Sumário: 1. Introdução. 2. Jurisdição e competência internacionais como elementos costitutivos da soberania e dirimentes de litígios internacionais. 2.1. Os limites da jurisdição internacional dos Estados- conceitos gerais. 2.2. A competência extraterritorial dos Estados. 2.2.1. O princípio da nacionalidade. 2.2.2. O princípio da segurança nacional. 2.2.3. O princípio da universalidade. 2.2.4. O princípio da universalidade. 2.2.5. O princípio da territorialidade subjetiva e objetiva. 2.2.6. O princípio da personalidade passiva). 2.3. A busca da efetividade das decisões nacionais criminais em território estrangeiro. 3. Base para o estabelecimento de uma corte penal internacional. 3.1. O problema de um direito penal internacional. 3.2. Terminologia, distinção, posição e conteúdo do direito penal internacional. 3.3. Delitos comuns atentatórios de interesses dos Estados (crimes internacionais). 4. O tratado de Roma de 1998 e a corte penal internacional, 4.1. Introdução à história de estabelecimento de uma corte penal internacional. 4.2. A Corte Penal Internacional: Tratado de Roma de 1998. 4.3. O Estatuto da Corte Penal Internacional de Roma. 3.1. Características gerais da Corte. 4.3.2. Vítimas e acusados. 4.3.3. Crimes internacionais objetos de jurisdição da Corte. 4.3.4. Jurisdição ratione temporis. A regra do ne bis in idem e os princípios gerais de direito penal. 4.3.5. Excludentes de responsabilidade penal. Erro de fato e erro de direito. Cumprimento de ordens de governo e de superiores. 4.3.6. Administração. 4.3.7. Pré-julgamento, prisão preventiva e julgamento perante a Câmara de Julgamento. 4.3.8. Penas e execução. 4.3.9. Solução de controvérsias no âmbito da Corte. 4.3.10. Disposições gerais atinentes ao processo de conclusão dos tratados internacionais. 5. Conclusões.
1. Introdução
As questões envolvendo o direito penal internacional estão se tornando cada vez mais importantes em matéria de prevenção e solução de litígios internacionais. De uma forma cada vez mais intensa, pesquisadores de diversas áreas, mesmo aquelas não diretamente afetas ao direito ou ao direito internacional, vêm percebendo a necessidade de se ponderar sobre antigos problemas políticos e sociais, tais como segurança pública, sob perspectivas mais especializadas. A interdisciplinariedade, indipensável para o pensamento do mundo contemporâneo, exige do pesquisador, do político, do próprio Estado, o lançar mão de "novos" conceitos de "velhas" disciplinas para equacionar problemas que afetam não mais o Estado ou o indivíduo de forma isolada, mas problemas cujos efeitos se projetam além fronteiras e cuja solução deve, portanto, ser pensada de forma igualmente extraterritorial.
Há algum tempo, as fronteiras físicas entre Estados deixaram de ser barreiras efetivas contra os efeitos de atos praticados no Estado vizinho - atos lícitos ou ilícitos, civis ou penais. Nesta perspectiva, em matéria de direito penal, a solução de litígios entre particulares de um e outro Estado, com o tempo, passou a integrar a própria política internacional dos Estados. A jurisdição internacional, limitada pela competência internacional, passou a ser um instrumento de ampliação da soberania interna do Estado e, por consequência, também um instrumento de política internacional, incrementando sensivelmente o número e diversificando a natureza dos litígios internacionais.
Litígios, nos dizeres de CHIOVENDA, são "conflitos de interesses"; para HOBBES1, podem ser também considerados como litígios a simples ameaça de conflito, ainda que este jamais venha a ocorrer. Para Francesco CARNELUTTI, citado por Vicente GRECO Filho, "Há conflito entre dois interesses quando a situação favorável para a satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável para a satisfação de uma necessidade diversa."2. De qualquer forma, tem-se o litígio no "interesse" dos sujeitos, independentemente da resistência de outrem3.
