral, sem atentar-se para as consequências de seus atos para a sociedade. A autonomia privada não pode afastar-se das necessidades da vida social, sob risco de afetar o bem comum e a paz social.
Neste sentido, o contrato passa a ter função social, não sendo admissível a tutela de interesses que flagrantemente afrontem a justiça contratual16, entendida como a relação de paridade ou equivalência que se estabelece nas relações de troca, de forma que nenhuma das partes dê mais nem menos do valor que recebeu.
Sob essa perspectiva que o contrato há de desempenhar a sua função social, sob o fundamento de que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. Não pode haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevalentes. Qualquer contrato repercute na sociedade ao promover a circulação de riquezas e gerar obrigações.
No ordenamento jurídico brasileiro, esta função social do contrato foi contemplada pelo artigo 42117 do Código Civil, como princípio limitador da liberdade contratual. Este permissivo legal acabou com o argumento de que sua aplicação era restrita tendo em vista a falta de previsão legal, o que impedia a sua efetividade.
O legislador buscou cercear a liberdade de contratar derivada da liberdade de atuação econômica. Este cerceamento pode aparecer já na atenção dispensada quando da elaboração de contratos típicos ou atípicos, mas, igualmente, no momento da eficácia dos contratos, possibilitando a revisão de condições contratadas ou colocando em risco a manutenção do contrato.
A função social do contrato tem como finalidade principal a implementação de parâmetros de interpretação contratual fulcrados na solidariedade social, de modo a se permitir a inserção efetiva na sociedade brasileira de direitos nominados como de terceira geração18. Os tribunais contemplam de forma extensiva a função social do contrato. Vejamos um exemplo19:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONTRATO DE COMPRA E FINANCIAMENTO DE AÇÕES DA COPESUL. PROGRAMA DE PRIVATIZAÇÃO. DEVER DE PRESTAR. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO.
1. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os embargos declaratórios, recurso de rígidos contornos processuais que serve ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida.
2. Prestar contas significa demonstrar e comprovar todos os componentes de débito e de crédito vinculados à relação jurídica estabelecida entre as partes. Tratando-se de contrato de compra e venda de ações colocadas no mercado em razão de programa de desestatização, cabe ao ente financeiro responsável pela operação prestar contas sobre a transação efetuada, informando a quantidade de moeda utilizada na aquisição, datas, preços, a efetiva entrega para a Câmara de liquidação e custódia; re-venda das ações e a que preços; quais os dividendos recebidos; o saldo do empréstimo por ocasião de sua liquidação, sem prejuízo de outras informações que advieram do ajuste firmado.
3. A função social do contrato veta seja o interesse público ferido pelo particular.
4. Recurso especial não conhecido.”
A função social, então, permite a transição entre os interesses das partes envolvidas no contrato e terceiros, estranhos ao contrato, mas que de alguma forma encontram-se significativamente a ele atrelados. Fábio Konder Comparato20 define função social, pensando o direito de propriedade, mas o que também pode ser aplicado aos contratos, como um poder de vincular um objeto ou um direito a determinado objetivo, previsto pela ordem jurídica, que esteja relacionado ao interesse coletivo e não àquele próprio das partes. Porém, o reconhecimento deste objetivo não impossibilita a existência de uma harmonização entre este e o particular das partes.
Além da função social, o direito contratual deve respeitar alguns outros princípios a fim de evitar desequilíbrios nas relações jurídicas, com o enriquecimento de um e o empobrecimento de outros. Entre eles, listamos como principais (i) o princípio da autonomia da vontade; (ii) o princípio do consensualismo; (iii) princípio da boa-fé; e, (iv) princípio da força obrigatória.
A autonomia da vontade consiste na prerrogativa conferida às pessoas de criarem relações jurídicas, desde que se submetam e respeitem os ditames legais e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Desta forma, qualquer pessoa capaz, pode, pela manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empresta validade.
Nas palavras de Orlando Gomes21, o princípio da autonomia da vontade particulariza-se no direito contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. Desta forma, a produção de efeitos jurídicos pode ser determinada tanto pela vontade unilateral quanto pelo concurso de vontades.
As partes, mediante este preceito, não estão adstritas à escolha de um tipo contratual pré-definido. Podem usar a autonomia da vontade para recorrer a um contrato atípico ou para combinar várias espécies de contratos, a fim de regular o eventual conflito entre seus interesses.
