Resumo: A Lei Federal nº 11.672/2008 acrescentou o art. 543-C ao Código de Processo Civil (CPC), disciplinando o procedimento para julgamento de nova sistemática recursal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), qual seja, a dos recursos especiais repetitivos representativos de controvérsia, cujo objetivo foi o de amenizar o problema representado pelo excesso de demandas submetidas ao crivo daquele tribunal superior. Em dezembro de 2008, o Órgão Especial do STJ, ressaltando o fato de que o interesse coletivo da questão posta em Juízo é da essência do sistema de processamento e julgamento dos recursos repetitivos, definiu a impossibilidade de desistência recursal da parte recorrente que teve seu recurso especial selecionado como representativo de uma determinada controvérsia, quando o mesmo já estiver instruído e afetado para processo e julgamento através da Lei de Recursos Repetitivos. Assentou-se, na ocasião, que uma vez escolhido o recurso modelo, a questão passa a ser de ordem pública, pois há interesse geral na fixação da tese jurídica a ser aplicada à multiplicidade de recursos especiais sobrestados na origem com fundamento em idêntica questão de direito. O procedimento passaria a ser considerado de natureza coletiva, não podendo, por conseguinte, ficar à disposição do recorrente. A decisão do STJ provocou discussão em torno do suposto conflito que teria se instaurado entre o interesse público – consistente na necessidade de pronto julgamento da causa e conseqüente fixação da tese a ser aplicada aos demais recursos especiais sobrestados na origem –, e o interesse privado, consubstanciado no exercício regular de um direito subjetivo, qual seja, a desistência recursal (art. 501 do CPC), instituto este que sempre foi tradicionalmente tratado pela doutrina como manifestação do princípio da disponibilidade da demanda (ou princípio dispositivo) e da autonomia privada. Constatando-se haver tão somente um conflito aparente de normas e princípios, bem como diante da verificação de co-existência de dois procedimentos distintos no interior do recurso especial paradigma (procedimento recursal principal e procedimento incidental), verifica-se que é possível a desistência recursal, sem prejuízo da apreciação pelo STJ da matéria jurídica aplicável à multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito.
Palavras-chave: recursos especiais repetitivos; recursos representativos; desistência recursal; princípio da isonomia; princípio da razoável duração do processo; interesse público e privado existentes no interior do processo; procedimento recursal principal e incidental.
SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) Princípios constitucionais e interesse público no âmbito da novel sistemática de julgamento dos recursos especiais. 3) A decisão proferida pelo STJ na questão de ordem suscitada no Recurso Especial nº 1.063.343 e o instituto da desistência recursal – aparente conflito entre interesse público e interesse privado dentro do processo. 4) O fenômeno da “objetivação” do processo subjetivo – Mudança de paradigma. 5) O processo de coletivização no anteprojeto do novo Código de Processo Civil (PLS Nº 166/2010). 6) Alternativa à solução desenhada pelo STJ. 7) Conclusão. Referências
1. INTRODUÇÃO
A Lei Federal nº 11.672/2008 acrescentou o art. 543-C ao Código de Processo Civil (CPC), disciplinando o procedimento para o julgamento de recursos especiais repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A exposição de motivos da Lei nº 11.672/2008 deixa clara a intenção do legislador:
De há muito surgem propostas e sugestões, nos mais variados âmbitos e setores, de reforma do processo civil. (...). O presente projeto de lei é baseado em sugestão do ex-membro do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Athos Gusmão Carneiro, com o objetivo de criar mecanismo que amenize o problema representado pelo excesso de demanda daquele Tribunal. (...). Somente em 2005, foram remetidos mais de 210.000 processos ao Superior Tribunal de Justiça, grande parte deles fundados em matérias idênticas, com entendimento já pacificado naquela Corte. Já em 2006, esse número subiu para 251.020, o que demonstra preocupante tendência de crescimento. Com o intuito de amenizar esse problema, o presente anteprojeto inspira-se no procedimento previsto na Lei nº 11.418/06 que criou mecanismo simplificando o julgamento de recursos múltiplos, fundados em idêntica matéria, no Supremo Tribunal Federal. (...). Busca-se disponibilizar mecanismo semelhante ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso especial. (BRASIL, 2007).
Assim, desde a vigência da Lei Federal nº 11.672/08 – que foi regulamentada pela Resolução nº 8, de 07 de agosto de 2008, do STJ –, se houver multiplicidade de recursos especiais fundados na mesma matéria, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido (CPC, art. 541) selecionar um ou mais processos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STJ, suspendendo os demais recursos idênticos até o pronunciamento definitivo desta Corte (art. 543-C, § 1o, do CPC, e art. 1º da Resolução nº 8 do STJ). Quando sobrevier a decisão da Corte Superior, serão denegados os recursos que atacarem decisões proferidas no mesmo sentido. Por outro lado, caso a decisão recorrida contrarie o entendimento firmado no STJ, será dada oportunidade de retratação aos tribunais de origem, devendo ser retomado o trâmite do recurso caso a decisão recorrida seja mantida. Para assegurar que todos os argumentos sejam levados em conta no julgamento dos recursos selecionados, a lei permite que o relator solicite informações sobre a controvérsia aos tribunais de origem e admite a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades, inclusive daqueles que figurarem como parte nos processos suspensos, bem como do Ministério Público (art. 543-C, §§3o, 4º e 5º, do CPC).
Pois bem. Em determinada questão submetida ao novo regramento legal, foi selecionado para julgamento no STJ o caso representativo de controvérsia contido no recurso especial 1.063.343. No referido caso, após verificada a existência de inúmeros recursos que versavam sobre a mesma matéria, foi instaurado o procedimento de recursos repetitivos, tendo havido a comunicação aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais (TRF´s) e dos Tribunais de Justiça (TJ´s) da aludida instauração, bem como a determinação da suspensão do processamento dos Recursos Especiais que versassem sobre a mesma matéria, bem assim a participação, na qualidade de amicus curiae, de diversas entidades, e a conseqüente juntada de pareceres atinentes à questão. Entretanto, após a inclusão do processo em pauta para julgamento, mas antes de iniciada a sessão, foi protocolada, pelo recorrente que teve seu recurso selecionado como paradigma, petição de desistência do recurso interposto.
Diante dessas circunstâncias, em dezembro de 2008 a Corte Especial do STJ, ressaltando o fato de ser da essência do sistema de processamento e julgamento de recursos especiais repetitivos o interesse coletivo da questão posta em juízo, definiu a impossibilidade de desistência recursal por parte do recorrente que teve seu Recurso Especial selecionado como representativo da controvérsia. Desta feita, após a instrução e afetação do recurso especial para julgamento através da sistemática da Lei de Recursos Repetitivos (art. 543-C), a parte recorrente cujo recurso foi selecionado fica obrigada a vê-lo analisado no mérito mesmo que assim não mais deseje[1].
A controvérsia em torno da questão iniciou no âmbito da Segunda Seção do STJ, cujos ministros discutiram, de forma acalorada, a possibilidade de o tribunal julgar o recurso e fixar a orientação que seria aplicada a milhares de causas idênticas, apesar do pedido de desistência do autor do recurso paradigma. Na ocasião, a ministra Nancy Andrighi levantou questão de ordem, demonstrando inconformismo com o fato de os advogados do Banco Volkswagen S/A terem pedido desistência de dois recursos depois que eles foram colocados na pauta de julgamento pela sistemática da Lei de Recursos Repetitivos. Para a ministra, depois que o recurso é encaminhado à seção ou à Corte Especial, o interesse na definição da causa deixa de ser apenas das partes e passa a ser público, não obstante estar se tornando rotina pedidos de desistência após o processo estar preparado para julgamento pelo incidente de recursos repetitivos.