No âmbito do direito interno, os sujeitos envolvidos nos litígios são três: o devedor, o credor e o Estado, ao passo que se têm somente dois focos de interesses envolvidos - o primeiro na relação credor-devedor, consubstanciado no interesse de recomposição dos danos causados (interesse privado); o segundo, na relação Estado-devedor, voltado à defesa do interesse público de preservação do estado de Direito, da segurança pública e bem-estar coletivo.
No âmbito do direito internacional, predomina o interesse público sobre o privado, característica que não exclui da apreciação da lei internacional relevantes questões atinentes aos direitos dos indivíduos, as quais recebem tratamento indireto, portanto por via reflexa, através da atuação dos Estados na ordem internacional, que cuidam de representar diplomaticamente os mais legítimos interesses do indivíduos enquanto não-sujeitos de direito internacional. No entanto, em algumas situações especiais definidas no direito internacional, reconhece-se no indivíduo personalidade e capacidade internacional e, por conseguinte, exigem-se requisitos para sua atuação como sujeito de direito internacional. Isto porque o direito internacional foi criado por Estados e dirigido à regulamentação das relações entre Estados soberanos, os quais, no exercício desta soberania interna, cuidam de regular as relações de seus nacionais.
Diz-se, então, que o indivíduo sempre foi concebido como objeto de tutela do Estado, razão pela qual não pode atuar interna ou externamente com plena capacidade e personalidade senão nos limites traçados pelo Estado. Equivocada assertiva! De modo bastante claro, vê-se que o indivíduo e o Estado são as figuras mais importantes a serem consideradas neste nossos estudo. O indivíduo como sujeito ativo e passivo de crimes; o Estado como persecutor e punidor destes atos criminosos.
Diferentemente do direito interno, no direito internacional Estado e indivíduo podem ser sujeitos de direitos, proposição que nos obriga a investigar a capacidade e personalidade destes entes, antes de reconhecer-lhes a legitimidade postulatória de direitos. Na relação de direito interno, capacidade e personalidade são regras claramente postas pelas leis do Estado. Se não se adequam os indivíduos às prescrições legais, não lhes é reconhecida legitimidade postulatória. No direito internacional, os requisitos da legitimidade postulatória não se reportam ao direito interno dos Estados. Será sujeito de direitos internacionais todo aquele que for destinatário direto da norma internacional, não importando se o destinatário é ou não capaz em relação à lei de seu Estado de origem4.
Consequência direta desta regra, expressamente reconhecida no artigo 27 do Estatuto de Roma da Corte Penal Internacional5, é o não reconhecimento dos indivíduos como sujeitos de direito em relação ao direito penal internacional, contrariamente ao seu amplo reconhecimento no âmbito do direito internacional penal6, distinção doutrinária que nada influi na qualidade e quantidade de litígios cujos efeitos se espraiam da esfera interna para a internacional. Neste artigo, dirigido à análise da Corte Penal Internacional, portanto ao tratamento jurídico internacional dos crimes internacionais e do direito penal internacional, não cuidaremos dos ilícitos próprios ao direito internacional penal.
Para tanto, cuidamos de dividir este estudo em cinco capítulos: I - Introdução; II - Jurisdição e competência internacionais como elementos constitutivos da soberania e dirimentes de litígios internacionais; III - Bases para o estabelecimento de uma corte penal internacional: o direito penal internacional; IV - O Tratado de Roma de 1998 e a Corte Penal Internacional; e V - Conclusões.
No capítulo destinado ao estudo da jurisdição e competência internacionais como elementos constitutivos da soberania e dirimentes de litígios internacionais, cuidaremos de analisar as bases sobre as quais se apóia o direito internacional, com destaque ao direito penal internacional e seus limites. No capítulo terceiro, socorrendo aos fundamentos lançados no capítulo anterior, debruçar-nos-emos sobre os fundamentos para o estabelecimento de uma corte penal internacional, a partir do estudo da terminologia, distinção, objeto e conteúdo do direito penal internacional. Finalmente, no último capítulo, faremos um breve exposição sobre a história e os fundamentos do Tratado de Roma de 1998, com especial atenção ao Estatuto da Corte Penal Internacional.