O princípio da autonomia da vontade, de acordo com o Prof. Silvio Rodrigues22, se desdobra em dois outros, a saber: a) o princípio da liberdade de contratar ou não contratar; e, b) o princípio de contratar aquilo que entender. Portanto, de acordo com o preceito anterior, ninguém é obrigado a se ligar contratualmente, só o fazendo se assim lhe aprouver. E, ainda, toda pessoa capaz pode recorrer a qualquer procedimento lícito para alcançar um efeito jurídico almejado.
Todavia, esta liberdade de contratar não é ilimitada, devendo se submeter, como já vimos à função social, bem como à ordem pública e aos bons costumes. Apesar de ser difícil conceituar ordem pública e bons costumes, podemos apontar que o primeiro seria os interesses essenciais do Estado ou da coletividade, ou que fixa, no direito, as bases jurídicas fundamentais sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada sociedade. Já, por bons costumes, entendemos as regras morais não escritas mas aceitas pela sociedade.
Logo, a noção de ordem pública e bons costumes constitui, consequentemente, barreiras limitadoras da liberdade individual em matéria de contrato.
O princípio do consensualismo consiste na ideia de que o simples consentimento das partes basta para formar o contrato, não sendo necessário nenhuma formalidade e/ou solenidade específica, salvo se a lei a exigir. O Contrato é fruto da manifestação de vontade dos contratantes. A forma, atualmente, salvo algumas exceções, não interfere no objeto do contrato. Em uma palavra, o contrato vale pelo que as partes assim desejaram e não pela forma adotada.
O Código Civil, através do artigo 10723, dispôs expressamente que a declaração da vontade não precisa observar formalidade alguma para sua validade. No mesmo código, o legislador foi cuidadoso ao elencar as exceções que confirmam a regra, nos termos dos artigos 108 e 10924.
Para Orlando Gomes25, o consentimento forma os contratos, o que não significa que todos os contratos sejam simplesmente consensuais, alguns tendo validade condicionada à realização de solenidades estabelecidas na lei e outros só se perfazendo se determinada exigência for cumprida. Estes são, respectivamente, os contratos solenes e os contratos reais. As exceções não infirmam, porém, a regra, segundo a qual a simples operação intelectual do concurso de vontades pode gerar o contrato.
Vale observar que este princípio do consensualismo é que dá suporte para a criação dos contratos atípicos. As partes poderão, observados os demais preceitos legais e regras da teoria geral dos contratos, criar tipos contratuais não listados na legislação competente.
Outro elemento indispensável ao contrato é a boa-fé, que pode ser subjetiva ou objetiva. No que concerne à boa-fé subjetiva, também denominada boa-fé crença, sua concepção se acha ligada ao voluntarismo e ao individualismo, podendo ser definida como um estado psicológico contraposto à má-fé, em que há ausência de má-fé, fundada em um erro de fato, ou melhor, em um estado de ignorância escusável. É traduzida como um estado íntimo, de crença, um estado de ignorância de uma pessoa que se julga titular de um direito, mas que, em verdade, é titular exclusivamente de seu juízo e imaginação.
Para Alinne Arquette Leite Novais26 a boa-fé subjetiva corresponde ao estado psicológico da pessoa, à sua intenção, ao seu convencimento de estar agindo de forma a não prejudicar outrem na relação jurídica. Já a boa-fé objetiva significa o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura e honestidade. Trata-se de uma regra de conduta, a ser seguida pelo contratante, pautada na honestidade, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses legítimos e expectativas razoáveis do outro contratante, visto como um membro da sociedade. Para bem aclarar a distinção entre ambas, assim preleciona Judith Martins Costa27:
“A expressão ‘boa-fé subjetiva’ denota ‘estado de consciência’, ou convencimento individual de obrar (a parte) em conformidade ao direito (sendo) aplicável, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se ‘subjetiva’ justamente porque, para a sua aplicação, deve o intérprete considerar a intenção do sujeito da relação jurídica, o seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem. Já por ‘boa-fé objetiva’ se quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga força expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual ‘cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade’. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo.”
Em matéria contratual, com a qual mais nos restringiremos neste trabalho, cuidaremos da boa-fé objetiva, que deve existir, ante a lealdade, a honestidade e a segurança, que se devem os contratantes, nas tratativas negociais, na formação, na celebração, na execução (cumprimento) e na extinção do contrato, bem como após esta.
