INTRODUÇÃO
A compensação é um Instituto originário do Direito Civil, que tem por prisma a extinção de obrigações, até o valor da quantia, entre pessoas, que forem ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra.
De acordo com o art. 1009 do Código Civil, " Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem". [1]"A compensação é uma forma de extinção das obrigações, se existirem dois créditos recíprocos entre as mesmas partes e eles forem de igual valor ambos desaparecem integralmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância do menor, procedendo como se houvesse ocorrido pagamento recíproco, subsistindo a dívida apenas na parte não resgatada. " Com isso, vemos que, se duas pessoas devem mutuamente coisas semelhantes, não se faz necessário que uma pague a outra o que lhe é devido.
A compensação legal é aquela que decorre da vontade da lei, portanto não depende de convenção das partes, e tem efeitos, mesmo que uma delas se oponha, gerando assim a extinção da obrigação, liberando os devedores e retroagindo à data da situação fática. ( R.T. 278:428, R.T. 453:111, R.T. 202:657).
Ainda, o Código Civil em seu art. 1010 dispõe: "A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis"
O art. acima impõe alguns requisitos indispensáveis para que haja compensação:
A - Que as dívidas sejam líquidas, portanto a compensação legal só se operará se houver liquidez das dívidas ( RT. 488:224 e RT. 418:208 ) ou seja, certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto, pois não se poderá conceber a compensação sem que haja certeza quanto ao montante de um dos débitos;
B - Exigibilidade das prestações, com isso, para haver a compensação legal é necessário que as dívidas estejam vencidas, caso contrário, privar-se á o devedor do benefício do termo e ter-se á injustificável antecipação do pagamento;
C - Fungibilidade dos débitos, para haver a compensação legal, mister se faz que as prestações sejam fungíveis, homogêneas entre si e da mesma natureza.
A compensação facilita muito os pagamentos, evitando-se a deslocação de numerário em sentido oposto, e conseqüentemente demandas sucessíveis e despesas inúteis, contribuindo assim, para a não insolvência recíproca das partes. É muito utilizada no comércio bancário, através das câmaras de compensação, que têm a finalidade de regular os pagamentos por efeitos bancários, sem um centavo de numerário deslocado.
A aceitação da compensação como forma de extinção de crédito não tem por fundamento princípio apriorístico, nem há princípio que imponha a compensação. Ela tem como motivos a justiça e a equidade, e simplificação prática. Pelo Código Civil, art. 1017, a compensação não pode ocorrer no Direito Tributário em caráter obrigatório, pois a arrecadação fiscal destina-se a custear serviços públicos, e ao particular não assistirá o direito de lesar interesse público invocando a compensação ( RT, 431 : 219 ).
De acordo com o artigo acima citado "As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda". Ante isso, vemos que a compensação nos moldes do Direito Civil não se aplica ao Direito Tributário, ficando a depender do que esteja previsto nas leis e regulamentos da Fazenda. A partir disso, vemos que se não houvesse exclusão no Código Civil, o mesmo dispositivo do art. 1009 do Código Civil seria válido, sob certas condições, para o Direito Tributário.
DIREITO COMPARADO
Faremos uma breve exposição da compensação no Direito Civil Brasileiro com a legislação pertinente de outros países. De acordo com o Código Civil Italiano, em seu artigo 1243 "Se o crédito oposto em compensação não for líquido e certo, mas for de fácil e pronta liquidação, poderá o juiz declarar a compensação pela parte do débito que reconhece existente, e pode também suspender a condenação pelo crédito líquido até a fixação do crédito oposto em compensação". A legislação Italiana permite ao juiz que declare a compensação, desde que os créditos sejam líquidos ou de fácil liquidação.
O Código Civil Francês em seu artigo 1290, "A compensação se operará de pleno Direito pela simples força da lei, mesmo contra a vontade dos devedores; as duas dívidas se extinguem, reciprocamente, no momento em que sucede existirem ao mesmo tempo, até o limite dos seus valores respectivos". A legislação Francesa dispõe que a compensação será realizada independentemente da vontade das partes, desde que haja reciprocidade nas obrigações.
A COMPENSAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A compensação no Direito Tributário está prevista no art. 170 do C.T.N., que dispõe "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública." Este mesmo artigo elenca ainda alguns requisitos para a compensação:
A - A existência de reciprocidade nas obrigações;
B - A existência de dívidas pecuniárias líquidas e certas, isto é, certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto, pois não se pode conceber a compensação sem que haja certeza quanto ao montante de um dos débitos;
C - As dívidas devem ser exigíveis ou vincendas. Desde logo, verifica-se que o Código Tributário Nacional é expresso, ao afirmar que a lei poderá permitir a compensação, desde que feita com utilização de créditos líquidos e certos. Em conseqüência dessa afirmação, qualquer decisão administrativa e judicial que permita a compensação de créditos ilíquidos ou incertos, estará em flagrante desrespeito e violação à norma do Código Tributário Nacional.
O art. 170 do C.T.N. estipula em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, sendo que para o reconhecimento do direito líquido e certo, a sentença não é suficiente, devendo ainda ser feito o reconhecimento do crédito por ato administrativo.
Posteriormente foi editada a lei 8383/91, que em seu art. 66, estabeleceu que "Nos casos de pagamento indevido, ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes." Essa norma não se refere à compensação como forma de extinção imediata de crédito tributário, e sim, autoriza a compensação de valores pagos indevidamente, com valores objetos de obrigações tributárias. Dirige-se ao contribuinte, a quem autoriza expressa e claramente a utilização dos valores pagos indevidamente, para compensação com tributo da mesma espécie, relativo a período subsequente, sendo ainda, usado no âmbito do lançamento por homologação, independente de autorização de quem quer que seja.
Com a edição da lei 8383/91, surgiu uma polêmica em torno de seu art. 66, que para muitos, este havia revogado o art. 170 do Código Tributário Nacional. Pela descrição dos artigos acima, atenta-se, para o seguinte: O art. 66 não cuidou da compensação a que se refere o art. 170, tendo cuidado da compensação mais específica, dirigida ao contribuinte, pois não se refere à compensação como forma de extinção imediata das obrigações e sim, um Direito do contribuinte de ser exercitado durante o ato do lançamento por homologação, sem a qualidade de liquidez e certeza e independente de autorização judicial ou extrajudicial. Enquanto o art. 170 é uma forma de extinção do crédito tributário, desde que seja líquido e certo, tendo ou não natureza tributária, e o sujeito passivo seja a Fazenda, sendo portanto, distintas e impertinente a invocação do art. 66 para regular o art. 170.
Enfim, não se pode revogar a norma do C.T.N, pois esta é considerada, conforme mansa e pacífica jurisprudência, lei complementar, não podendo ser revogada por lei federal, hierarquicamente inferior.
No dia 11 de janeiro de 2001, o Diário Oficial da União trouxe a publicação da Lei Complementar 104. Essa lei alterou dispositivos do Código Tributário Nacional, entre estes, acrescentou ao artigo 151 do referido código, o inciso V, e ao artigo 170 a alínea A, que no momento oportuno faremos menção a eles. E ainda, no dia 27 de março de 2001, o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 2.102-29 em mais uma atualização, pois essa Medida Provisória já foi reeditadas várias vezes, tendo sido extremamente criticada, pelos juristas. Essa Medida Provisória alterou a Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, que também será mencionada e debatida no momento oportuno.
DECISÃO POLÍTICA:
O site jurídico, www.conjur.com.br, no dia 27 de junho de 2001 trouxe a seguinte manchete [2]"O supremo Tribunal Federal suspendeu a decisão da Justiça Federal do Rio de Janeiro que havia permitido que as empresas fizessem compensação de créditos tributários e deixassem de recolher a contribuição social destinada ao financiamento do seguro de acidente de trabalho.
A suspensão foi determinada pelo presidente da do STF, ministro Carlos Velloso, que acolheu o pedido apresentado pelo INSS contra liminar da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro.
