II- Da inconstitucionalidade da medida provisória nº 2.102-29 de 27 de março de 2001
De acordo com a Constituição Federal em seu artigo 62, "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir ao prazo de 05 dias.
Parágrafo Único: As Medidas Provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em Lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."
No dia 27 de março de 2001, o Presidente da República, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 62 da Constituição Federal, adota a seguinte Medida Provisória com força de Lei. Com isto, a Lei nº 8437 de 30 de junho de 1992 têm alterados alguns dispositivos, dentre estes, o que nos interessa é:
Artigo 1º, Inciso 5º - Não será cabível medida liminar que defira Compensação de créditos tributário ou previdenciários.
O nobre legislador Constituinte foi claro e preciso ao objetivar no artigo 62 da Constituição Federal que somente "em caso de relevância e urgência". Portanto, a compensação de créditos tributários é um instituto que está em vigor desde 25 de outubro de 1966, com o advento da Lei nº 5.172, cuja finalidade supra, foi a publicação do Código Tributário Nacional. Não há de se falar, então, que a finalidade desta Medida Provisória é restringir um acontecimento urgente, pois a compensação de créditos tributários é uma batalha judicial travada há muitos anos, sendo assim está Medida Provisória uma manobra política que visa decepar um Direito do contribuinte, em flagrante violação aos preceitos Constitucionais e Tributários vigentes.
2.1 DA INCOMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Essa Medida Provisória exorbita da competência do Presidente da República, pois o artigo 146 da Constituição Federal de 1988 dispõe:
Artigo 146 - Cabe a Lei Complementar:
III Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
b- obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias
Novamente, o legislador constituinte foi claro e preciso ao objetivar que cabe somente à lei Complementar regulamentar normas gerais em matéria de legislação tributária, e frisou de forma explícita, que somente a Lei Complementar pode estabelecer normas sobre créditos tributários.
Nos dizeres do emérito professor Ives Gandra da Silva Martins [11]"Cuida, portanto, do mais relevante instrumento do Sistema Tributário, que é a Lei Complementar. A lei Complementar é, simultaneamente, uma garantia do contribuinte e uma segurança de estabilidade do Sistema. Sem ela, os quase 5000 Municípios brasileiros, os 26 Estados e a União criariam o seu próprio sistema tributário, gerando o caos impositivo numa economia hoje extremamente complexa."
Essa Medida Provisória desabona à ordem jurídica processual brasileira, pois a mesma não se encaixa dentro dos princípios Constitucionais Tributários, que são o sustentáculo do ordenamento jurídico Pátrio, sendo uma aberração, dentro de nosso ordenamento jurídico, conforme comentário do Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Antonio Souza Prudente à Medida Provisória 1984-20 que é idêntica à em Tela [12]"Estrangula as regras isonômicas do jogo processual, onde o Sr. Presidente da República e somente ele, na condição de árbitro solidário, dita previamente, as regras desse jogo, sem o mínimo ético, para que seja assegurado, sempre, ao Poder Público, o resultado favorável, ao final da partida, que jamais se caracteriza como legítimo embate judicial, no Estado Democrático de Direito".
A Revista Meio Jurídico trouxe em seu edital o seguinte texto, que ilustrará melhor os abusos cometidos por meio das Medidas provisórias: [13]"Os constituintes de 88 rechaçaram a espécie legislativa denominada Decreto- Lei porque típica das duas últimas ditaduras: a do estado novo, de Vargas e a que introduziu, como sua obra prima, a Nova república com Sarney.
Mas estes mesmos constituintes, com um pé no Parlamentarismo e outro no Presidencialismo, traduziram o Decreto-Lei com o nome pouco pomposo de Medida Provisória.
A Medida provisória nasce do poder errado. Tem a vida de uma nova Fênix que não chega a se transformar em cinzas; é uma brasa viva - ora cresce, ora diminui, ora se transforma - e só se apaga durante um segundo, a cada trinta dias...