2. Jurisdição e competência internacionais como elementos constitutivos da soberania e dirimentes de litígios internacionais
A jurisdição e a competência internacionais dos Estados são elementos que compõem o moderno conceito de soberania do Estado, o qual vem sendo gradativamente erigido sob a perspectiva internacionalista de que os Estados, na ordem internacional, relacionam-se sob um regime de cooperação, não de subordinação, razão pela qual se pode afirmar que a soberania de um Estado não é absoluta, mas limitada na própria soberania dos demais Estados e nas normas de direito internacional7.
A despeito da simplicidade do enunciado da regra, muitas são as divergências quanto à sua aplicação e abrangência, sejam elas consideradas na esfera internacional (cortes internacionais), seja na interna (tribunais nacionais).
Se uma decisão é tomada numa corte internacional ou organização internacional, nenhum esforço requer a percepção de seus efeitos extraterritoriais para um e outro Estado querelante. Por outro lado, se a decisão é tomada por um tribunal interno, idêntico efeito extraterritorial pode aflorar, atingindo pessoas, coisas e fatos situados noutro território.
O poder jurisdicional é do Estado e ligado diretamente ao exercício de sua soberania. Internamente, pode o Estado dispor de forma absoluta quanto à organização e administração de seus Poderes. Na ordem internacional, estes Poderes corporificam-se na forma indivisa de "Estado", que exerce seu poder jurisdicional através da atuação conjunta de todos os seus Poderes internos. Assim, são atos de jurisdição internacional do Estado não somente os atos Judiciários, mas também os Legilativos e Executivos, pois todos estes, em conjunto, representam um único Estado, uma única soberania. No limite da jurisdição internacional atua a competência internacional. Portanto, é a competência internacional que limita a soberania de um Estado.
Pensando o mundo moderno, vê-se que os choques de interesses nas duas esferas de relacionamento (indivíduo-Estado e indivíduo-indivíduo) vêm se multiplicando exponencialmente, em total descompasso com o estabelecimento de instrumentos eficazes para prevenção e solução destes conflitos de interesse, aos quais se denominou-se de "litígios". Assim, divergências em matéria de jurisdição e competência internacionais, atinentes aos efeitos extraterritoriais das decisões dos Estados ou de órgãos internacionais, tendem a se tornar cada vez mais frequentes, como também são mais frequentes o socorro às mais variadas formas de solução de litígios, tal como a arbitragem ou a submissão do caso à jurisdição de uma corte internacional.
Deste modo, é de se considerar que discorrer sobre "prevenção" de litígios é mero exercício de retórica. Se existe um interesse resistido, existe litígio. Se não existe litígio nem ameaça a interesses (potencial confronto), não há que se falar em prevenção. Daí a distinção adotada sobre litígio: é conflito ou simples ameaça de interesses, independentemente de oposição.
Por estas razões, ainda que pensados de forma cartesiana, nos limites de regras e das formas de solução de controvérsias, os litígios são inevitáveis. Os conflitos de interesse não se reprimem pela simples existência de leis ou dos mais eficientes sistemas de solução de controvérsias, pois mesmo após a decisão jurisdicional permanece uma das partes irresignada, vencida em sua pretensão.
A competência internacional, limitadora da jurisdição e soberania internacionais, surge neste panorama de inevitáveis choques de interesses como indicadores das regras a serem aplicadas para a "ideal" composição do litígio. O produto do exercício da competência internacional são decisões (internas ou internacionais) cujos efeitos extraterritoriais dependem de efetividade para serem eficazes. Sem efetividade, as decisões sobre litígios perdem-se no vazio, perpetuando-se o litígio.
Para melhor compreensão destas idéias, dividir-se-á este capítulo em quatro títulos. No primeiro título far-se-á a análise dos limites da jurisdição internacional dos Estados, permeada por breves notas sobre os fundamentos políticos8 que os inspiraram. O segundo título tratará da competência internacional dos Estados e suas limitações no direito internacional. No terceiro título, tratar-se-á da busca da efetividade das decisões penais nacionais em território estrangeiro, título introdutório ao estudo do direito penal internacional, a ser apresentado no capítulo seguinte.