Pesou na decisão de Velloso a informação fornecida pelo governo de que somente a empresa White Martins Gases Indústrias S/A já teria compensado mais de R$ 24 milhões em decorrência da Liminar".
O caso em tela demonstra de forma clara que as decisões judiciais dos Tribunais Superiores, a respeito da compensação de créditos, não tem amparo legal na legislação pertinente, sendo decisões de cunho político, em benefício da Fazenda Pública e em desfavor do Contribuinte, como a manchete acima ilustra.
I- Da inconstitucionalidade da Lei Complementar 104 de 2001.
No dia 11 de janeiro de 2001, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar 104 / 2001, que trouxe alterações ao Código Tributário Nacional. Dentre estas, acrescentou ao artigo 170 a alínea A que dispõe "É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial".
A carta magna, em seu artigo 37, dispõe que "A administração Pública direta ou indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência", colocando assim, a administração Pública subordinada ao princípio da Moralidade e demais princípios.
Nos dizeres do saudoso Hely Lopes Meirelles, [3]"A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da administração pública", pois, como já diziam os romanos "nom omne quod licet honestum est" ou seja, nem tudo que é legal é honesto. Caso o legislador queira reduzir esse Direito, o princípio da Moralidade galgará de cláusula pétrea, para mero princípio programático.
1.1 DO PODER JUDICIÁRIO
Permanece intacta a divisão dos poderes de Montesquieu, o célebre pensador Francês do século XVII, que preconizava que a atividade jurisdicional não poderia ser confundida com outras funções Estatais, e com isso, o Estado passou a deter o monopólio da justiça, tornando-se a jurisdição uma função Estatal autônoma e independente. É um dos três poderes da Soberania Nacional, conforme disposição do artigo 2º da Constituição da República federativa do Brasil "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".
Nos dizeres do saudoso José Frederico Marques, o Poder Judiciário é [4]"o órgão do Estado que, como, poder da soberania nacional, aplica o Direito hic et nunc, em procedimento regular, para realizar o fim último do processo, que é o de resolver e compor litígios, dando a cada um o que é seu".
1.2 DA INDEPENDÊNCIA DO JUIZ
A Constituição Federal de 1988, trouxe em seus artigos 95 e 125 as garantias de que gozam os juízes e a forma de organização do judiciário, pois, sem estas, não se poderia considerar o judiciário como um poder integrante da nação.
[5]"Tão marcante é o princípio da independência do judiciário, que nele vê Radbruch a consagração do direito em frente ao Estado, como um mundo que se rege por suas próprias leis, separado da atividade governamental, da mesma forma que torna a administração da justiça, afastada da restante administração. Por isso, é que dizia STORY, que a magistratura deve ser organizada pelo Estado, como se fosse uma instituição fora do mesmo Estado".
O juiz está subordinado às normas vigentes do Direito objetivo, tendo independência total e absoluta, não estando preso a vínculos hierárquicos, havendo independência de cada juiz em relação a outros órgãos judiciários.
Sendo o juiz independente em relação aos órgãos superiores da magistratura, não há de se falar então, em face ao legislativo e judiciário. De acordo com o saudoso José Frederico Marques, [6]"A atividade judiciária não pode sofrer injunções de qualquer ordem, dos demais órgãos ou poderes da soberania nacional. Só a Lei regularmente promulgada, e que não se choque com os textos constitucionais, é que ele deve obediência" o que afronta diretamente a Lei Complementar 104/2001, que diverge dos textos Constitucionais e dos princípios constitucionalmente garantidos aos juízes.