A questão foi submetida à apreciação da Corte Especial do STJ em sede de questão de ordem. Os votos da relatora e dos demais ministros registraram a colisão de interesses entre o pedido de desistência recursal e o interesse coletivo que caracteriza o julgamento dos processos submetidos ao disposto no novel regime inaugurado pelo art. 543-C do CPC. Afirmou-se que com a modificação introduzida pela Lei nº 11.672/2008 há interesse público na fixação da tese jurídica a ser aplicada à multiplicidade de recursos especiais sobrestados na origem, a partir do momento em que se reconhece um recurso como repetitivo, afetado, portanto, ao regime da referida lei e ditado pela necessidade de uma pronta solução para a causa, que é representativa de inúmeras outras. E, passando o procedimento a ser considerado de natureza coletiva, não poderia, por conseguinte, ficar à disposição do recorrente que teve seu recurso especial selecionado como representativo de uma determinada controvérsia.
Eis, assim, a delimitação do arcabouço fático-jurídico ensejador do debate proposto. A questão versa sobre a possibilidade das partes desistirem do recurso depois que ele já foi colocado na pauta de julgamento do tribunal sob os ditames do procedimento da Lei de Recursos Repetitivos, tornando-se imperativo proceder à análise dos pressupostos dessa compreensão – que inadmite a desistência recursal – à luz dos demais institutos jurídicos envolvidos na demanda.
Para além do acerto ou não da decisão proferida pelo STJ na Questão de Ordem no Recurso Especial 1.063.343, esta coloca em discussão a idoneidade e consistência da técnica do art. 543-C na busca da resolução efetiva dos litígios em massa ou macrolides. Mais especificamente no aspecto da desistência enquanto instituto jurídico-processual, visto que, ao se consolidar a posição adotada pelo STJ, haverá restrição ao poder da parte de desistir do recurso interposto, ato este que sempre foi afeto exclusivamente à autonomia privada do recorrente e ao princípio da disponibilidade da demanda (ou princípio dispositivo). Afinal, como é cediço, a desistência do recurso produz efeitos imediatos (CPC, art. 158), não necessitando de homologação judicial, nem de concordância da parte contrária (CPC, art. 501). Nas palavras do Professor Didier Júnior (2009), “é dizer: não se pode, em princípio, rejeitar a desistência, pois não se pede a desistência, simplesmente se desiste e a desistência produz efeitos imediatos”. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 323).
O tema ora proposto se mostra relevante. A uma, por se tratar de alteração legislativa relativamente recente, muito ainda havendo a ser investigado sobre o procedimento introduzido pelo art. 543-C, dentre o que se destaca a problemática em torno da desistência do Recurso Especial representativo de uma controvérsia em processo afetado como repetitivo; a duas, tendo em vista a importância do tema para os denominados “litigantes habituais”, cujo pedido de desistência em um determinado processo repetitivo – ou a opção pelo desfecho através de decisão judicial nele proferido –, repercute em inúmeros outros processos judiciais semelhantes em que é parte.
A pesquisa analisou as bases teóricas, em separado, dos institutos da desistência recursal e do procedimento de julgamento dos recursos especiais repetitivos por amostragem. Para isso, procedeu-se à leitura do que já se escreveu sobre esses temas. Mais especificamente, quanto ao primeiro instituto, sobre os princípios dispositivo e da autonomia privada; e, quanto ao segundo instituto, sobre o dito interesse público inerente ao procedimento de fixação da tese jurídica aplicável à multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito sobrestados na origem. Uma vez compreendidos os fundamentos desses institutos em separado, os mesmos foram analisados sob a situação em que aparentemente são antagônicos, qual seja, a situação paradigmática decidida pelo STJ no Recurso Especial 1.063.343.
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INTERESSE PÚBLICO NO ÂMBITO DA NOVEL SISTEMÁTICA DE JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS.
O Direito Processual contemporâneo adota a sistemática de coletivização para ampliar o acesso ao Judiciário. Com efeito, o legislador paulatinamente incorpora ao ordenamento jurídico processual soluções judiciais de massa para uma sociedade igualmente massificada. Assim foram com o art. 285-A (processos repetitivos), o art. 518, § 1º (súmula impeditiva de recursos), os arts. 543-A e 543-B (repercussão geral do recurso extraordinário), a Lei nº 11.417/2006 (súmula vinculante) etc. Hoje, o mesmo sistema avança, introduzindo instrumentos processuais como o do art. 543-C, idealizado para solucionar o excesso de processos com idêntica questão de direito que tramitam pelos diversos graus de jurisdição, numa dimensão que se pretende transindividual.
Tal dimensão ostenta a nobre função de resguardar o direito objetivo, mantendo a coesão do ordenamento jurídico. É, a rigor, uma conseqüência inafastável do sistema político nacional, em razão da necessidade de uniformização na aplicação e interpretação do direito constitucional federal e do direito infraconstitucional federal de todo o território nacional.
São duas as perspectivas constitucionais sob as quais o incidente previsto no art. 543-C do CPC deve ser analisado: a primeira, de maximizar o direito fundamental à isonomia; e a segunda, de garantir a plena realização do direito à razoável duração do processo (STJ. QO no REsp 1.063.343/RS. Relatora: Min. Nancy Andrighi, 2008). Por isso é que se toma, como uma das características desta lei, bem como de outras que também vieram reformar o CPC, a tentativa de adoção, tanto quanto possível, da uniformização de soluções para situações uniformes.
Trata-se, em verdade, de um fenômeno moderno da sociedade de massa, que introduziu no sistema brasileiro de origem romano-germânica a técnica inerente ao sistema anglo-saxônico, inspirado no princípio da isonomia, de aplicar-se o precedente judicial em caráter erga omnes nas causas que apresentam um interesse comum a uma multiplicidade inidentificável de jurisdicionados. Ora, como é cediço, inúmeras causas repetitivas chegam aos tribunais superiores, demandando receber, por força do princípio da isonomia o mesmo tratamento meritório.
Por outro lado, à luz da concepção da duração razoável dos processos, o legislador pátrio debruça-se em propostas “cuja técnica de julgamento atende a necessidade de eficácia da decisão sob o enfoque transindividual, mercê de imprimir metodologia apta a esvaziar o acervo incalculável de processos nos Tribunais Superiores” (FUX, 2010, p. 4).
Nesse sentido, a Lei nº 11.672/2008 certamente tem a mesma inspiração de todos os outros instrumentos processuais apontados anteriormente. O que demonstra tratar-se de forte tendência do ordenamento jurídico-processual pátrio. É dizer: o art. 543-C do CPC será mais uma técnica de solução de massa para situações jurídicas idênticas. Isto só vem a prestigiar os princípios da isonomia e da segurança jurídica, além, é claro, do princípio da razoável duração do processo, conferindo ao recurso especial uma expressiva dimensão transindividual, e assemelhando-o às tutelas jurisdicionais prestadas em demandas coletivas (e.g. ação popular, ação civil pública, ação direta de inconstitucionalidade etc).