2.1. Os limites da jurisdição internacional dos Estados - conceitos gerais.
Seria de bom alvitre iniciar a exposição com a determinação de um conceito de "jurisdição internacional". A maioria dos leitores fixaria o conceito e procuraria adequar neste cada idéia inserta no texto. Não é isto que se deseja, pois, diferentemente das ciências exatas, onde os conceitos ou teoremas são verdades absolutas e universais que se explicam em si mesmas, os conceitos nas ciências humanas são asserções tão relativas que já nascem fadados à própria extemporaneidade.
Mesmo assim, a técnica exige que se determine um conceito para justificar a tese defendida. Assim, a primeira advertência que se faz para elaboração de um conceito em direito internacional, tal como o conceito de "jurisdição internacional" é deixar de lado o plano e os paradigmas do direito interno, onde a jurisdição está vinculada a um elemento essencialmente territorial e competência representa a delimitação do exercício desta jurisdição, seja em razão do valor e da matéria, da função ou do território9. No plano do direito internacional, jurisdição e competência fundem-se num único conceito.
No plano internacional, os Estados não estão subordinados num ordenamento horizontal10, não há hierarquia, portanto não há "poder". Há, sim, a harmonização natural de poderes, no que se pode denominar de "pacto de soberanias", onde nenhum Estado deixa de ser mais ou menos soberano ao permitir que decisões estrangeiras produzam efeitos em seus territórios, já que o próprio ato permissivo é um exercício de soberania. Tem-se, portanto, um arranjo horizontal que possibilita ao Estado exercer seu poder jurisdicional além de suas fronteiras, sem ferir prerrogativas de outros Estados.
A realização deste "pacto de soberanias" dá-se através de técnicas que visam delimitar os contornos da competência legal internacional dos Estados. Estas técnicas, na visão de FALK, denominam-se jurisdição internacional11.
Ao nosso ver, jurisdição internacional é uma prerrogativa estatal atribuída pelo ordenamento internacional que permite aos Estados estender seu controle sobre pessoas, recursos e eventos ocorridos fora de seu território. Depreende-se do "conceito" que as regras de exercício de jurisdição internacional do Estado, embora ditadas pelo seu ordenamento interno, são limitadas pela ordem internacional12.
No entanto, a ordem jurídica internacional é descentralizada, carente de instituições de interpretação imparcial de leis e de força para impor autoridade quanto aos limites da competência estatal. Fora do restrito universo das integrações regionais mais complexas, tais como uma Comunidade Européia ou uma Integração Econômica Total13, o Estado ainda é tradicionalmente visto como centro de autoridade, o que faz da reciprocidade um importante elemento de estabilidade das relações entre os Estados, especialmente em se tratando de execuções de julgados estrangeiros em matéria penal.
Neste contexto, a solução de controvérsias internacionais, através da delimitação da competência legal internacional dos Estados, está nos arranjos horizontais, ou seja, nos tratados internacionais de direito material e especialmente de execução de julgados estrangeiros, já que, na essência, o ordenamento jurídico internacional é resultado de um arranjo horizontal. Um arranjo coordenativo garante que, dentro dos limites traçados nos tratados, o Estado conserve sua soberania (o que reforça a idéia de que a soberania não é um conceito de ordem interna, mas internacional)14. Isto significa que é a lei internacional que autoriza o Estado a exercer jurisdição sobre qualquer ato que não esteja sob expressa proibição da lei internacional15.
Embora se fale sobre regras internacionais que limitam a competência legal internacional do Estado, a princípio, todo Estado é livre para definir sua competência internacional, na qual se inserem todas e quaisquer formas ou regras de solução de litígios.
