RESUMO: O artigo aborda a tutela inibitória como instrumento apropriado e efetivo à proteção do meio ambiente. Enfatiza-se a eficácia da tutela inibitória na concretização dos princípios da prevenção e da precaução e na proteção do meio ambiente. Diante da irreversibilidade inerente aos danos ambientais, menciona que o emprego da tutela ressarcitória não satisfaz adequada e eficazmente os bens ambientais, nascendo aí a necessidade da intervenção estatal inibitória.
Palavras-Chave: Tutela inibitória. Meio ambiente. Prevenção. Precaução.
Sumário: Introdução. 1 A tutela inibitória. 2. A proteção do meio ambiente pela tutela inibitória. 3 Princípios da prevenção e da precaução. 4 A efetividade da tutela inibitória ambiental. Considerações finais. Referências bibliográficas.
Introdução
O presente artigo tem por objeto o exame da tutela inibitória como mecanismo capaz de concretizar os princípios da prevenção e da precaução e, por isso, apto a conceder uma adequada e efetiva proteção ao meio ambiente.
A importância do estudo dessa matéria reside no fato de que o meio ambiente não configura bem inesgotável. Uma vez degradado, dificilmente será suscetível de reparação, motivo pelo qual se deve priorizar o emprego de instrumentos que atuem antes da ocorrência do dano ambiental, como é o caso da tutela inibitória.
Hodiernamente, a presente questão ganha especial relevo no âmbito jurídico, principalmente, em razão de inúmeros casos de danos ambientais de grandes proporções que se sucederam nos últimos anos, fazendo com que o homem, cada vez mais, tome consciência de que o meio ambiente é finito.
Neste contexto, é preciso alterar a cultura vigente e primar pelo uso de mecanismos tendentes a evitar a perpetração do ilícito e do dano ambiental, sob pena de transformar o direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado em mero direito à indenização.
No primeiro item do artigo será abordada a teoria geral da tutela inibitória e, posteriormente, a sua correlação com o direito ambiental, a partir dos princípios da prevenção e da precaução.
1 A tutela inibitória.
A ideia de jurisdição, como hodiernamente se edifica, nasce a partir do momento em que o Estado “assume diretamente a função plena de garantir o direito, mediante órgãos próprios investidos de autoridade pública, aos quais os particulares estão obrigados a recorrer para a composição das controvérsias [...]”1.Nesse sentido, o surgimento da jurisdição é consequência da consolidação do Estado como ente independente e dotado de poder para efetivar o controle social.
Assim, diante do litígio, o Estado-Juiz deve ser chamado para resolver o impasse, o qual proclamará a vontade do ordenamento jurídico no caso concreto e, se necessário, fará com que os acontecimentos se realizem na prática, conforme aquela vontade.
Do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional surgem os fundamentos da tutela inibitória que tem como base a prevenção; pois não basta o ordenamento jurídico afirmar um direito, é necessário que lhe confira proteção, mas não qualquer espécie de proteção. Deve oferecer uma tutela efetiva e apta a alcançar os mesmos resultados que se teria obtido com a observância do direito material assegurado.
É sabido que a tutela reparatória gozou de grande prestígio durante o Estado Liberal, pois exaltava as liberdades individuais e serviu de razão para servir os direitos subjetivos violados.
Contudo, a partir do momento em que os direitos de natureza extrapatrimonial começam a ocupar lugar de destaque no cenário jurídico, o modelo de tutela jurisdicional eminentemente reparatória não se mostra totalmente eficiente, diante de direitos que necessitam de resposta jurisdicional mais efetiva, a fim de evitar o dano a bem juridicamente tutelado.
Para os titulares de direitos de cunho extrapatrimonial, a tutela reparatória, tendente a atuar tão somente após a sua violação para proporcionar a mera indenização por perdas e dano, não representa mais do que um “prêmio de consolação”.
No que tange ao meio ambiente, por exemplo, apresenta-se essencial a utilização de espécie de tutela apta a protegê-lo de forma a não degradá-lo, assegurando-o às presentes e futuras gerações. Nesse sentido, não se pode pensar apenas em instrumentos reparatórios destinados à mera indenização, pois é insuficiente a sua proteção, à medida que, uma vez degradado o meio ambiente, o seu retorno ao status quo ante é difícil, quando não impossível e demorado.