Vive mimeticamente
Nasceu de um dispositivo, aparentemente claro, e tranqüilo da atual Constituição:
Artigo 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de Lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo Único - As medidas Provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em Lei no prazo de 30 dias, à partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinaras relações jurídicas dela decorrentes.
A vida legal do país é quase por todos desconhecida; já não dizemos do povo - pobre povo. - mas das elites, e pasmem os senhores, dos aplicadores do Direito, advogados e Magistrados...
As estatísticas oficiais falam mais do que todos os editais sobre a matéria aqui versada.
O Executivo produz mais normas jurídicas - leia-se Medidas provisórias - do que o Congresso Nacional. As leis Ordinárias editadasvia Congresso Nacional, desde 1995 até hoje somam:
Em 1995........................................270 Leis
Em 1996.........................................176 LeisEm 1997........................................168 Leis
Em 1998........................................177 Leis
Em 1999.........................................174 Leis
Em 2000(até 09/00)........................78 Leis
Total em 05 anos............................773 Leis
Agora, cotejemos o número de Leis ordinárias produzidas pelo Congresso Nacional com a avalanche de Medidas provisórias.
De 1995 até 20.10.2000, o governo editou e reeditou para o Brasil, nada mais, nada menos que 5.314 Medidas Provisórias.
Repetindo, 5.314 Medidas provisórias contra 773 Leis ordinárias produzida pelo Legislativo Federal.
A vitória cabe ao Governo. A derrota cabe ao povo.Face a capacidade legiferante do Executivo, o Congresso Nacional, genuflexo, sofre dura enfermidade de órgãos que, crescendo em demasia ( elefantáse?), tornaram-se decrépitos e decadentes e tendem a desaparecer na voragem da avalanche "legislativa" do poder executivo, hipertrofiado.Será que o poder Executivo quis tomar o lugar de deputados senadores? Ou estes não souberam ocupar seus devidos lugares?
Há algo de errado no reino da Dinamarca".
Esse Editorial deixa claro os abusos cometidos pelo poder Executivo, em flagrante violação à constituição, devendo essa prática abusiva e rotineira ser proibida, sob pena de causar enormes danos ao ordenamento jurídico pátrio e especialmente ao contribuinte, que é o destinatário imediato dessas aberrações fantasiadas de Lei.
3- Possibilidade de impetrar mandado de segurança, para garantir a compensação de tributos
O artigo 5º, item LXIX preceitua que "Conceder-se á mandado de segurança para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público."
3.1 CONCEITO:
É o instrumento processual, constitucional, facultado às pessoas físicas ou jurídicas, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, que visa a proteção de Direito líquido e certo, individual ou coletivo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Não somente as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se do mandado de segurança, os órgãos públicos despersonalizados, dotados de capacidade processual também podem fazer uso deste instrumento. Além dessas pessoas, outras também podem fazer uso desse instrumento, como o espólio, a massa falida, o condomínio de apartamentos e etc., tendo como requisito especial a prerrogativa ou Direito próprio ou coletivo a proteger, desde que, líquido e certo, contra o ato impugnado. O mandado de segurança normalmente é utilizado como forma de repreender um ato ilegal cometido por uma autoridade pública, não sendo suficiente, apenas a suposta ameaça de um Direito, e sim, uma ação concreta que ponha em risco o Direito do impetrante.
São elementos essenciais do mandado de segurança: Uma garantia constitucional, que como tal, não pode ser abolida, direta ou indiretamente pela lei; É um instrumento processual que se destina a proteger todo e qualquer Direito, desde que líquido e certo e não amparado por habeas corpus, nem pelo habeas data; É uma garantia constitucional e um instrumento processual do particular, contra o poder público.
3.2 NATUREZA PROCESSUAL:
O mandado de segurança, como a própria lei o regulamenta, é uma ação civil de rito sumário especial, que tem a finalidade supra de proteger o Direito individual ou coletivo, privado ou público, por meio de uma ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, que será cumprida pela autoridade coatora em atendimento a ordem judicial.