A primeira regra limitadora desta competência é ditada pelo art. 2º da Carta das Nações Unidas, que reconhece a jurisdição territorial interna como absoluta. Uma segunda regra expressa a idéia de equipotência dos Estados: a jurisdição internacional externa é concorrente. Finalmente, uma terceira regra diz que um Estado não pode exercer sua jurisdição dentro do território de outro Estado, como consequência da exclusividade da competência territorial16
A partir destas regras verificam-se duas situações distintas: a primeira do Estado que evoca a competência internacional para julgar determinado caso; a segunda, do Estado que pretende fazer cumprir sua decisão em território estrangeiro.
Na primeira situação ocorre o típico conflito de competência internacional, no qual se discute qual Estado julgará o caso. Na solução do conflito está intrínseca a resposta sobre a execução do julgado, seja no território A, seja no B. Esta decisão se faz com base em princípios de direito internacional.
Já na segunda situação, não é o conflito de competência internacional o cerne da lide, mas a pretensão de um Estado de fazer executar sua decisão em território estrangeiro. A solução para a questão, de acordo com as mencionadas regras internacionais, parte do princípio de que a violação da jurisdição interna de um Estado somente se dá via consentimento (lei interna) ou por tratado internacional17, pois o caráter absoluto da competência territorial para atos realizados em território nacional é indiscutível.
2.2. A competência extraterritorial dos Estados.
No título anterior, verificou-se, em duas situações bem distintas, os limites internos e externos da jurisdição internacional dos Estados. Ao lado da jurisdição internacional18, constatou-se que a regra de competência internacional é, na verdade, o elemento que traz a matéria sub judice para a injunção jurisdicional interna do Estado. Neste título, sob a perspectiva que se vem traçando, cuidaremos da competência internacional dos estados e dos efeitos extraterritoriais de normas nacionais.
A pesquisa a mais de duas dezenas de julgados da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Corte Permanente de Justiça Internacional e Corte Internacional de Justiça permitiu concluir que, somente a partir da segunda década do Século XX, o termo Law of Nations, utilizado como representativo de um ordenamento internacional costumeiro, foi substituído pelo termo International Law, que consagra um ordenamento internacional, positivado nas diversas convenções internacionais que passavam a surgir em maior número e abrangendo um número mais significativo de matérias.
Historicamente, em 1917 sobreveio a Primeira Guerra Mundial, cuja influência direta sobre a América e Europa mudaram definitivamente o pensamento do mundo moderno. Até então, as revoluções ficavam restritas aos territórios e seus efeitos irradiavam indiretamente através de pensadores que sempre adicionavam ao contexto e às idéias revolucionárias sua própria ideologia. Assim ocorreu em todo o mundo moderno com relação aos ideias liberais preconizados na Independência dos Estados Unidos (1776) e na Revolução Francesa (1789).
Este pensamento moderno do mundo pós-Primeira Guerra, fez fixar regras mais concretas de direito internacional (International Law), especialmente no que se referia a aplicação extraterritorial de leis nacionais, hoje o centro das controvérsias internacionais no âmbito do direito penal internacional.
Nos Estados Unidos, a aplicação de leis nacionais com efeitos extraterritoriais, bem como o reconhecimento da jurisdição internacional de outros Estados, sempre foi uma questão tratada de forma mais política e menos jurídica, de firmação de sua independência política19.
A resposta da Comunidade Internacional (leia-se do Mundo Europeu) para a instabilidade das decisões americanas veio em 1927, através da Corte Permanente de Justiça Internacional, no julgamento do caso Lotus20, um caso de direito penal internacional no qual se reconheceu como legítima a ampliação da jurisdição territorial turca, desde que circunscrita às regras de direito internacional. Fixava-se com maior força, através de um precedente jurisprudencial, limites legais internacionais para o exercício da jurisdição e da competência legal internacional.
Para apresentar o que a doutrina internacionalista entende como regras limitadoras da competência internacional, deve-se ter sempre em voga o conceito de jurisdição internacional proposto no primeiro título deste capítulo: jurisdição internacional é uma prerrogativa estatal atribuída pelo ordenamento internacional, que permite aos Estados estender seu controle sobre pessoas, recursos e eventos ocorridos fora de seu território). O ordenamento internacional, através de regras limitadoras da competência internacional, impõe limites legais à soberania e, consequentemente, à jurisdição internacional dos Estados.