Assim, nas palavras do Prof. Álvaro Villaça Azevedo28, desde o início devem os contratantes manter seu espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, prestando informações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, apenas em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contrato; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa.
A boa-fé objetiva se acha inserida no novo Código Civil enquanto um princípio, de cunho social, estampado na cláusula geral disposta no artigo 42229. Também pode-se encontrar a boa-fé, na sua forma objetiva, na parte geral do Código Civil, ao tratar de interpretações dos negócios jurídicos30, da eficácia de condição resolutiva31 e do abuso de direito32.
Em resumo, podemos sintetizar as funções do princípio da boa-fé em interpretativa, supletiva e corretiva. A função interpretativa tem por objeto determinar a intenção e sentido comum das partes na relação contratual, bem como eliminar as falhas da negociação contratual. Por função supletiva, deve se entender os deveres instrumentais às partes, cuja finalidade é assegurar o perfeito cumprimento da prestação e a plena satisfação dos interesses envolvidos no contrato. Entre estes, podemos exemplificar os deveres de informação, sigilo e colaboração. Por fim, quanto à função corretiva, o princípio atua no controle de cláusulas abusivas e como parâmetro para o exercício das posições jurídicas.
A aplicação do princípio da boa-fé objetiva em nossos tribunais, mormente nas cortes superiores, tem se dado de forma tímida. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar33, do Superior Tribunal de Justiça, assim relatou: "O compromisso público assumido pelo ministro da Fazenda, através de Memorando de Entendimento, para suspensão de execução judicial de dívida bancária de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera no mutuário a justa expectativa de que essa suspensão ocorrerá, preenchida a condição. Direito de obter a suspensão fundado no princípio da boa-fé objetiva, que privilegia o respeito à lealdade".
Outro princípio de extrema importância e relevância para o direito contratual é o princípio da força obrigatória também conhecido como pacta sunt servanda. Por este princípio, o contrato é obrigatório para as partes, pois estas, como que realizando naqueles sua lei particular, em suas cláusulas, regulam seus interesses, especificamente.
Assim, o contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória.
Pelo princípio em referência, têm, assim, os contratos, verdadeira força de lei entre as partes. Para Silvio Rodrigues34, o contrato constitui uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor.
O sentido lógico deste preceito nasceu do direito canônico35, para conferir segurança jurídica aos contratantes e, consequentemente, viabilizar o comércio. De nada adiantaria um contrato que pudesse ser a qualquer tempo e hora descumprido. Na legislação pátria, o princípio da força obrigatória fora retratado pelo Código Civil de 1916, cuja redação prevista no artigo 928 dispunha “a obrigação, não sendo personalíssima, opera, assim, entre as partes, como entre os seus herdeiros”. Atualmente, no Código Civil de 2002, não há artigo correspondente.
Na verdade, no decorrer do século XX, principalmente após a Primeira Guerra Mundial, este cenário sofreu profunda mudança. A guerra, como acontecimento extraordinário, agravou consideravelmente a posição dos devedores de prestações sucessivas, decorrentes de contratos firmados antes da eclosão da guerra. A guerra, efetivamente, tornou pesadíssimo o cumprimento dos contratos concluídos anteriormente, ameaçando, desse modo, levar os devedores à falência generalizada.
Neste contexto, a fim de atender os novos anseios e preocupações da sociedade e prestigiar os preceitos da função social do contrato e boa-fé, dois princípios básicos do direito contratual foram mitigados, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória.
O princípio da autonomia da vontade, nos termos já mencionados, permite que o contrato seja constituído em desequilíbrio, pois a igualdade puramente teórica muitas vezes não existe. O contratante mais forte, via de regra, sempre leva uma sensível vantagem, pois é ele quem dita as regras e condições de ajustes do negócio. De fato, não são raros os casos em que a parte mais necessitada precisa contratar e tem que se submeter às cláusulas que lhe impõe o contratante mais forte.
A verificação de referidas circunstâncias levou o legislador a interferir de forma direta nessa autonomia e equilibrar as relações contratuais, por meio da aplicação mais contundente do princípio da função social do contrato e da boa-fé, ambos já detalhados acima. Ademais, o legislador criou novas normas de ordem pública, como a lei da usura, leis de inquilinato etc.