A constatação dessa tendência não passou despercebida pela doutrina, ainda que sob severas críticas, como registrou o Professor Bahia (2009):
Há muito que se reafirma a prevalência de um pretenso interesse público a guiar o STF (e agora também o STJ) no julgamento dos recursos extraordinários. Tal prevalência justifica boa parte dos “óbices” a que se submete o recorrente para conseguir ter acesso aos Tribunais Superiores, além de afetar o próprio julgamento por esses tribunais” – quando é o caso de haverem sido admitidos –, já que despidos da análise do ‘caso’, que é tratado como um ‘tema’, um standard. (...) Repisamos: eles (os Tribunais Superiores) não formulam ‘teses’, mas julgam ‘casos’. (...) Ao contrário do que até então se afirmara, não há uma prevalência do interesse público (preservação da uniformidade na interpretação e da autoridade da lei e/ou preservação de interesses estatais) sobre um “mero” interesse das partes, mas uma relação co-produtiva entre ambos, da qual deve fazer surgir a decisão correta. (BAHIA, 2009, p. 369).
Nesse mesmo sentido, disserta o Professor Nunes (2008), bem sintetizando as críticas doutrinárias acerca do tema:
As técnicas de recursos repetitivos (543-C, CPC) e da repercussão geral (Art. 102, §3º, CRFB/88 e 543-A e B, CPC) se encaixam no perfil das chamadas "causas piloto" ou "processos teste" (Pilotverfahren ou test claims), no qual, para resolução dos litígios em massa, "uma ou algumas causas que, pela similitude na sua tipicidade, são escolhidas para serem julgadas inicialmente, e cuja solução permite que se resolvam rapidamente todas as demais" (CABRAL apud NUNES, 2008, p. 1). No entanto, a técnica dos "processos teste" não permite uma participação efetiva dos interessados, eis que os "recursos representativos da controvérsia" serão escolhidos (pinçados) pelo órgão a quo ou ad quem, sem qualquer garantia de que todos os argumentos relevantes para o deslinde da causa, suscitados por todos os interessados, sejam levados em conta no momento da decisão. A participação se limita às partes dos recursos afetados, que podem ou não ter apresentado uma argumentação idônea e técnica. Perceba-se, que com a técnica de "processos teste", adotada pelos institutos, os Tribunais Superiores (STF e STJ) não julgarão mais todos os recursos que lhe forem dirigidos (não julgará mais as causas), mas, sim, o tema (tese) que estiver sendo abordado nos recursos representativos (BAHIA apud NUNES, 2008, p. 1). O mecanismo de pinçamento, em última análise, é uma clara técnica de varejo para solucionar um problema do atacado (...)
Críticas a parte – pois não fazem parte do escopo deste trabalho – verifica-se que a decisão proferida pelo STJ, além das perspectivas constitucionais do direito à razoável duração do processo e do direito fundamental à isonomia, conferiu ao sistema do art. 543-C outro atributo, de cunho infraconstitucional, mas não menos importante, qual seja, o de assegurar o interesse público consistente na fixação do precedente a ser aplicado à multiplicidade de recursos sobrestados na origem e na necessidade de uma pronta solução para a causa. Esta, por extrapolar a esfera jurídica individual das partes, é representativa de inúmeras outras, de cujo procedimento, por conseguinte, não poderia desistir o recorrente.
Nesse sentido, à luz do processo civil moderno, a parte não teria o direito de desistir de um caso que terá efeitos sobre milhares de outros, sob pena de afronta à própria idéia de jurisdição enquanto poder/dever de “dizer o direito” ao(s) caso(s) concreto(s), solucionando a lide. Por todos, cumpre registrar a lição de Fux (2010):
A técnica dos recursos repetitivos abarca interesse publico indisponível pela vontade das partes. O escopo da novel técnica é atingir uma multiplicidade de demandantes, o que significa o seu espectro transindividual, suficiente por si só para tornar indisponível e impossível de desistência o recurso interposto. A doutrina do processo coletivo, a que pertencem os recursos repetitivos, assenta que na jurisdição transindividual o próprio Poder Judiciário tem interesse jurisdicional no conhecimento do mérito. (...) O Princípio da Efetividade Processual nas demandas coletivas assume relevo singular, porquanto nessa modalidade de tutela jurisdicional coletiva visa-se numa só relação processual pacificar o maior numero de conflitos sociais possíveis, mercê da função preventiva de evitar a proliferação dos mesmos, gerando instabilidade social. (FUX, 2010, p. 12)
A partir desta visão do STJ, o interesse público que gravita em torno dos recursos repetitivos impediria a aplicação literal da regra ínsita no art. 501 do CPC. No entanto, como será demonstrado adiante, a co-existência de interesses público e privado no interior do processo submetido à sistemática do art. 543-C enseja igualmente a co-existência, ali, de dois procedimentos autônomos (procedimento recursal principal e procedimento recursal incidental), o que permitirá concluir pela possibilidade da desistência recursal sem que isto tenha o condão de afastar do STJ o julgamento, desde logo, da causa e a fixação da tese aplicável aos recursos especiais sobrestados.
3. A DECISÃO PROFERIDA PELO STJ NA QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.063.343 E O INSTITUTO DA DESISTÊNCIA RECURSAL – APARENTE CONFLITO ENTRE INTERESSES PÚBLICO E PRIVADO NO INTERIOR DO PROCESSO.
A possibilidade de desistência recursal está prevista no art. 501 do CPC. Consiste no direito subjetivo do recorrente de requerer que seu recurso, outrora interposto, não seja apreciado pelo órgão ad quem, o que lhe assegura, a qualquer tempo, independentemente da anuência do recorrido ou dos eventuais litisconsortes, desistir. Nesse ponto reside a clara manifestação da autonomia privada que a parte possui na relação processual, posto tratar-se, a desistência, de ato unilateral do recorrente.
Não por outra razão, o instituto da desistência em matéria de recursos sempre foi tradicionalmente tratado pela doutrina como manifestação do princípio da disponibilidade da demanda (ou princípio dispositivo) e da autonomia privada, como asseveram Marinoni e Arenhart (2010):
Interposto o recurso, mas não tendo mais interesse em prosseguir na apreciação da insurgência, pode o recorrente desistir do recurso já interposto, mesmo sem a anuência da parte contrária ou de seus litisconsortes, seguindo-se então o curso normal do procedimento no juízo a quo (art. 501 do CPC). Ocorrendo a desistência do recurso, impede-se o prosseguimento do respectivo processamento, ficando ao tribunal vedado conhecer da insurgência. (MARINONI; ARENHART, 2010, p. 523).
Mais um fator mostra-se como afirmação dos princípios da disponibilidade da demanda e da autonomia privada nesta matéria, qual seja, o fato da desistência recursal também prescindir de homologação judicial para que produza seus efeitos jurídicos. Com efeito, extrai-se do art. 158, caput, do CPC que “os atos das partes, consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais” (BRASIL, 1973), excepcionando-se a hipótese prevista no parágrafo único do referido dispositivo, na qual o legislador previu a necessidade de homologação por sentença da desistência da ação. Nesse sentido, vale mencionar a lição do Professor Moreira (2008):
A diferença em relação às hipóteses de ato dependente de homologação reside em que, nestas, o pronunciamento judicial tem natureza constitutiva, acrescenta algo novo, e é ele que desencadeia a produção dos efeitos, ao passo que, aqui, toda eficácia remonta à desistência, cabendo tão-só ao juiz ou ao tribunal apurar se a manifestação de vontade foi regular e – através de pronunciamento meramente declaratório – certificar os efeitos já operados. (MOREIRA, 2008, p. 334-335) (...) É desnecessária, em qualquer caso, a lavratura de termo. Nem sequer exige o Código que a desistência do recurso seja homologada, conforme resulta do disposto no art. 158, caput: a exceção contemplada no parágrafo único apenas concerne à desistência da ação. O órgão judicial, tomando conhecimento da desistência do recurso e verificando-lhe a validade, simplesmente declarará extinto o procedimento recursal. (MOREIRA, 2008, p. 126).