Em outros termos, pode-se dizer que:
a consagração de direitos faz surgir, por consequência lógica, o direito à tutela jurisdicional, isto é, o direito de pedir, conforme o caso, o impedimento da sua violação, a sua reparação etc. Quem tem direito material, tem direito de pedir tutela jurisdicional. De modo que o direito à tutela jurisdicional inibitória é conatural ao direito material2.
Portanto, antes de estar na esfera do direito processual, o direito à inibição do ilícito se encontra no plano do direito material, porquanto “[...] está contido na própria estrutura da norma que institui algumas espécies de direitos, pois não há como conceber a existência de norma que outorgue direito inviolável sem conferir direito à inibição do ilícito”3.
Nesse sentido, a tutela inibitória do meio ambiente ressai do próprio art. 225 da CRFB/88 (fundamento do direito-dever fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado), à medida que, ao prever normas que asseguram sua preservação e proteção, viabiliza a tutela destinada a impedir a prática do ilícito ambiental .
Desse entendimento não destoa Joaquim Felipe Spadoni:
No que diz respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, que é direito constitucional de todos, garantido pelo art. 225 da CF, impõe-se ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo, obrigação de inegável cunho preventivo. Estabelecem-se, no parágrafo primeiro deste artigo, alguns meios para que seja alcançada a efetividade desse direito, valendo aqui o destaque do inc. VII, que veda as práticas que coloquem em risco a função ecológica da fauna e da flora, a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade4.
A tutela inibitória também encontra supedâneo no próprio art. 5º, XXXV, da CRFB/88, à medida que, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”5, consagra um direito geral de prevenção.
O direito de acesso à justiça, estampado no aludido art. 5º, XXXV, da CRFB/88, assegura o direito à adequada e efetiva tutela jurisdicional, motivo pelo qual também garante a técnica processual capaz de viabilizar o exercício do direito à tutela inibitória. Neste ponto, importante a citação de Luiz Guilherme Marinoni:
Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário “ameaça a direito”, não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito6.
Assim, enquanto fundamento do direito à tutela jurisdicional efetiva, o art. 5°, XXXV, da CRFB/88 recai sobre o legislador e o juiz, a fim de que, respectivamente, aquele institua as técnicas processuais aptas a permitir a tutela inibitória e este interprete as normas processuais de modo a viabilizar a concessão de mecanismos que proporcionem a proteção preventiva do direito.
Os arts. 461 e 461-A do CPC, por sua vez, consagraram a tutela inibitória no Brasil, pois viabilizam decisão judicial de natureza mandamental e executiva capazes de conduzir o autor da demanda à posição que deveria se encontrar caso não perpetrado o ilícito7. Ou seja, tais preceitos normativos permitem ao cidadão requerer ao Poder Judiciário provimento jurisdicional preventivo, por meio de ação que lhe conceda não só a oportunidade de obter a antecipação da tutela, mas também a sentença e o meio de execução capazes de impedir a violação do direito8.
A tutela inibitória coletiva, de outro lado, encontra respaldo no art. 84 do CDC, que possui redação análoga a dos arts. 461 e 461-A do CPC. Esclarece-se que, de acordo com o que prevê o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, referente à Ação Civil Pública, o art. 84 do CDC é aplicado à defesa de todos os direitos de natureza difusa, inclusive ao direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado9.
Os direitos da personalidade também estão abarcados pela tutela inibitória, diante da sua própria natureza e da previsão constante do artigo 12 do Código Civil.
Por derradeiro, a título ilustrativo, anota-se que os arts. 932 e 936, II, do CPC, enunciam hipóteses de tutelas inibitórias antecipadas nos interditos proibitórios e na ação de nunciação de obra nova. Além disso, verifica-se a tutela inibitória no mandado de segurança preventivo10.
2. A proteção do meio ambiente pela tutela inibitória
A definição de meio ambiente engloba um conjunto de ações e circunstâncias, de origem cultural, social, física, natural e econômica, que abarca o homem e todas as formas de vida. Trata-se de conceito mais amplo do que o de natureza, que, em sua acepção tradicional, restringe-se aos bens naturais11.