Já o princípio da força obrigatória foi mitigado pelo restabelecimento da cláusula rebus sic stantibus, também conhecida atualmente por teoria da imprevisão, pela qual é possível a revisão do contrato que, por fato extraordinário e imprevisível, torne a prestação contratual excessivamente onerosa para uma das partes.
A teoria da imprevisão surge para assegurar a equivalência das prestações das partes quando, por motivo imprevisto, uma delas se torne onerosa. Assim, esta previsão protege uma das partes do contrato, quando há impossibilidade de cumprimento da obrigação assumida, por brusca alteração da situação inicial em que o contrato nasceu.
Para Miguel Maria de Serpa Lopes36, a imprevisão consiste assim no desequilíbrio das prestações recíprocas, nos contratos de prestações sucessivas ou deferidas, em consequência de acontecimentos ulteriores à formação do contrato, independentemente da vontade das partes, de tal forma extraordinária e anormais que impossível se torna prevê-los razoável e antecedentemente. São acontecimentos supervenientes que alteram profundamente a economia do contrato, por tal forma perturbando o seu equilíbrio, como inicialmente estava fixado, que se torna certo que as partes jamais contratariam se pudessem ter podido antever esses fatos. Se, em tais circunstâncias, o contrato fosse mantido, redundaria num enriquecimento anormal, em benefício do credor, determinando um empobrecimento da mesma natureza, em relação ao devedor. Como consequência, a imprevisão tente a alterar ou a excluir a força obrigatória do contrato.
Outro a abraçar a teoria é Carlos Alberto Bittar37 que considera a teoria da imprevisão como sendo um constructo intelectual fundamentado na seguinte ideia: “radical modificação do estado de fato do momento da contratação (base objetiva do negócio) determinada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, dos quais decorra onerosidade excessiva no cumprimento da obrigação e, assim, a possibilidade de revisão contratual”.
Nos tribunais nacionais a primeira aplicação da cláusula rebus sic stantibus se deu através do Supremo Tribunal Federal em 1938. Neste caso específico, determinada empresa nacional firmou contrato de compra de porcas e parafusos com uma empresa da Bélgica, para serem entregues entre 1930 e 1933, pelo qual o preço deveria ser pago em moeda estrangeira. Todavia, após a Revolução de 1930, as condições do negócio mudaram drasticamente em decorrência da alta do câmbio e pelas restrições no mercado interno. Assim, a empresa brasileira pleiteou a rescisão do contrato, com base na cláusula res sic stantibus. O Supremo Tribunal Federal manteve a decisão de primeira instancia que acolheu a pretensão da compradora38.
Após esta decisão inovadora, a teoria da revisão, aos poucos, passou a ser acolhida de forma paulatina pela jurisprudência, diante das injustiças contratuais existentes e dos desequilíbrios evidentes. Vale destacar a decisão, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco,39 que exigiu para aplicação da teoria da imprevisão, que o evento alterador das circunstâncias iniciais do contrato seja “excepcional, extraordinária, imprevisto e imprevisível, que modifique de modo sensível e chocante o ambiente em que se formou a voluntas contrahentium”, devendo cada caso ser examinado “em si mesmo no tempo e no espaço sob o critério da igualdade”.
Atualmente, a teoria é vastamente reconhecida pelos tribunais, mas aplicada com algum rigor, como a decisão emanada recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça40 que negou a aplicação da teoria, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E TERRAPLENAGEM. PLANO REAL. CONVERSÃO EM URV. DISSÍDIO COLETIVO. AUMENTO DE SALÁRIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. TEORIA DA IMPREVISÃO. INAPLICABILIDADE AO CASO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. A conversão da moeda em URV de que trata a Lei n. 8.880/94 não se apresenta como extorsiva ou exorbitante a justificar a excepcionalidade da Teoria da Imprevisão.
2. O aumento salarial a que está obrigada a contratada por força de dissídio coletivo não é fato imprevisível capaz de autorizar a revisão contratual de que trata o art. 65 da Lei n. 8.666/93.
3. Recurso especial improvido.”
No direito brasileiro, a teoria da imprevisão foi contemplada pelo Código Civil sob a roupagem da teoria da onerosidade excessiva, nos termos dos artigos 478, 479 e 48041. Para muitos a onerosidade excessiva prevista no Código Civil nada mais é do que a normatização da teoria da imprevisão, haja vista que o fato que permitirá a modificação ou a resolução do contrato deve ser superveniente e imprevisível.