A matéria constante da decisão do STJ esbarra na previsão legal insculpida no artigo 501 do CPC. Ocorre que a aludida decisão da Corte especial do STJ praticamente negou validade ao art. 501 do CPC, modificando a interpretação do dispositivo na hipótese do Recurso Especial afetado como repetitivo nos moldes do art. 543-C, CPC, incluído pela Lei nº 11.672/08. Assim, para o STJ a desistência recursal não será mais permitida nessas hipóteses, sendo a parte que teve seu recurso selecionado como paradigma obrigada a vê-lo analisado no mérito, mesmo que assim não mais deseje. Na ocasião, firmou-se o entendimento segundo o qual “é inviável o acolhimento de pedido de desistência recursal formulado quando já iniciado o procedimento de julgamento do Recurso Especial representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC c/c Resolução n.º 08/08 do STJ” (STJ. QO no REsp 1.063.343/RS. Relatora: Min. Nancy Andrighi, 2008).
O voto condutor da Ministra Relatora Nancy Andrighi consignou que o interesse público inerente ao procedimento incidente dos recursos repetitivos deve preponderar sobre o interesse particular do recorrente na desistência do recurso, in verbis:
Para a instauração do incidente do processo repetitivo, inédito perante o Código de Processo Civil, praticam-se inúmeros atos processuais, de repercussão nacional, com graves conseqüências. Basta, para tanto, analisar o ato processual de suspensão de todos os recursos que versem sobre idêntica questão de direito, em andamento nos diversos Tribunais do país. Tomando-se este exemplo da suspensão dos processos, sobrevindo pedido de desistência do recurso representativo do incidente e deferido este, mediante a aplicação isolada do art. 501 do CPC, será atendido o interesse individual do recorrente que teve seu processo selecionado. Todavia, o direito individual à razoável duração do processo de todos os demais litigantes em processos com idêntica questão de direito será lesado, porque a suspensão terá gerado mais um prazo morto, adiando a decisão de mérito da lide. Não se pode olvidar outra grave conseqüência do deferimento de pedido de desistência puro e simples com base no art. 501 do CPC, que é a inevitável necessidade de selecionar novo processo que apresente a idêntica questão de direito, de ouvir os amici curiae, as partes interessadas e o Ministério Público, oficiar a todos os Tribunais do país, e determinar nova suspensão, sendo certo que a repetição deste complexo procedimento pode vir a ser infinitamente frustrado em face de sucessivos e incontáveis pedidos de desistência. A hipótese não é desarrazoada, por ser da natureza das lides repetitivas que exista uma parte determinada integrando um de seus pólos. Entender que a desistência recursal impede o julgamento da idêntica questão de direito é entregar ao recorrente o poder de determinar ou manipular, arbitrariamente, a atividade jurisdicional que cumpre o dever constitucional do Superior Tribunal de Justiça, podendo ser caracterizado como verdadeiro atentado à dignidade da Justiça. (STJ. QO no REsp 1.063.343/RS. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Diário de Justiça Eletônico, Brasília, 04 jun. 2009).
Nesse mesmo sentido, o Ministro Ari Pargendler, concluindo pela impossibilidade de desistência de recurso especial que o Tribunal tenha afetado ao regime da Lei 11.672/2008, consignou em seu voto:
O recurso especial serve para a proteção do ordenamento jurídico. O interesse privado só conta de modo mediato, como veículo. Isso, não obstante, nunca foi impedimento para a desistência do recurso especial. No entanto, com a modificação introduzida pela lei em comento, entendo que o interesse público ditado pela necessidade de uma pronta solução para essa causa, que é representativa de inúmeras outras, não pode ser obstado pelo interesse da parte. Aliás, é exatamente isso o que me parece, dado o empenho que vejo na desistência deste recurso, ou seja, o empenho de se opor ao interesse público, de o Judiciário resolver a questão. Havendo interesse privado subalterno, dou prevalência ao interesse público decidindo no sentido de que não se pode desistir de um recurso especial que o Tribunal afetou ao regime da lei. (BRASÍLIA, 2008).
Várias críticas foram dirigidas ao posicionamento adotado pelo STJ no julgamento da QO no REsp 1.063.343/RS. Nas palavras do Professor Nunes (2008) criou-se “uma exceção interpretativa, uma ficção jurídica, além de se aumentar o grau de complexidade normativa na utilização da sistemática processual, para se resolver um problema pragmático do Tribunal Superior, na utilização da técnica”. (NUNES, 2008, p. 2)
Já para Streck (2008), “a decisão do STJ nitidamente descaracteriza o instituto do recurso especial como forma de impugnação de decisões, transformando-o em um processo quase objetivo”. Nas palavras do autor (2008):
De ressaltar, desde logo, que a decisão do STJ nitidamente descaracteriza o instituto do recurso especial, ou seja, como forma de impugnação de decisões dando prolongamento ao processo, por disposição dos diretamente interessados, as partes, transformando-o, a partir da sua interposição, em um processo quase objetivo, no que diz respeito não apenas àquele processo mas aos efeitos nos outros. Ora, as partes não têm legitimidade para discutir algo como "a aplicação da lei em tese", ou seja, acerca de quais seriam as aplicações que, em princípio, uma lei teria para além do caso. Veja-se: as partes no recurso não representam nem substituem a sociedade; estão ali na defesa dos seus direitos, elas não foram eleitas por ninguém... E se aquela decisão pode vir a afetar outros processos em razão de uma suposta eficácia erga omnes, o que ocorre é a violação do devido processo, do contraditório, da ampla defesa em relação aos demais. Em outras palavras, o que fica claro nessa decisão do STJ é que o Recurso Especial, agora, mais do que nunca, não "pertence" às partes; não "serve" às mesmas, mas apenas (ou quase tão somente) ao "interesse público", que, convenhamos, não passa de uma expressão que sofre de "anemia significativa", nela "cabendo qualquer coisa", mormente se for a partir do "princípio" da razoabilidade, álibi para a prática de todo e qualquer pragmatismo. Assim decidindo, o STJ quis transmitir-nos o seguinte recado: se o recurso não serve às partes, mas a um interesse "maior", "transcendente", nada mais "natural" (sic) que o recorrente não possa dele desistir, já que (seu recurso) está sendo utilizado para um "bem maior" (mais uma vez aqui as velhas "razões de Estado"....). Em linha divergente, penso que o Tribunal se equivoca, pois se considerarmos que, com a figura da reunião de recursos "idênticos" o que se tem é um “litisconsórcio por afinidade” (a expressão é de Fredie Didier), o que temos aí é mais um argumento para mostrar que a decisão fere, também por esse viés, o art. 501 do CPC. (STRECK, 2008, p. 1).