Sendo independente a origem do ato que deu causa a impetração do mandado de segurança, pode ser administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista e etc., sendo julgado como ação cívil no juízo competente.
[14]
"O mandado de segurança em matéria tributária, vale dizer, é para impugnar ilegalidades ou abusos na atividade administrativa de tributação"De acordo com o Prof. Dejalma de Campos [15]"O mandado de segurança representa o meio mais adequado para o contribuinte proteger Direito líquido e certo, insurgindo-se, assim, contra atos ilegais praticados com abuso de poder por autoridades fiscais."
Em princípio, é cabível o mandado de segurança, sempre que se queira impugnar ato ilícito de autoridade pública, desde que haja Direito líquido e certo. Imperioso se faz salientar que não cabe mandado de segurança contra ato que caiba recurso administrativo, com efeito suspensivo, independente de caução.
A escolha do mandado de segurança pelo advogado é a escolha mais sensata e menos onerosa, caso o advogado perca a causa. Se o contribuinte sofre uma exigência fiscal que considera indevida, e procura um advogado, para este, muitas vezes, não é fácil encontrar o instrumento processual adequado, então, se não sente confiança na tese que vai defender, acaba por escolher o mandado de segurança, pelo simples fato de que não haverá o ônus da sucumbência, e, com isso, o contribuinte se exime do pagamento dos honorários advocatícios.
A confusão gerada pelo compensação a que se refere o art. 170 do Código tributário Nacional, " A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."; com a do art. 66 da Lei 8383/91 "Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdênciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação, ou recisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente"., cumulada com a desatenção no lançamento tributário, fez com que muitos juizes deixassem de assegurar o Direito à compensação. Os principais responsáveis por essa confusão foram os advogados, que não postularam da maneira adequada, pois a lei atribuiu ao contribuinte o Direito de fazer a compensação, independente de qualquer procedimento judicial.
3.3 ATO DE AUTORIDADE:
Segundo Hely Lopes Meirelles, [16]"É toda manifestação ou omissão do poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exerce-las."
Por autoridade entende-se a pessoa física que possui poder de decisão, dentro da competência que lhe é atribuída.
Ocorre que a administração institui atos normativos que impõem restrições à compensação e ao modo de exercitá-la, com isso, o contribuinte em determinadas situações sente-se ameaçado em não ter homologado o lançamento, ou ainda, sofre alguns questionamentos da administração que questiona o pagamento indevido. Com essas medidas infralegais, a autoridade administrativa pretende restringir a compensação, sendo cabível o mandado de segurança, pois essas questões são exclusivamente de Direito.
3.4 DIREITO INDIVIDUAL E COLETIVO, LÍQUIDO E CERTO:
Direito individual para impetrar mandado de segurança é a faculdade de quem o invoca, sendo um Direito próprio do impetrante, portanto, se o Direito for de outrem, não enseja mandado de segurança.
A constituição Federal de 1988 criou o mandado de segurança coletivo que poderá ser impetrado por partidos políticos com representação no Congresso Nacional, organizações sindicais e etc., mas não entraremos no mérito dessa questão, pois não faz parte de nosso estudo.
Direito Líquido e certo é o de manifesto existência, delimitado na sua extensão, devendo ser expresso em norma legal e trazendo em si os requisitos e condições de sua aplicação para que haja reconhecimento no momento da impetração. Portanto se depender de comprovação posterior, não se trata de Direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança. Devendo as provas que têm a finalidade supra de demonstrar a liquidez e a certeza do Direito acompanhar a inicial, salvo documentos com informações supervenientes.
3.5 PRAZO:
A lei estabelece prazos distintos para as diferentes espécies de ações, o que não viola o dispositivo constitucional que garante o acesso ao judiciário. O mandado de segurança destina-se à proteção de Direito Líquido e certo, e a lei estabelece o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança, contados da ciência pelo interessado, do ato impugnado.