Nos termos do art. 3º, I, da Lei n. 6.938/1981, entende-se por “[...] meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”12.
Assim, qualquer que seja o conceito que se adote, o meio ambiente engloba o homem e a natureza, com todos os seus elementos. Ocorrendo um dano ao meio ambiente este se estende à coletividade humana, pois se trata de bem difuso interdependente13.
A constitucionalização da proteção ao meio ambiente consiste em uma irresistível tendência internacional, contemporânea ao surgimento e ao processo de consagração do direito ambiental14.
As Constituições brasileiras anteriores à de 1988 não faziam nenhuma referência específica sobre a proteção ao meio ambiente. A partir da Constituição de 1946, verificou-se o desenvolvimento de certa tutela do meio ambiente com base no direito à saúde e na competência da União para legislar sobre água, florestas, caça e pesca, mas não havia nenhuma norma expressa sobre a matéria15.
De acordo com Paulo de Bessa Antunes:
As leis fundamentais anteriores não se dedicaram ao tema de forma abrangente e completa: as referências aos recursos ambientais eram feitas de maneira não sistemática, com pequenas menções aqui e ali, sem que se pudesse falar na existência de um contexto constitucional de proteção ao meio ambiente. Os constituintes anteriores a 1988 não se preocuparam com a conservação dos recursos naturais e com a sua utilização racional16.
A CRFB/88, por seu turno, sepultou o paradigma liberal que constituía o Direito em mero instrumento da vida econômica, orientado tão somente a resguardar certas liberdades básicas e a produção econômica, bem como extirpou a simples função estatal de administrar as atividades de mercado. E, essa nova perspectiva, transformou, de modo extraordinário, o tratamento jurídico do meio ambiente17, erigindo-o à categoria de direito fundamental, à semelhança do que ocorreu em diversos outros países, a partir da década de 197018.
O legislador constituinte de 1988, antes de cuidar especificamente da questão ambiental no art. 225 da CRFB/88, tratou-a difusamente no decorrer do texto constitucional em vários dispositivos legais, tais como naqueles que se referem à ação popular, à ação civil pública, às competências dos entes federativos, aos princípios da Ordem Econômica e Financeira etc19.
Ao contrário do que se poderia imaginar, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não se exaure no art. 225, caput, da CRFB/88. Nesse preceptivo legal, encontra-se a sede de sua organização como direito autônomo e de caráter genérico – a mãe de todos os direitos ambientais da CRFB/88. Ao longo do texto constitucional, tal direito ressurge, ora como direito-reflexo (proteção da saúde, do trabalhador etc.), ora como preceito normativo de apoio a ele (a função ecológica da propriedade rural)20
Em outras palavras:
[...] o capítulo do meio ambiente nada mais é do que o ápice ou a face mais visível de um regime constitucional que, em vários pontos, dedica-se, direta ou indiretamente, à gestão dos recursos ambientais. São dispositivos esparsos que, mais do que complementar, legitimam (função sócio-ambiental da propriedade), quando não viabilizam (ação civil pública e ação popular), o art. 22521.
Dentre os artigos da CRFB/88 que se dedicam, de forma direta ou indireta, à proteção do meio ambiente, pode-se destacar, entre outros, os seguintes: art. 5º, LXXIII; art. 20, II; art. 23, III, VI e VII; art. 24, VI, VII e VIII; art. 129, III; art. 170, VI; art. 174, §§ 3º e 4º; art. 186; e art. 200, VIII22.
Não obstante esse tratamento em diversos preceptivos legais, é certo que o art. 225 da CRFB/88 se consubstancia no centro nevrálgico do sistema constitucional de proteção ao meio ambiente e nele está bem delineada e concretizada a proteção do meio ambiente23.
Da literalidade do art. 225 da CRFB/88, identificam-se três espécies de normas. A primeira espécie consiste nas normas-princípio, delineada no caput do referido artigo legal, o qual revela o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, considerando-o como bem de uso comum do povo. A segunda engloba as normas-instrumento, ou seja, são aquelas que asseguram a efetividade das normas princípio, não sendo meramente processuais; também outorgam direitos e impõem deveres (art. 225, §1º). Por último, há as normas que se consubstanciam num conjunto de determinações particulares, referente a objetos e setores (art. 225, §§ 2º a 6º)24.