A inclusão do art. 543-C no CPC, de fato, trouxe conteúdo que culminou na objetivação do julgamento dos recursos especiais, com a análise, em abstrato, de questões reiteradamente conduzidas à apreciação do STJ. Daí a inevitável discussão em torno do conflito entre interesse público e interesse privado no interior do processo civil. Segundo o STJ, a objetivação do processo não permitiria a sobreposição do interesse do recorrente ao interesse dos recorrentes ou recorridos que queiram ver o assunto pacificado. Afinal, uma vez afetado para julgamento pelo procedimento previsto no art. 543-C, o recurso eleito deixaria de dizer respeito somente ao interesse de seu recorrente e passaria interessar ao universo dos demais jurisdicionados cujos recursos aguardam o desfecho daquele julgamento.
4. O FENÔMENO DA OBJETIVAÇÃO DO PROCESSO SUBJETIVO – MUDANÇA DE PARADIGMA.
A introdução de institutos como o inaugurado pelo art. 543-C no direito positivo brasileiro está trazendo, para o processo civil ordinário – até pouco tempo marcadamente individualista –, certos contornos objetivos que são próprios dos típicos processos de controle abstrato de constitucionalidade
Como é cediço, no ordenamento jurídico pátrio o modelo de controle concentrado de constitucionalidade está vinculado a um processo eminentemente objetivo, tendo em vista que o julgamento levado a efeito pelo Tribunal não está diretamente vinculado a uma questão de interesse direto das partes. Tomando-se por fundamento o princípio da supremacia da Constituição frente às demais espécies normativas, a instauração de um procedimento de controle abstrato de normas tem por objeto a verificação da compatibilidade ou não entre os preceitos de determinado ato normativo em face dos princípios e regras insculpidos na Constituição da República. Quando em confronto, a questão se resolve em detrimento dos primeiros, os quais serão extirpados do ordenamento jurídico por serem contrários à Constituição, formal ou materialmente.
As decisões tomadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade possuem, em regra, eficácia erga omnes e efeitos ex tunc. Não se discute situações individuais. Tutela-se, sim, com alto grau de abstração e generalidade, o ordenamento jurídico como um todo, em conformidade com a lei fundamental. Daí dizer que o controle normativo abstrato de constitucionalidade constitui processo de natureza eminentemente objetiva, vocacionado à defesa, em tese, da harmonia da ordem constitucional.
Postas, em apertada síntese, as características deste procedimento abstrato de controle normativo, fala-se em tendência à consolidação do fenômeno da objetivação do processo subjetivo – numa nítida viragem de paradigma –, na medida em que aqueles contornos, que antes eram próprios dos procedimentos de controle abstrato de normas, agora estendem seus tentáculos aos processos ordinários de caráter tradicionalmente subjetivo ou de defesa de interesses exclusivamente das partes. É o que se verifica nas hipóteses de recorribilidade extraordinária lato sensu (recurso extraordinário e recurso especial), e, mais especificamente, no que pertine ao objeto do presente trabalho, no caso da sistemática de julgamento dos recursos especiais repetitivos.
Nas palavras do professor Côrtes (2009), os “contornos do processo de controle de constitucionalidade concentrado, tipicamente objetivo, estão cada vez mais presentes na recorribilidade extraordinária” (CORTÊS, 2009, p. 220), e conclui acerca do procedimento introduzido pelo art. 543-C do CPC e do julgamento do STJ em tela:
Essa decisão bem demonstra o prestígio maior que a Corte deu, no caso, ao interesse público, mitigando o interesse do particular (que optou por recorrer e gostaria de optar por desistir). Ao mitigar o interesse privado, no caso, a despeito inclusive do artigo 501, do CPC, restou clara a valorização do interesse público, atribuindo características mais objetivas ao procedimento recursal (CÔRTES, 2009, p. 225/226).
Sabe-se que todos os recursos de natureza extraordinária possuem o interesse público destacado, mas o que impulsiona a recorribilidade é sempre o interesse privado.
Entretanto, sob o prisma da prestação jurisdicional efetiva, justificada por razões de segurança, celeridade e pela necessidade de os Tribunais Superiores exercerem os seus papéis constitucionais de primarem pelo respeito às leis e à Constituição de maneira uniforme, constata-se, a partir das inovações introduzidas no CPC, a criação e o desenvolvimento de um espaço público de discussões jurídicas mais amplo dentro do processo subjetivo. A mudança de paradigma é clara: ruptura do que se tinha até então – representado pelos interesses e pelas vontades predominantes dos litigantes individualmente considerados (subjetivismo) – para a preponderância dos interesses públicos e de realização das funções dos Tribunais Superiores (objetivismo), rumo a um processo civil constitucional em franca aproximação à teoria do stare decisis (crescente importância que a jurisprudência vem adquirindo).
Como afirmado anteriormente, trata-se de fenômeno a que se pode denominar “objetivação do processo”, em que a decisão jurisdicional ganha contornos de generalidade e assume a função não apenas de dirimir determinada controvérsia posta à apreciação do juízo, mas também de desempenhar a tarefa de estabelecer um precedente com força vinculante a casos análogos.
O procedimento desenvolvido pelo STJ no julgamento simultâneo de processos com mesma questão jurídica é típico exemplo de instituto que já tem por paradigma o fenômeno da objetivação do processo subjetivo. Nele, prestigia-se a aplicação do mesmo direito a todos os casos que apresentam a mesma questão legal, sem apresentar preocupação com a idéia de identidade de partes, a partir do primado de que causas iguais merecem soluções idênticas e de que o interesse público ínsito a estas espécies de causas deve prevalecer sobre o interesse exclusivamente privado. O que importa, adotando-se linguagem própria do sistema romano-germânico, especialmente na senda brasileira de tal família jurídica, é a identidade de suporte fático e pretensão. Havendo, pois, identidade de causas, há vínculo a ser seguido e respeitado, como garantia de isonomia de tratamento jurisdicional.
5. O PROCESSO DE COLETIVIZAÇÃO NO ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (PLS Nº 166/2010)
O Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 166, de 2010, dispõe sobre a reforma do Código de Processo Civil. Após 38 anos de vigência do texto em vigor (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973) – que há muito deixou de refletir a sua redação original (ao longo desses anos de vigência, computa-se cerca de 65 leis modificadoras, além, claro, da inauguração da nova ordem constitucional a partir de 1988) – a expectativa em torno do advento do novo CPC já é bastante festejada, como se pode perceber a partir do trecho a seguir transcrito de parecer da lavra da Comissão Temporária de Senadores criada para discutir a reforma do Código de Processo Civil, e em especial o PLS nº 166/2010:
Jamais na história um projeto de Código passou por tamanha consulta popular. Nunca um Código foi construído de maneira tão aberta. Do cidadão mais simples ao mais prestigiado e culto jurista, todos puderam opinar. Quem quis falar foi ouvido, e, o que é principal, a ponderação de todos – na medida do possível – foi efetivamente considerada. Foram comissões e mais comissões em todas as regiões do país, de todos os segmentos, que estudaram o projeto e nos remeteram sugestões. Não poderia ser diferente! É o primeiro Código estrutural brasileiro que é integralmente construído sob o regime democrático. (BRASIL, 2010, p. 32).
Diante desse atual cenário, qualquer trabalho que se proponha a discutir determinado instituto de direito processual civil não pode passar ao largo de traçar considerações, ainda que incipientes, acerca do tratamento dispensado pelo anteprojeto de lei que dará origem ao novo Código de Processo Civil sobre tal ou qual assunto.
