RESUMO: Neste trabalho, objetivou-se analisar a relação entre a Terceirização e o princípio constitucional da eficiência, axioma que integra o conceito de direito fundamental à boa Administração Pública. Nesse passo, em razão da Terceirização ser uma técnica de gestão presente no modelo gerencial de Estado, o presente trabalho parte do exame dos modelos de gestão burocrático e gerencial, com ênfase na relevância que a busca pela eficiência apresenta em cada modelo. Ao final, fora examinada a regulamentação da Terceirização no âmbito do Direito Privado e no Direito Público, com vistas a verificar os critérios que balizam a regularidade e licitude das Terceirizações, condições imprescindíveis a sua adoção.
PALAVRAS-CHAVE: Estado burocrático; modelo gerencial; terceirização; eficiência; direito fundamental à boa administração pública.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 BUROCRACIA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA. 3 O MODELO GERENCIAL DE ESTADO E A BUSCA PELA EFICIÊNCIA. 4 TERCEIRIZAÇÃO E A SUA (IN) APLICABILIDADE NA PÚBLICA. 4.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO. 4.2.1 REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO PRIVADO. 4.2.2 REGULAMENTAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO PÚBLICO. 5 TERCEIRIZAÇÃO COMO ALTERNATIVA PARA EFICIÊNCIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFÊRENCIAS
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como tema “Terceirização na Administração Pública e o Princípio Constitucional da Eficiência”. Neste sentido, é inconteste que as técnicas administrativas utilizadas nas empresas privadas têm sido gradativamente adotadas na esfera pública, enfrentando constantes obstáculos em virtude tentativa normativa e jurisprudencial de limitar o alcance destas, se contraponto à tendência de descentralização do Estado que visa maximizar a eficiência ao desempenhar suas funções.
Neste passo, considerando que soberania, povo e território são os elementos necessários para a caracterização de um Estado e que a razão precípua da existência deste é a satisfação das necessidades da coletividade que o constitui, é irrefutável a importância do questionamento acerca da função do Estado na sociedade, sobretudo após a segunda década de vigência da Carta Magna brasileira, na medida em que ela se materializa através do agir estatal.
Na sociedade contemporânea, a Administração Pública continua exercendo uma atuação central e estratégica na conformação social. O crescimento do papel do Estado convive com a diminuição do seu aparelho, decorrente dos sucessivos processos de privatização. Como a Terceirização é um dos modos de atuar descentralizado do Estado, cada vez mais corriqueiro, o presente trabalho visa analisar os critérios que abalizam a regularidade das Terceirizações transversalmente aos princípios constitucionais, com ênfase no princípio da eficiência.
Nesse diapasão, por ser a função administrativa sempre finalista, ou seja, exercida em nome e em favor de terceiros não pode se descuidar de operar com eficiência, esta exigência foi introduzida no ordenamento máximo nacional (art. 37, caput, da CF/88), instituindo pautas de condutas condicionantes da validade e legitimidade do agir estatal. Portanto é necessária uma reflexão sobre os entraves às contratações indiretas, por meio de terceirizações, da Administração Pública e as suas consequências que polemizam a finalidade do Estado, visto que a razão dos problemas de legitimidade que afligem o Estado advém do constante aumento de suas atribuições e não do contrário.
A Terceirização é um dos modos de execução indireta de serviços. Consiste na faculdade de contratar terceiro para realizar atividades complementares à finalidade da contratante, que resulta da redução da extensão da organização empresarial. Na Terceirização o objeto do contrato é, portanto, a prestação efetiva do serviço, não importando o prestador.
No âmbito da Administração Pública, a Terceirização é um dos modos de atuar descentralizado do Estado. Este instituto decorre da tendência atual que consiste na convergência de esforços e recursos entre as entidades estatais e a iniciativa privada, com desígnio de ampliar a eficiência no emprego dos recursos econômicos e gerar serviços públicos de maior qualidade com respectiva diminuição de custo.
A relevância do tema fundamenta-se na medida em que propõe uma reflexão sobre as contratações da Administração Pública. Visto que esta tem o escopo de adequar-se aos parâmetros e as necessidades atuais da sociedade brasileira.
A problemática se perfaz na seguinte medida: A definição prévia da regularidade da Terceirização pela Administração Pública aferida sob o critério de enquadramento como atividade-meio ou atividade-fim obsta a plena aplicabilidade do Princípio Constitucional da Eficiência?