Portanto, para solução de conflitos de soberanias equipotentes tornou-se imprescindível lançar-se mão de outros elementos que justificassem, com razoabilidade21, a prevalência da jurisdição de um Estado sobre outro. O elemento territorial, aplicado de modo isolado, tal como faziam as Cortes norte-americanas, não respondia mais pela solução das questões que exigiam solução legal extraterritorial, sem descuidar da efetividade.
Na busca destes outros elementos limitadores da competência legal internacional, pesquisadores de Harvard Law School22, em 1935, demonstraram que alguns princípios de direito internacional eram universalmente aceitos e até mesmo consagrados no ordenamento interno de muitos países.
Estes elementos, denominados princípios norteadores dos limites da jurisdição internacional, foram identificados como princípio da nacionalidade, princípio da segurança, princípio da universalidade, princípio da territorialidade objetiva e subjetiva e princípio da personalidade passiva. A exceção do último destes princípios, que suscita alguma controvérsia, todos os demais, como asseverado, experimentavam reconhecimento universal, especialmente em matéria penal.
Vale anotar que estes princípios não devem ser considerados isoladamente, mas em conjunto. A questão é: dirimido o conflito de competências, o Estado que a mantiver julgará o caso tal como o teria julgado o Estado que a renunciou? O objetivo de toda decisão que pretenda produzir efeitos extraterritoriais é a razoabilidade no convencimento sobre as razões de prevalecimento de uma jurisdição sobre outra, quesito de elevada importância am matéria de direito penal. Veja-se, pois, como se enunciam estes princípios.
2.2.1. O princípio da nacionalidade.
De acordo com o princípio da nacionalidade, um Estado pode exercer jurisdição sobre seus nacionais, inclusive sobre atos por praticados fora do território do Estado, regra que suscita muitos conflitos de jurisdição internacional entre os Estados. O fundamento deste princípio é a preservação de regras de direito interno, seja daquelas que garantem direitos fundamentais aos seus cidadãos, seja daquelas que tipificam condutas antijurídicas indesejáveis (crimes).
O princípio da nacionalidade sofre algumas restrições quando se trata de pessoas jurídicas, dada a diversidade de critérios de fixação de nacionalidade. A solução proposta por alguns ordenamentos, por exemplo, é buscar na nacionalidade dos controladores da pessoa jurídica o elemento que permitirá fazer incidir suas leis. Isto é o que ocorre com a aplicação extraterritorial das leis anti-monopólio dos Estados Unidos23.
Em matéria penal, o direito brasileiro dispõe sobre a jurisdição brasileira, sem prejuízo de convenções internacionais, tratados e regras de direito internacional, ao crime ao crimes cometido em território nacional. Considera a lei nacional como local do crime o lugar "onde ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado" (art. 6º do Código Penal), ficando sujeito à lei brasileira, embora cometido no estrangeiro, os crimes elencados no art. 7º do referido Código desde que, respeitadas as exceções previstas na lei, o agente adentre em território nacional, o fato seja punível também no local do fato, estar o crime entre aqueles que o Brasil permite a extradição, não ter sido o agente absolvido ou perdoado no estrangeiro e não estar extinta a punibilidade segundo a lei mais favorável. No que se refere à extradição, a Constituição Brasileira de 1988 trata do assunto entre as cláusulas pétreas (art. 5º , LI; 60, §4º, IV), determinando que "nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".
No direito comparado, BASSIOUNI24 destaca que também o direito penal francês expressamente estende sua jurisdição sobre todos os crimes cometidos por nacionais franceses, mesmo aqueles cometidos fora de seu território. No direito norte-americano, não existe expressa previsão legal sobre a matéria, mas a Suprema Corte há muito tem reconhecido a jurisdição dos Estados Unidos sobre crimes cometidos extraterritorialmente por norte-americanos25, entendimento que se consolidou no julgamento do caso Bowman v. United States26, julgado na Suprema Corte em 1922, no qual se estatuiu:
"The three defendants who were found in New York [but who commited the criminal acts while in Brazil] were citizens of the United States and were cretainly subject to such laws as it might pass to protect itself and its property. Clearly it is no offense to the dignity or sovereignty of Brazil to hold them for this crime against the Government to which they owe allegiance."