Salientou-se, até aqui, que o Direito Processual contemporâneo adota a sistemática de coletivização para ampliar o acesso ao Judiciário, através da paulatina incorporação ao ordenamento jurídico processual de soluções judiciais de massa para uma sociedade igualmente massificada. O anteprojeto do novo Código de Processo Civil caminhou no mesmo sentido dessa tendência, como se pode verificar a partir do excerto abaixo:
Vivemos em uma sociedade globalizada, onde produtos e serviços são oferecidos de forma massificada. (...) Essa nova postura comercial fez com que bens e produtos passassem a ser oferecidos e consumidos por um número expressivo de pessoas. Essa massificação do consumo, como não poderia ser diferente, passou a gerar conflitos igualmente massificados. Ocorre que, no modelo atual, demandas que se repetem podem receber respostas judiciárias díspares e em tempo diferenciado. Entretanto, pelo principio da igualdade previsto no art. 5º, caput, da Constituição da República, e pelo ideário de Justiça, casos iguais merecem idênticas soluções jurídicas¸ o que, portanto, também demanda alteração legislativa que crie meios para que essa orientação se transforme em realidade. (...) O que se pretende, na verdade, é adequar o Código aos novos tempos. (BRASIL, 2010, p. 41).
Nesse sentido, o anteprojeto prevê o Livro IV do Novo Código, intitulado “Dos Processos nos Tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais”. Em nome da preservação da segurança jurídica, do interesse social, da estabilidade das relações e da isonomia, este Livro aproxima o sistema adotado no Brasil (romano-germânico), com o sistema anglo-saxônico (common law), na medida em que confere mais força aos precedentes jurisprudenciais, exatamente para permitir que casos repetitivos recebam soluções jurídicas idênticas.
Dada a sua importância ao tema debatido, digno é de destaque o conteúdo das disposições gerais de Livro IV em comento, os quais, fazendo expressa menção ao julgamento dos recursos especiais repetitivos, buscam consolidar a efetiva observância da jurisprudência reiterada dos tribunais pelos órgãos fracionários, juízos de primeira instância etc:
Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:
I - sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante;
II - os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem;
III - a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados;
IV - a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia;
V - na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.
§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.
Art. 883. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos:
I - o do incidente de resolução de demandas repetitivas;
II - o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. (BRASIL, 2010, p. 510/511)
Como se pode depreender, aquela tendência de coletivização/objetivação do processo civil contemporâneo, até então positivada no ordenamento jurídico através de reformas esparsas e paulatinas do texto do Código de Processo Civil de 1973, hoje encontra espaço no próprio anteprojeto de lei de novo Código de Processo Civil. A inserção desses dispositivos no novo CPC bem confirma a nítida consolidação dos instrumentos e institutos pensados para promover a solução em massa dos litígios que se apresentam ao Judiciário de forma repetitiva e igualmente massificada.
6. ALTERNATIVA À SOLUÇÃO DESENHADA PELO STJ.
Como ficou registrado a partir da discussão acima exposta, o STJ vislumbrou um conflito entre o interesse individual do recorrente – representado pela possibilidade de desistência do recurso – e o interesse público – consubstanciado na fixação da tese a partir do incidente do recurso especial repetitivo representativo de controvérsia, quando se está diante da nova sistemática de julgamento de recursos especiais introduzida pelo art. 543-C do CPC.
No entanto, este antagonismo, ou conflito, entre os institutos em comento, é apenas aparente, senão veja-se.
De acordo com a Lei nº 11.672/2008, o recurso especial que tiver por objeto uma questão repetitiva em várias causas será submetido à técnica de julgamento do art. 543-C do CPC. Significa que, em casos repetitivos, um ou alguns dos recursos são escolhidos para julgamento pelo STJ, ficando os demais sobrestados, no aguardo de tal julgamento. É o que se chama de julgamento por amostragem.
Pois bem. Diante da nova sistemática introduzida pelo art. 543-C do CPC, e de modo a compatibilizar os interesses público e privado existentes no interior do processo, cumpre proceder à devida distinção entre, de um lado, o procedimento recursal principal (destinado a resolver a questão individual do recorrente) e, de outro, o procedimento incidental de definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior, que haverá de ser seguida pelos demais tribunais e que repercutirá na análise dos demais recursos que estão sobrestados. Trata-se da solução já aventada pelo Professor Didier Júnior (2009).
Com efeito, a Lei nº 11.672/2008 inovou sobremaneira o procedimento de julgamento dos recursos especiais, introduzindo novo paradigma legal à sistemática dos mesmos. Após sua vigência, está-se diante de situação diversa daquela anterior à inovação legislativa, em que os únicos diretamente interessados no julgamento do recurso especial eram as partes. Agora, as circunstâncias são diferentes. O julgamento proferido pelo STJ a partir do Recurso Especial selecionado como representativo de uma determinada controvérsia repercutirá diretamente nos milhares de recursos especiais suspensos na origem.
O problema da avalanche de recursos remetidos aos tribunais superiores não é novo. Os números são expressivos e surpreendem. Deveras, milhares de ações individuais idênticas quanto ao pedido e a causa de pedir, cujos julgamentos redundam em recursos repetitivos, abarrotam os tribunais brasileiros, colocando-os no patamar de Cortes com o maior número de recursos pendentes de julgamento. De acordo com o Ministro Luiz Fux, à época, do STJ, os anais das jornadas Ibero-americanas de Direito Processual de 2006, registraram Tribunais Superiores que julgaram 50 causas no ano (EUA), 50.000 (Itália) e 264.000 (Brasil) (FUX, 2010, p. 4). Já o ministro Sidnei Beneti, quando de seu voto na Questão de Ordem no REsp nº 1.063.343, em tom de lamento, registrou o fato de, em caso semelhante ocorrido anteriormente, ter homologado a desistência em um processo que estava na pauta de julgamento e que iria definir cerca de 60 mil causas idênticas pelo país afora. O ministro ainda lembrou que a Suprema Corte dos Estados Unidos levou nove anos para decidir sobre o direito ao aborto: “A criança nasceu e o processo perdeu o objeto, mas eles decidiram manter o julgamento para fixar uma orientação para a sociedade” (QO no REsp 1.063.343/RS. Questão de Ordem no Recurso Especial).
Outrossim, após a verificação da existência de inúmeros recursos que versem sobre a mesma matéria e uma vez instaurado o procedimento de recursos repetitivos, praticam-se, no bojo do mesmo, inúmeros atos processuais, de repercussão nacional, com graves conseqüências, como soe acontecer com a determinação da suspensão do processamento dos Recursos Especiais que versem sobre a mesma matéria nos diversos Tribunais do país, a comunicação aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça da aludida instauração, bem como a oitiva dos amici curiae, das partes e demais entidades interessadas, do Ministério Público, e as conseqüentes juntadas de pareceres atinentes à questão.
Nesse sentido, não seria razoável supor que sobrevindo pedido de desistência do recurso representativo do incidente e deferido este, mediante a aplicação isolada do art. 501 do CPC, estaria o STJ impedido de proceder ao julgamento da idêntica questão de direito e à fixação da tese, ou compelido a renovar todos os trâmites e atos processuais preparatórios do complexo procedimento para a seleção de um novo Recurso Especial representativo daquela controvérsia, mormente em se considerando que a resolução de mérito da demanda supera os limites individuais das partes. Caso contrário, aquele Tribunal Superior ficaria sempre à mercê da conveniência e oportunidade da parte recorrente cujo recurso foi selecionado para, enfim, poder julgar o recurso da idêntica questão de direito. Sem considerar que a repetição deste complexo procedimento pode vir a ser infinitamente frustrado em face de sucessivos e incontáveis pedidos de desistência.