Em busca de respostas, a pesquisa sobre o tema tem como objetivo geral compreender o instituto da Terceirização no ordenamento jurídico brasileiro, analisando os critérios que determinam a sua regularidade, abarcando as peculiaridades que envolvem as contratações na Administração Pública. Apreciando as dicotomias e convergências entre a finalidade do Estado e a prestação dos serviços públicos. E para alcançá-los, os objetivos específicos são identificar os critérios que abalizam a conceituação dos serviços públicos passíveis de delegação. Caracterizar os padrões normativos atuais que qualificam as Terceirizações irregulares na Administração Pública. Analisar o desempenho do agir estatal indireto sob o enfoque do princípio constitucional da eficiência.
Nessa busca, a hipótese a ser verificada é a de que a aferição de regularidade das Terceirizações promovidas pelo Poder Público deve se dar mediante critérios que possibilitem a observância das peculiaridades de cada contratação a fim de alcançar a aplicabilidade máxima da eficiência do serviço público.
Em relação à estrutura, o desenvolvimento do presente artigo está dividido em quatro itens, contendo, o primeiro deles, a explanação acerca dos modelos de gestão do Estado, modelo burocrático e o modelo gerencial, com ênfase na relevância que os referidos modelos conferem ao princípio constitucional da eficiência, visto que tal princípio consubstancia em um dos elementos que compõem o direito fundamental à boa Administração Pública, ou seja, uma boa Administração Pública pressupõe uma gestão eficiente dos recursos públicos que são escassos.
No item que trata da aplicabilidade da Terceirização na Administração Pública, tem-se o escorço histórico da regulamentação da Terceirização, inicialmente no Direito Privado e logo após no Direito Público, onde se observa os critérios normativos que conferem o titulo de regularidade ou irregularidade das Terceirizações.
Para finalizar o desenvolvimento do presente artigo, o último item examina o direito fundamental à boa Administração Pública e de modo correlato o dever do gestor de pugnar pela melhor e mais eficiente aplicação dos escassos recursos que conformam o Estado, visto que a atuação estatal é finalista voltada para satisfação do bem comum. Neste item, examina-se, ainda, a adoção da Terceirização como alternativa para a maximização da eficiência do Estado.
2 BUROCRACIA E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA
O Estado com poder extroverso – qual seja o poder de autodeterminação, poder de criar normas e de cobrar tributo que conferem legitimidade e impõe subordinação da sociedade civil – surgiu com a figura dos Estados nacionais europeus em meados do século XIX, momento em que era imperiosa a necessidade de contraposição aos senhores feudais a fim de fortalecer o Estado.
Inicialmente, o traço marcante desses governos, cujo objetivo era meramente a contraposição aos senhores feudais, o modelo de gestão era o patrimonialismo que nada mais é do que a relutância do príncipe em distinguir o seu patrimônio privado do patrimônio público.
No Brasil os primeiros sinais de organização governamental remontam ao período da transferência da corte de Lisboa, Portugal, para o Rio de Janeiro, quando D. João constituiu os Ministérios de Negócios Estrangeiros e da Guerra e de Negócios da Marinha e Ultramar.
Outrossim, nesse momento o modelo de administração era o patrimonialista, posto que o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano. Sobre a estrutura administrativa instalada no Brasil discorre Caio Marini:
A estrutura administrativa caracterizava-se por sua simplicidade: poucos órgãos com muita abrangência. As funções de arrecadação, administração e distribuição da renda púbica estavam a cargo do Erário ou Tesouro Geral e Público nos mesmos moldes do órgão existente em Portugal desde 1761. (2004, p.3)
Nesse sentido, o modelo de gestão patrimonialista, no qual não há distinção entre o patrimônio do príncipe e o público e a ausência de critérios e métodos de gestão tem como consequência a corrupção, o clientelismo e o nepotismo.
O modelo burocrático, também denominado de burocrático weberiano, surge da incompatibilidade do modelo patrimonialista de governo com o modo de produção emergente, o capitalismo. Posto que, para o capitalismo é essencial a nítida separação entre o Estado e o mercado, sendo imperiosa a distinção entre o político e o administrador. Nesse contexto surge a administração burocrática moderna, pautada nas ideias efervescentes de racionalidade e legalidade. Desse modo, com o surgimento do capitalismo deu-se a necessidade de segregar a res publica dos bens privados. Para tanto dois institutos foram criados a democracia e a burocracia, esses conceituados por Bresser Pereira1:
Democracia é o instrumento político que protege os direitos civis contra a tirania, que assegura os direitos sociais contra a exploração e que afirma os direitos públicos em oposição ao rent-seeking. Burocracia é a instituição administrativa que usa, como instrumento para combater o nepotismo e a corrupção – dois traços, inerentes à administração patrimonialista -, os princípios de um serviço público profissional e de um sistema administrativo impessoal, formal e racional. (1998, p. 26)
Nesse passo, verifica-se que inicialmente a burocracia era um instrumento de proteção do patrimônio público eficiente as demandas sociais, pois estava em consonância com as atribuições do Estado minimalista, liberal do século XVIII, cuja as funções resumiam-se basicamente à garantir o livre exercício do direito de propriedade e a proteção frente aos inimigos externos.