Para elucidar melhor a exposição acima, o magistral Prof. José Afonso da Silva em seu soberbo Curso de Direito Constitucional Positivo, trouxe a seguinte referência de Buzaid, em notas de rodapé [7]"Sempre se entendeu entre nós, de conformidade com a lição dos constitucionalistas norte americanos, que toda lei, adversa à Constituição, é absolutamente nula; não simplesmente anulável. A eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a abinitio. Ela não chegou a viver. Nasceu morta. Não teve, pois, nenhum único momento de validade". À p. 132, a mesma doutrina é reafirmada. Contudo, à p. 85, concluirá. "Por isso não se deve dizer, adotando uma fórmula simplista, que uma lei declarada incostitucional é nenhuma e portanto deve ser tida como inexistente" e logo adiante, à p. 87, afirma que a função do judiciário não é declarar nula a lei, mas subtrair-lhe a aplicação". Devemos atentar para o final desse posicionamento, onde Buzaid afirma que a função precípua do judiciário é subtrair a aplicação da lei, portanto, não há de se falar que o poder judiciário está vinculado a julgar em conformidade com as atrocidades cometidas pelo legislador pátrio.
1.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE AFRONTAM A LEI COMPLEMENTAR 104/2001
1.3.1 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ:
O juiz é soberano na análise das provas produzidas durante o processo, tendo a faculdade de formar livremente a sua convicção acerca dos fatos e dos Direitos, atribuindo valor às provas, e ao final decidindo de acordo com seu convencimento e priorizando sempre a justiça.
1.3.2 PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ:
O Código de Processo Civil em seu artigo 131 dispõe "O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento", pode-se extrair deste artigo que o Poder do Livre Convencimento é maior que o poder jurisdicional, pois o juiz não fica preso a limites específicos, tendo liberdade para analisar as provas e atribuir o valor a elas dentro de seu convencimento, pois a função do juiz não é exclusivamente aplicar a Lei, e sim, aplicá-la, priorizando sempre a justiça.
1.3.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Este princípio está consagrado pela Constituição Federal de 1988, é originário do Direito Anglo-Americano. Nos dizeres do saudoso Humberto Theodoro Junior [8]"a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento. Inspira e torna realizável a proporcionalidade e razoabilidade que deve prevalecer na vigência e harmonização de todos os princípios do direito processual de nosso tempo".
O Devido Processo Legal é a garantia da prestação jurisdicional, dentro de um processo regular e uma sentença justa. Esses dois princípios Constitucionais, de que gozam os juízes, se complementam, pois o juiz para garantir o Devido Processo Legal faz uso do Princípio do Livre Convencimento do juiz.
O emérito professor Vitório Cassone, em sua obra Direito Tributário, fez menção ao nobre Dr. Piero Calamandrei [9]"O controle jurisdicional das leis e atos normativos, qualquer que seja a técnica ou metodo de contraste adotado - difuso ou incidental e concentrado e principal - responde, dentre outros instrumentos, à exigência de preservação da intangibilidade da ordem jurídico-cosntitucional.".
O mesmo autor referido acima, na mesma obra, fez menção a um trecho do relatório do Ministro Moreira Alves, objeto da ADIn 1.005-1-DF, decisão de 11-11-94 - DJU, 19-05-95, e in LEX - JSTF 200/22-42: [10]"Assentou o juiz John Marshall, da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no caso ´Marbury versus Madison´, lançando os fundamentos do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis ( apud ª Carlos Fonseca, in "Técnica Jurídica e Função Criadora da Jurisprudência". Revista de Informação Legislativa, nº 75, jul./set. 1982), o seguinte:
´Ou havemos de admitir que a constituição anula qualquer medida legislativa que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativa não se descobre o meio-termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislação usual e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder de sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os que têm formulado Constituições escritas sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da Nação; e, conseqüentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura ofensivo da constituição é nulo´."
De acordo com o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, a lei não pode subtrair da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de Direito, daí se segue que o Direito de ação está consagrado como Direito fundamental do indivíduo, sendo então, uma cláusula pétrea, inalterável por meio de Lei Complementar. Face a isso, caso alguém sofra um dano que afete Direito subjetivo, não se lhe pode negar o Direito de pedir a tutela jurisdicional para a defesa desse Direito, consistindo no Direito de ação, ou Direito ao processo, o qual a Lei não pode suprimir porque a Constituição Federal o proíbe.