Orlando Gomes42 é um destes que insere a imprevisão entre as causas de resolução por onerosidade excessiva. Para ele, a onerosidade excessiva da prestação é apenas um obstáculo ao cumprimento da obrigação. Não se trata, portanto, de inexecução por impossibilidade, mas de extrema dificuldade. Contudo, não se pode dizer que é voluntária a inexecução por motivo de excessiva onerosidade. Mas precisamente porque não há impossibilidade, a resolução se realiza por motivos diversos. Outra não é a opinião de Caio Mário da Silva Pereira43, que situa a imprevisão como forma de resolução do contrato por onerosidade excessiva.
Assim, resta claro que a teoria da imprevisão fora contemplada em nossa legislação pela teoria da onerosidade, prevista no Código Civil.
A teoria da onerosidade excessiva, vastamente aceita pela doutrina e jurisprudência e prevista na legislação, apresenta, basicamente, três pressupostos fundamentais, autorizadores de sua aplicação.
Primeiro, deve ocorrer uma alteração radical do contrato em razão de circunstâncias extraordinárias, imprevistas e imprevisíveis, também conhecidas como álea extraordinária. Por extraordinário deve-se entender o fato externo e não imputável à conduta da parte que invoca a onerosidade excessiva. É o fato anormal que produz um sobressalto no curso habitual das coisas44. Já imprevisível é todo aquele acontecimento incogitável pelas partes no momento da celebração do negócio, uma vez, se dele tivessem condições de prever, não teriam celebrado o negócio ou o teriam celebrado de forma diversa.
Ainda sobre a noção de imprevisibilidade, cumpre observar que a recente orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria tem sinalizado no sentido de incorporar dentro dessa noção também as consequências imprevisíveis resultantes do fato gerador do desequilíbrio, ainda que esse fato, a priori, pudesse ser previsível pelas partes contratantes45.
Como segundo pressuposto é preciso que exista concomitantemente enriquecimento inesperado e injusto para uma das partes e prejuízo para outra parte. Note que não basta o prejuízo de uma das partes, sendo necessário o enriquecimento da outra parte, de forma indevida e injustificável. Para alguns, este requisito, se aplicado de forma muito rígida, é censurável, pois a demonstração, pela parte em desvantagem, da excessiva vantagem auferida pela da outra parte é de extrema dificuldade.
O terceiro requisito é a onerosidade excessiva, que sofre um dos contratantes, tornando-se, para ele, insuportável a execução contratual. Neste caso, a onerosidade há de ser objetivamente excessiva, ou seja, a prestação não deve ser muito onerosa apenas em relação ao devedor, mas a toda e qualquer pessoa que se encontrasse em sua posição.
Vale dizer, a onerosidade excessiva deve ser aferida pelo julgador, casuisticamente, de acordo com os aspectos específicos do caso concreto. Nessa avaliação deverá ser considerada, como ponto de partida, a equação econômico-financeira inicial do contrato, ou seja, quais eram as obrigações inicialmente contraídas pelas partes e os objetivos comuns que elas almejavam, considerando-se, ainda, as condições econômicas e as premissas contratuais.
Por fim, não menos importante mencionar que a teoria acima versada só é aceita se aplicada aos contratos de execução continua e diferida, ou seja, é indispensável que a avença seja de execução distribuída no tempo, por sucessividade ou diferimento. Contrato de execução continuada (ou de trato sucessivo) é aquele que necessariamente perdura no tempo, sujeitando as duas partes, ou uma delas, ao cumprimento de prestações contínuas ou repetidas periodicamente, por tempo determinado ou indeterminado. Já contrato de execução diferida, caracteriza-se por apresentar uma única execução, só que protraída para um momento futuro. São exemplos de contratos de execução diferida o contrato de compra e venda com pagamento futuro ou, ainda, o contrato de empreitada.
Isso porque apenas nestes negócios há lapso temporal entre a celebração do contrato e a sua execução, o que permite a modificação das circunstâncias existentes no momento da celebração do contrato, tornando-as onerosas excessivamente. Como visto, torna-se impossível a aplicação da teoria da onerosidade excessiva em contratos de execução continua e diferida, ante a não ocorrência de um desses três pressupostos já mencionados.