2.2.2. O princípio da segurança nacional.
Segundo o princípio da segurança nacional, é lícito ao Estado agir em defesa de sua independência política, integridade territorial, segurança externa e interna, ainda que os fatos sejam praticados ou concebidos no exterior, sob a condição de que não tenham sido praticados no exercício regular de um direito reconhecido no Estado onde foi praticado. Aplica-se também esta jurisdição em relação à contrafação ou falsificação de símbolos nacionais, moeda, documentos que envolvem a credibilidade do Estado27.
Para os mais atentos que acompanham a política norte-americana na América Central (exceto em relação à Cuba, que esteve protegida sob o escudo da Guerra Fria pela ex-URSS) e mais recentemente na América Andina, diversos exemplos de tentativas dos Estados Unidos de impor os efeitos de suas leis anti-drogas podem ser lembrados, todos como se legitimados por fatores de proteção da segurança nacional dos Estados Unidos, especialmente quanto ao tráfico internacional de drogas28.
No direito francês, a previsão de aplicação da jurisdição sobre crimes contra a segurança do Estado, contrafação de selos nacionais, moedas ou crime contra agentes diplomáticos ou consulares franceses está inserta no artigo 694 do Code de Procedure Penal29. No direito internacional (Corte Internacional de Justiça) o governo turco alegou o princípio da segurança nacional (protective principle) ao lado do princípio da personalidade passiva no famoso caso Lotus30 (França v. Turquia, CPJI, 1927), mas a Corte firmou a jurisdição da Turquia pelo princípio da territorialidade objetiva.
2.2.3. O princípio da universalidade.
O princípio da universalidade é um remanescente do direito internacional clássico, daquele direito a que se referia a Law of Nations, um direito não positivado, mas que visava a colaboração recíproca dos Estados em reprimir crimes e atos atentatórios aos mais basilares princípios de direito, tais como o tráfico de escravos, de mulheres e de crianças, a pirataria, o genocídio e os crimes de guerra e contra a humanidade31.
2.2.4. princípio da territorialidade subjetiva e objetiva.
A solução para a questão anteriormente proposta (do indivíduo que do Estado A atira e mata um outro no Estado B) encontra resposta no desenvolvimento deste princípio, no qual o Estado passa a considerar o evento em dois momentos: parte ocorrendo dentro do seu território, parte, fora. Assim, um crime é cometido inteiramente dentro do território quando todos os seus elementos constitutivos se consumam dentro deste território; por outro lado, se o crime é cometido somente "em parte" dentro do território é porque pelo menos um de seus elementos constitutivos ocorreram fora deste território.
O princípio subjetivo confere competência ao Estado para estender sua jurisdição sobre participantes de eventos iniciados no Estado, mas consumados no exterior. Nos Estados Unidos, por exemplo, a Suprema Corte não reconhecia a jurisdição americana sobre crimes ocorridos fora do território americano, exceção feita a alguns casos extraordinários32, pois prevalecia naquele sistema o entendimento de que o Estado tem jurisdição absoluta sobre todos os eventos ocorridos em seu território em razão de seu direito de soberania33.
Já o princípio objetivista permite que o Estado conhecer, processar e julgar eventos iniciados no exterior, mas consumados dentro de seu território. No âmbito internacional, este princípio teve abrigo no caso Cutting34, comentado por John Basset Moore, que declarou o princípio da seguinte forma: um homem que, intencionalmente, pratica atos que provocam efeitos em outro território, é reconhecido como responsável na jurisdição criminal de todas as nações35 . Este caso representou uma grande evolução do princípio da territorialidade, pois o fundamento para firmar a competência mexicana sobre evento ocorrido no exterior, praticado por estrangeiro, sob as leis de outro país, não foi a extensão da competência territorial, mas a própria competência territorial36.