Não se pode olvidar, ademais, que uma vez julgado o recurso especial representativo da controvérsia, a decisão do STJ ganha força vinculante, espraiando seus efeitos, automaticamente, a todos os demais recursos especiais em trâmite naquela Corte, bem como aos que estejam suspensos nos tribunais de origem, que perderão seu objeto ou serão remetidos aos relatores originários, a fim de possibilitar eventual juízo de retratação.
Por outro lado, em aparente antinomia com o acima exposto, o instituto da desistência recursal sempre foi tratado como direito subjetivo do recorrente, orientado pelos princípios dispositivo e da autonomia privada, sendo certo que seu manejo é, às vezes, até de real utilidade para as partes em conflito, como na hipótese de acordo firmado extrajudicialmente ou outro motivo legítimo que não necessita ser declinado ou justificado. Como afirmado anteriormente, a desistência recursal produz efeitos imediatos, não dependendo de concordância da outra parte, nem de autorização ou homologação judicial. Cabe ao advogado, aliado a seu constituinte – e não ao julgador – definir quando desistir do recurso por ele interposto.
Ademais, o art. 543-C, CPC não consiste em norma derrogadora do art. 501 do CPC. A sistemática dos recursos especiais repetitivos não retirou do recorrente a condição de dominus litis da causa levada em grau de recurso a juízo, não sendo correto, por via transversa, negar vigência ao art. 501 do CPC, suprimindo do recorrente o regular exercício de um direito que lhe é assegurado, qual seja, o de desistir da pretensão recursal, sob pena de o Judiciário invadir a esfera legislativa. Vale dizer que o STJ poderia ter declarado inconstitucional o mencionado artigo, pelo controle difuso de constitucionalidade, como fundamento de sua decisão, mas não o fez. Poderia também pensar na possibilidade de conferir interpretação conforme a Constituição, ou, ainda, na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, o que também não ocorreu.
Outrossim, como bem lembrou o Ministro João Otávio de Noronha, não é a parte que pede para que o seu recurso seja enviado às seções ou à Corte Especial para julgamento por meio da Lei dos Recursos Repetitivos, não podendo, assim, ser punida com a impossibilidade de desistência da demanda só porque o seu recurso foi escolhido como paradigma.
Enfim, percebe-se claramente que, se por um lado há o direito do recorrente desistir da sua pretensão recursal, de outro há o interesse coletivo na formulação da orientação quanto à idêntica questão de direito existente nos múltiplos recursos.
Ante este cenário de conflito – frise-se, apenas aparente – entre a decisão tomada pelo STJ e o instituto da desistência recursal, cumpre ao intérprete das normas jurídicas realizar uma interpretação sistemática, que compatibilize os preceitos em jogo. Afinal, a construção do sistema jurídico exige a solução dos conflitos de normas, com a ponderação de valores e princípios, pois todo sistema deve ter coerência interna, possibilitando, desta forma, uma solução por meio da lógica jurídica. E, por normas, deve-se entender não só a lei, mas também a jurisprudência, fonte do direito que é e que vem ganhando cada vez mais força no ordenamento jurídico pátrio. O escopo será sempre a afirmação dos princípios da consistência, unidade e harmonia do ordenamento jurídico pátrio.
Assim, conclui-se que quando o STJ aprecia um recurso especial representativo de uma multiplicidade de outros recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito, em acordo com o art. 543-C do CPC, há a co-existência de dois procedimentos distintos no interior do Recurso Especial selecionado. De um lado, o procedimento recursal principal, aventado pelo recorrente que teve seu recurso especial selecionado e cujo deslinde repercutirá nas esferas jurídicas das partes daquele recurso; de outro, o procedimento incidental instaurado por força do art. 543-C do CPC, de ordem pública, objetivo, cujo desfecho repercutirá em toda uma gama de recursos especiais sobrestados nos diversos tribunais do país e cujo trâmite se dará por impulso oficial.
Sobre este assunto, vale trazer a lição do Professor Didier Júnior (2009):
Quando se seleciona um dos recursos para julgamento, instaura-se um novo procedimento. Esse procedimento incidental é instaurado por provocação oficial e não se confunde com o procedimento principal recursal, instaurado por provocação do recorrente. Passa, então, a haver, ao lado do recurso, um procedimento específico para julgamento e fixação da tese que irá repercutir relativamente a vários outros casos repetitivos. Quer isso dizer que surgem, paralelamente, dois procedimentos: o procedimento recursal, principal, destinado a resolver a questão individual do recorrente; e o procedimento incidental de definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior, que haverá de ser seguida pelos demais tribunais e que repercutirá na análise dos demais recursos que estão sobrestados para julgamento. Este último procedimento tem uma feição coletiva, não devendo ser objeto de desistência, da mesma forma que não se admite a desistência em ações coletivas (Ação Civil Pública e Ação Direta de Inconstitucionalidade, por exemplo). O objeto desse incidente é a fixação de uma tese jurídica geral, semelhante ao de um processo coletivo em que se discutam direitos individuais homogêneos. Trata-se de um incidente com objeto litigioso coletivo. Quando o recorrente, num caso como esse, desiste do recurso, a desistência deve atingir, apenas, o procedimento recursal, não havendo como negar tal desistência, já que, como visto, ela produz efeitos imediatos, não dependendo de concordância da outra parte, nem de autorização ou homologação judicial. (...) Tal desistência, todavia, não atinge o segundo procedimento, instaurado para definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior. Esse procedimento incidental é, inclusive, instaurado por provocação oficial, o que revela o interesse público que lhe é subjacente. Em suma, a desistência não impede o julgamento, com a definição da tese a ser adotada pelo tribunal superior, mas tal julgamento não atinge o recorrente que desistiu, servindo, apenas, para estabelecer o entendimento do tribunal, a influenciar e repercutir nos outros recursos que ficaram sobrestados. (DIDIER JÚNIOR, 2009, p. 323/324).
Em verdade, trata-se de uma nova construção na teoria geral dos recursos, isto é, uma espécie de atuação objetiva por parte do STJ quando do exame de recursos especiais, julgando as teses que lhe são encaminhadas a partir da decisão proferida no procedimento incidentalmente instaurado, ainda que tenha havido desistência por parte do recorrente paradigma.
Cumpre registrar, por oportuno, a lição do Professor Cabral (2007), quando disserta sobre o novo procedimento-modelo alemão (Musterverfahren) para as tutelas coletivas e seu escopo de solucionar, a partir da instauração de um incidente coletivo no interior do processo, questões comuns a litígios individuais, cujo procedimento se assemelha bastante em certos aspectos ao quanto proposto neste trabalho:
Procuram-se métodos de decisão em bloco que partam de um caso concreto entre contendores individuais. Trata-se da instauração de uma espécie de incidente coletivo dentro de um processo individual. Preserva-se, dentro da multiplicidade genérica, a identidade e a especificidade do particular. Cada membro do grupo envolvido é tratado como uma parte, ao invés de uma "não-parte substituída." É a tentativa de estabelecer algo análogo a uma classaction,mas sem classe. (CABRAL, 2007, p.