Ocorre que, a ampliação das atribuições do Estado, que emergiram com o paradigma de Estado Social, tornou inviável o modelo burocrático. Posto que, os custos das novas funções estatais, quais sejam a prestação de serviços públicos nas searas sociais, sobretudo, na saúde, educação, bem como a necessidade de intervir na economia, em prol da justa concorrência, somadas ao custo da manutenção do próprio Estado, procedimentalizado, lento, caro e ineficiente, mostraram a patente incompatibilidade entre o modelo burocrático e as demandas do Estado de Bem-Estar-Social.
No tocante ao nascimento do modelo burocrático e a sua relação com o sociólogo alemão Max Weber, Leonardo Secchi pontualmente ensina:
O modelo burocrático weberiano é um modelo organizacional que desfrutou notável disseminação nas administrações públicas durante o século XX em todo o mundo. O modelo burocrático é atribuído a Max Weber, porque o sociólogo alemão analisou e sintetizou suas principais características. (2009, p. 351).
Ao analisar o modelo burocrático Weber observou que a fonte de poder dentro das organizações burocráticas tinha espeque no exercício da autoridade racional-legal, da qual decorriam três características que o estudioso elencou como sendo principais para caracterização do modelo burocrático, são elas: a formalidade; a impessoalidade e o profissionalismo.
Ademais, outros valores são inferidos quando do exame do modelo burocrático, dentre eles a ideia de equidade, pois a burocracia pugna pelo tratamento igualitário dentre os empregados que desempenham tarefas iguais, e a desconfiança geral que enseja o controle procedimental das tarefas.
No que concerne a busca pela eficiência no modelo burocrático tem-se que esta é a preocupação central. De modo que de um lado há os valores de eficiência econômica que impulsionam a alocação racional dos recursos, que na óptica de Weber implica na alocação racional das pessoas dentro da estrutura organizacional. Soma-se a isso o valor da eficiência administrativa que impõe à obediência aos preceitos formais (Secchi, 2009, p. 352).
No tocante à adoção da administração pública burocrática e ao pressuposto de eficiência inserto nesse modelo e a sua incapacidade de adequação ao novo modelo de Estado Social, Bresser-Pereira acertadamente leciona:
A administração pública burocrática clássica foi adotada porque era uma alternativa muito superior à administração patrimonialista do Estado. Entretanto o pressuposto de eficiência em que se baseava não se revelou real. No momento em eu o pequeno Estado liberal do século XIX deu definitivamente lugar ao grande Estado Social e econômico do século XX, verificou-se que não garantia nem rapidez, nem boa qualidade, nem custo baixo para os serviços prestados ao público. Na verdade a administração burocrática é lenta, cara, auto-referida, pouco ou nada orientada para o atendimento das demandas dos cidadãos. (1996, p. 5)
Nesse diapasão, no que tange a instituição no modelo burocrático no Brasil verifica-se que este foi introduzido a partir da segunda metade dos anos 30, em prol de enfrentar os problemas oriundos da arraigada cultura patrimonialista. O marco institucional da adoção do modelo burocrático no Brasil foi a criação do DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público, em 1936.
Ademais, tem-se que após o golpe militar de abril de 1964 o regime implantado encontrou entraves para operação da máquina pública em razão de excesso de burocracia. Assim sendo, o regime militar aferiu a necessidade de alterar o modelo de gestão. Para tanto fazia-se necessária uma reforma administrativa, cujo principal marco fora o Decreto-Lei 200 de 1967, que para alguns consolida a primeira tentativa de implementação do Estado gerencial no Brasil. Nesse sentido, sobre o significado político do Decreto-Lei 200 de 1967 e seus mentores intelectuais, discorre Bresser-Pereira:
A primeira tentativa de reforma gerencial da administração pública, entretanto irá acontecer no final dos anos 60, através do Decreto-Lei 200, de 1967, sob o comando de Amaral Peixoto e a inspiração de Hélio Beltrão, que iria ser o pioneiro das novas ideias no Brasil. (1996, p. 6)
Contudo, a reforma administrativa ensaiada com o Decreto-Lei 200 de 1967, foi equivocada na medida em que a referida norma não previu mecanismos de controle. Dessa maneira, verifica-se que não obstante a reforma iniciada pelo sobredito ato normativo tenha consubstanciado numa tentativa de sobrepujar a rigidez do modelo burocrático, através da instituição de princípios de racionalidade administrativa, planejamento, orçamento, descentralização e controle dos resultados em vez de controle dos procedimentos, a reforma administrativa embutida o Decreto-Lei 200 não foi plenamente posta em prática e falhou.