Esta territorialidade objetiva, não aceita de início pelos Estados Unidos Unidos, que travaram uma batalha diplomática contra a decisão do caso Cutting, ganhou espaço firme nas cortes americanas, desenvolvendo-se para a teoria que ficou conhecida por teoria do impacto territorial.
De acordo com esta teoria, o Estado possui competência para legislar e conhecer de eventos ocorridos ainda que integralmente no exterior, envolvendo participantes nacionais ou estrangeiros, desde que tais eventos venham a produzir efeitos no território do próprio Estado. Não é mais necessário que parte do evento se realize dentro do território. Preponderam os efeitos e os resultados lesivos dentro do território. Criou-se uma ficção legal de que o agente deve ser considerado como se tivesse presente no território onde se propagaram os efeitos de seus atos criminosos. Mais uma vez, não se tem a extensão do território para justificar a competência legal internacional, mas o exercício de própria jurisdição interna.
Além do direito penal, foi com base nesta teoria que os tribunais americanos, e seus juízes, passaram a considerar sob jurisdição interna as questões envolvendo as leis anti-monopólio americanas, mesmo aquelas envolvendo empresas americanas no exterior ou empresas estrangeiras em territórios independentes. Sob o argumento de preservação da livre economia e dos mercados americanos, os Tribunais nacionais passaram a "legitimar os interesses" expansionista do país, fortalecendo sua política e economias internas.
2.2.5. O princípio da personalidade passiva.
O princípio da personalidade passiva, como se disse, não goza de aplicação universal tal como os demais princípios elencados. De acordo com este princípio, um Estado pode ampliar sua competência para processar e julgar crimes ou violações cometidas contra seus nacionais. Para os países que adotam o sistema do Common Law, tal como os Estados Unidos, o elemento passivo não é justificativa legítima para ampliação da competência37.
No direito francês, relata BASSIOUNI, após a experiência do caso Lotus, em 1927, e os eventos em Haia, em 1974 (quando foram feitos reféns franceses e danificado o prédio do Consulado Geral francês), o artigo 689 do Código de Processo Penal ganhou redação que exprime o máximo do princípio da personalidade passiva, dispondo que todo estrangeiro que seja autor ou cúmplice de um crime cometido fora da França contra nacionais franceses devem ser processados e julgados de acordo com a lei francesa38.
2.3. A busca da efetividade das decisões nacionais penais em território estrangeiro.
O reconhecimento de algumas daquelas citadas regras internacionais de limitação da competência internacional, por certo, não é suficiente para a solução do maior dos problemas em matéria de litígios internacionais, seja na área penal, seja na civil. A problemática da concorrência de competências internacionais, cujas bases estão lançadas no direito interno dos Estados, não pode ser solucionada, mas mitigada por aquelas regras limitadoras e, de modo mais eficaz, através de tratados internacionais de cooperação judiciária.
Assim, quando se pretende dirimir litígios internacionais deve-se pensar, primeiramente, na efetividade da decisão a ser proferida, antes mesmo de se pensar na criação de instrumentos (órgãos) internacionais de solução de litígios, a exemplo da recém-criada Corte Penal Internacional (International Criminal Court). Efetividade e solução de litígios se alcançam através da compatibilização de sistemas jurídicos, especialmente quanto à execução de decisões estrangeiras, cujos requisitos extrínsecos (juízo de delibação) poderia ser realizado diretamente pelo juiz monocrático no exame de admissibilidade da ação39.
Os litígios envolvendo o direito penal, que se detém sobre os efeitos extraterritoriais das decisões penais, devem, pois, ser pensadas na perspectiva de estabelecimento de um sistema de cooperação internacional, envolvendo as áreas de execução penal, de política ostensiva e repressiva às diversas modalidades de crimes internacionalmente relevantes, cujos atos e efeitos se propagam além fronteiras, transformando um problema de paz, segurança e bem-estar coletivo interno em preocupações internacionais. Este é o objeto de estudo do capítulo que segue.