O escopo do Procedimento-Modelo é estabelecer uma esfera de decisão coletiva de questões comuns a litígios individuais, sem esbarrar nos ataques teóricos e entraves práticos da disciplina das ações coletivas de tipo representativo. Objetiva-se o esclarecimento unitário de características típicas a várias demandas isomórficas, com um espectro de abrangência subjetivo para além das partes. A finalidade do procedimento é fixar posicionamento sobre supostos fáticos ou jurídicos de pretensões repetitivas. (...) Não é difícil identificar o objeto do incidente coletivo: no Musterverfahren decidem-se apenas alguns pontos litigiosos (Streitpunkte) expressamente indicados pelo requerente (apontados concretamente) e fixados pelo juízo, fazendo com que a decisão tomada em relação a estas questões atinja vários litígios individuais. Pode-se dizer, portanto, que o mérito da cognição no incidente compreende elementos fáticos ou questões prévias (Varfragen) de uma relação jurídica ou de fundamentos da pretensão individual. Ressalte-se que o objeto da cognição judicial neste procedimento pode versar tanto sobre questões de fato como de direito, o que denota a possibilidade de resolução parcial dos fundamentos da pretensão, com a cisão da atividade cognitiva em dois momentos: um coletivo e outro individual. Esse detalhe é de extrema importância pois evita uma potencial quebra da necessária correlação entre fato e direito no juízo cognitivo. Vale dizer, se na atividade de cognição judicial, fato e direito estão indissociavelmente imbricados, a abstração excessiva das questões jurídicas referentes às pretensões individuais poderia apontar para um artificialismo da decisão, o que não ocorre aqui, com a vantagem de evitar as críticas aos processos-teste. (CABRAL, 2007, p. 132-133).
Apesar da não utilização dos termos aqui aduzidos, a solução ora proposta também foi similar – em termos práticos –, à orientação inicialmente adotada pela Ministra Nancy Andrighi – não obstante tenha sido por ela posteriormente reconsiderada –, mas que conduziu os votos dos ministros Aldir Passarinho Júnior, Eliana Calmon, Francisco Falcão e Laurita Vaz, vencidos, os quais deferiam o pedido de desistência feito pelo recorrente paradigma, mas sem afastar do Tribunal a possibilidade de manifestação a respeito do tema em debate com a conseqüente fixação da tese. Na ocasião a ministra ressaltou a necessidade de conciliação entre interesse público e interesse privado à luz da ordem constitucional vigente:
A nova ótica constitucional deixou para trás a clássica divisão entre Direito Público e Direito Privado. A CF/B8, denominada "Constituição Cidadã", foi construída sobre outra base sólida de divisão de direitos. Hoje, a summa divisio é Direito Individual e Direito Coletivo. Portanto, nenhum esforço interpretativo dissociado dessa orientação produzirá os efeitos constitucionais perseguidos. (BRASÍLIA, 2008). (STJ. QO no REsp 1.063.343/RS. Relatora: Min. Nancy Andrighi, Diário de Justiça Eletônico, Brasília, 04 jun. 2009).
Esta solução, diferentemente da orientação que acabou prevalecendo na decisão do STJ, não desconsidera o que dispõe o art. 501 do CPC, que é norma cogente de processo civil e que se encontra em pleno vigor. Trata-se, em verdade, de alternativa intermediária e conciliatória em relação à negativa de desistência pura e simples e o anseio pela fixação do precedente.
Portanto, é possível a desistência recursal (art. 501 do CPC) por parte do recorrente que teve seu recurso especial selecionado como representativo de uma determinada controvérsia, mesmo quando já iniciado o procedimento previsto para o julgamento de recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC). Entretanto, o exercício de tal prerrogativa processual não terá o condão de afastar da apreciação do STJ o procedimento incidente de fixação da tese jurídica aplicável à multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica questão de direito sobrestados na origem, podendo aquele tribunal superior, desde logo, realizar o julgamento e fixar o respectivo precedente, a fim de não prejudicar a solução em massa da questão de mérito repetitivamente posta nos recursos sobrestados. E isso se dá justamente por força da instauração de um incidente coletivo no interior do processo originalmente subjetivo.
A alternativa proposta é consentânea com os princípios constitucionais envolvidos e os direitos individuais garantidos infraconstitucionalmente, na medida em que harmoniza os interesses contrapostos, permitindo a definição da tese jurídica a ser adotada nos casos similares, ao tempo em que não prejudica o direito do recorrente insculpido no art. 501 do CPC, que pode ser decorrente de uma legítima perda superveniente do interesse de recorrer.
Assim, não se perderia o objetivo da lei que estabeleceu o procedimento de julgamento dos recursos repetitivos, qual seja a efetivação dos princípios da duração razoável do processo e da isonomia, da mesma forma que se resguardariam os direitos individuais do recorrente.
7. CONCLUSÃO
Ao considerar que ambas as teses expostas possuem argumentações igualmente fortes a seu favor, a solução para o deslinde da questão se encontra naquilo que parece ser um justo meio termo.
Portanto, no aspecto atinente à presente discussão, o justo meio-termo aristotélico estaria nem tanto pela possibilidade pura e simples da desistência recursal, nem tanto pela sua total impossibilidade, quando se tratar de recurso especial submetido à técnica do art. 543-C do CPC. Faz-se necessário, sim, a compatibilização entre os preceitos normativos legal (art. 501 do CPC) e jurisprudencial (decisão do STJ), enquanto fontes do direito.
E a solução perpassa pela idéia de co-existência de dois procedimentos no bojo da sistemática introduzida pela lei nº 11.672/2008, do mesmo modo que há a co-existência de interesse público e interesse privado no interior do processo nesses casos.
De acordo com o entendimento ora defendido, a escolha de determinado recurso especial repetitivo como representativo da controvérsia não impede que o recorrente disponha do seu interesse recursal, antes o permite, haja vista que as partes diretamente envolvidas no recurso selecionado podem verdadeiramente ter interesse na desistência, seja pelo fato de terem convencionado acordo extrajudicial ou por qualquer outro motivo. Por outro lado, o interesse da coletividade de ter solucionada a questão de direito objeto dos processos repetitivos não sofrerá prejuízo, pois aquela desistência não terá o condão de suprimir ao STJ a fixação do respectivo precedente a ser aplicado aos diversos recursos suspensos na origem. Nesse sentido, não se vislumbra razão para que se privilegie o interesse privado em detrimento do interesse público, ou vice-versa, se na hipótese é possível que ambos caminhem lado a lado.
A Constituição Federal designou o STJ como responsável pela defesa da legislação federal e pela uniformização da jurisprudência em se tratando de matéria de lei infraconstitucional. Cumpre àquele tribunal superior, precipuamente, exercer a guarda e o controle do ordenamento jurídico infraconstitucional de forma ampla, intérprete final que é das leis federais. Não lhe compete, de outro lado, imiscuir-se nas questões de fato dos casos sob seu julgamento, tendo em vista que tais questões já foram definidas e delimitadas por um duplo grau de jurisdição antes de serem submetidas ao crivo daquele Tribunal.
O procedimento inaugurado pelo art. 543-C fortalece e coloca em evidência esta missão constitucional uniformizadora do recurso especial, conferindo maiores contornos de objetividade e generalidade aos processos subjetivos. Com efeito, é enorme a utilidade de um procedimento como o dos recursos especiais repetitivos, que permite a tratativa coletiva de questões de direito comuns a muitos processos, pacificando-as de maneira única para todas as causas.