Nesse sentido, sobre as consequências negativas advindas com a pretensa reforma consubstanciada no supramencionado ato normativo, discorre Bresser-Pereira:
O Decreto-Lei 200 teve, entretanto, duas consequências inesperadas e indesejáveis. De um lado, ao permitir a contratação de empregados sem concurso público, facilitou a sobrevivência de práticas patrimonialistas e fisiológicas. De outro lado, ao não se preocupar com mudanças no âmbito da administração direta ou central, que foi vista pejorativamente como “burocrática” ou rígida, deixou de realizar concursos e de desenvolver carreiras de altos administradores. O núcleo estratégico do Estado foi, na verdade, enfraquecido indevidamente através de uma estratégia oportunista do regime militar, que, ao invés de se preocupar com a formação de administradores públicos de alto nível selecionados através de concursos públicos, preferiu contratar os escalões superiores da administração através das empresas estatais (1996, p.7).
Assim, em razão das deficiências apresentadas pela pretensa reforma administrativa consubstanciada no Decreto-Lei 200 de 1967, acima descritas, o projeto de instituir no Brasil uma administração pública gerencial foi praticamente olvidado.
Contudo, em 1979 é criado o Programa Nacional de Desburocratização, sob a liderança de Hélio Beltrão, o arauto das novas ideias, cujo principal objetivo era a identificação dos procedimentos que obstaculizavam o pleno exercício da cidadania. Nesse sentido, eram apontados como problemas centrais a desconfiança excessiva, o formalismo demasiado e a centralização. Logo após, a empreitada ganhou status de Ministério dado à sua popularidade. Sobre as inovações trazidas pelo programa e sua curta existências explana Caio Marini:
O exemplo mais marcante foi a eliminação da obrigatoriedade de reconhecimento de firmas em documentos formais. Infelizmente, com a mesma velocidade os avanços foram descontinuados com a extinção do Programa (2004, p. 9).
Com efeito, tem-se que em 1988 com a promulgação da Constituição Federal, marco da transição democrática brasileira, restou evidenciado que se por um lado a Carta Magna consubstanciou um avanço quanto à participação popular e na inserção de valores relacionados ao exercício da cidadania e dos demais direitos fundamentais, por outro configurou um retrocesso no que tange à gestão da coisa pública.
Nesse diapasão, observa-se que os princípios norteadores da Administração Pública estabelecidos inicialmente na Constituição Federal são eminentemente baseados no modelo burocrático, é o que se afere do Título III- Da organização do Estado, especialmente o caput do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis, “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (...)”. Impende ressaltar que, o princípio da eficiência foi inserido com a Emenda Constitucional n° 19 de 1998, como parte da Reforma Administrativa, com vista à implementação do modelo gerencial de Estado no Brasil.
Ademais, cumpre asseverar que dos sobreditos princípios, suporte axiológico da Administração Pública, decorreram institutos e deveres de caráter burocrático. A exemplo da exigência de concurso público, lastreada no princípio da impessoalidade (art. 37, inciso II da CF), o formalismo e o controle dos procedimentos prelecionados em inúmeros dispositivos legais e infralegais, como se vê do art. 37, § 3º da CF.
Nesse sentido, tem-se, ainda, que a Constituição Federal de 1988 pauta-se no axioma burocrático de igualdade entre os servidores públicos da administração direta e indireta, consoante dispõe o artigo 39 da Carta Magna, in verbis “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
Assim, os balaustres burocráticos de meritocracia e especializações estão previstos, respectivamente, no artigos 39 e parágrafos da CF, in verbis:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
Nesse desiderato, observa-se que não obstante a Constituição Federal de 1988 se consubstancie no marco normativo do renascimento da democracia brasileira, que elege como seu fundamento e objetivos valores advindos da mais atual concepção de Estado, qual seja o Estado Democrático de Direito, a Carta Magna não segue a mesma tônica vanguardista quando estabelece um modelo de gestão que conserva em sua essência as idiossincrasias da forma de atuação burocrática.