3.6 OBJETO:
Segundo Hely Lopes Meirelles, [17]"O objeto do mandado de segurança será sempre a correção do ato ou omissão da autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante." Portanto, o ato ilegal poderá advir de qualquer dos poderes, só não cabe mandado de segurança contra atos meramente normativos, coisa julgada, contra os interna corporis de órgãos colegiados e contra atos administrativos de que caibam recurso administrativo com efeito suspensivo.
[18]
"O impetrante não deve pedir o mandado de segurança para autorizar a compensação, que essa é ato do contribuinte, já de forma inequívoca autorizada pelo art. 66 da Lei 8383/91. Deve pedir o mandado de segurança para impedir a exigência do tributo que em face da compensação, deixou, ou vai deixar de pagar. Deve esclarecer que se trata de tributo cujo lançamento se faz por homologação, e que tem justo receio de que a autoridade administrativa tentará impor restrições constantes das normas infralegais, desprovidas de validade jurídica, resultando daí o cabimento da impetração."Com isso, vemos que todo esse transtorno ocorrido no judiciário foi decorrente de uma confusão face a compensação prevista no art. 170 do C.T.N., com a compensação regulamentada pela Lei 8383/981 em seu art. 66. É muito importante salientar que o contribuinte deve atentar para a maneira pela qual o mandado de segurança é impetrado, devendo pois, pedir a inexigibilidade do tributo e não a autorização da compensação.
3.7 JURISPRUDENCIA:
A 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 78.270-MG em 28 de março de 1996, decidiu que o mandado de segurança é o instrumento processual apropriado para garantir o Direito do contribuinte de compensar tributos recolhidos, indevidamente, conforme autorizado pelo art. 66 da Lei 8383/91.
A decisão reformou um acórdão da 4ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, em Brasília, que havia julgado inadequado o mandado de segurança para garantir a compensação de tributos.
A polêmica surgiu entre os Tribunais Regionais Federais, sendo que alguns vinham julgando que o mandado de segurança não era o meio processual adequado para garantir a compensação de tributos em razão de seu rito não admitir dilação probatória, entre eles ( T.R.F. da 1ª Região; T.R.F. da 2ª Região no R.J.; parte do T.R.F. da 3ª Região em SP).
Tendo sido editada posteriormente pelo S.T.J. que é a última instância do judiciário para questões processuais, a súmula 213 que dispõe: "O mandado de segurança constitui ação adequado para a declaração do Direito a compensação tributária."
Cumpre nos ressaltar que essa súmula não afirma que créditos ilíquidos ou incertos podem ser compensados e nem quais créditos podem ser compensados, por outro lado, o art. 5º, LXIX da Lei Magna é claro ao explicitar que somente será concedido o mandado de segurança quando a finalidade for proteger Direito líquido e certo, portanto, somente os créditos líquidos e certos são passíveis de serem garantidos por meio do mandado de segurança.
Ante todo o exposto, chegamos à conclusão de que o mandado de segurança constitui em instrumento processual, constitucional, facultado às pessoas físicas ou jurídicas, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, que visa à proteção de Direito líquido e certo. Sendo impetrado no prazo de 120 dias, a contar da ciência pelo interessado, do ato impugnado, em caso de atos ilegais praticados pelas autoridades públicas, desde que não caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.
É amplamente utilizado pelos advogados, pelas faculdades e benefícios auferidos pela parte perdedora, que não será condenada ao pagamento do ônus da sucumbência.
Confrontado o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988, com a legislação pertinente sobre a compensação de tributos, art. 170 do Código Tributário Nacional, mais art. 66 da Lei 8383/91, entendemos que o mandado de segurança constitui-se no meio processual hábil, capaz de garantir a compensação de créditos líquidos e certos de acordo com o art. 170 do C.T.N., ou a compensação de tributos pagos indevidamente, ou a mais, conforme o art. 66 da lei 8383/91,ou ainda, a inexigibilidade do Tributo.