Não se pode olvidar ainda que a qualidade de direito fundamental permite atribuir ao direito ao meio ambiente as seguintes características: a) irrenunciável, ou seja, não é suscetível de renúncia, ou melhor, de alegação de degradação por omissão ou aceitação da vítima; b) inalienável, à medida que possui titularidade pulverizada, incapaz de apropriação individual; c) e imprescritível, o que deriva do seu caráter intertemporal, uma vez que entre os seus beneficiários estão incapazes de exercerem os seus direitos, bem como as gerações futuras25.
Enquanto direito fundamental, é pacífico na doutrina que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado pertence ao rol dos interesses difusos, uma vez que se trata de direito de todos e a proteção a uma pessoa protege um conjunto de indivíduos26. Vale dizer, portanto, que é direito de terceira dimensão, alicerçado na “fraternidade” ou na “solidariedade”27.
De outro vértice, o direito ao meio ambiente pode ser considerado um direito-dever erga omnes, à medida que o art. 225 da CRFB/88 traz em seu bojo a obrigação de toda a coletividade, inclusive do Estado, na preservação e defesa do meio ambiente28.
Nesse sentido, intrinsecamente associado ao direito de proteção ambiental, há um dever fundamental, que se caracteriza pela obrigação imposta ao Estado e a cada indivíduo que compõe a sociedade de manter um ambiente saudável, sadio e equilibrado, seja por meio de cuidados básicos para com o meio ambiente, seja através de grandes movimentações populares pela não destruição do habitat natural29.
De acordo com Antônio Herman Benjamin, os deveres ambientais estampados na CRFB/88 podem ser agrupados em quatro categorias. No caput do art. 225 da CRFB/88, encontram-se duas delas, ambas impostas ao Poder Público e à coletividade: a primeira de natureza positiva e explícita (que se consubstancia na preservação do meio ambiente) e a segunda negativa e implícita de não degradar o meio ambiente. A terceira está no art. 225, §1º, da CRFB/88 e consiste em um conjunto de deveres explícitos e especiais do Poder Público, independente de ser ele degradador ou não. Por último, os §§ 2º e 3º, do referido preceptivo legal enumeram uma série de deveres dos particulares e do Estado, este, agora, na posição de potencial ou real degradador30.
Desse modo, a CRFB/88 concedeu ao direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado o status de direito fundamental do indivíduo e da coletividade, bem como consolidou a proteção ambiental como uma das incumbências fundamentais do Estado de Direito brasileiro. Vale dizer, que diante da ordem constitucional, a proteção ambiental assume uma dupla funcionalidade, ou seja, ao mesmo tempo, que é uma tarefa do Estado, é um direito (dever) fundamental do indivíduo e da coletividade, o que implica um complexo de direitos e deveres fundamentais de cunho ecológico31. Além de um direito fundamental do cidadão, o direito ao meio ambiente, consagra-se, portanto, como um dever fundamental.
Por derradeiro, consigna-se que o art. 225 da CRFB/88 enuncia uma série de princípios informadores do Direito Ambiental, que são fundamentais à completa proteção do meio ambiente, uma vez que fornecem subsídios para a realização de uma interpretação sistemática das normas ambientais. Entre eles encontram-se os princípios da prevenção e da precaução32, objeto de estudo do próximo item.
3 Princípios da prevenção e da precaução.
Os princípios da prevenção e da precaução estão fundados em um mesmo alicerce, que se consubstancia no combate à degradação ambiental e na promoção da preservação do meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado. Ambos exercem funções relevantes na gestão dos riscos ambientais, estando, pois, conectados ao objetivo da equidade intergeracional. Para sintetizar, o adágio popular “mais vale prevenir do que remediar” traduz, de forma cristalina, a ideia geral que enunciam33.
Dificilmente, um ecossistema degradado retornará ao estado que se encontrava antes do evento danoso, sem contar o alto custo a ser empreendido para a sua possível recuperação. Desse modo, os princípios da prevenção e da precaução se fundamentam na premissa de que os danos ambientais são, quase sempre, irreversíveis, derivando, pois, da definição estampada no princípio 15 da Declaração do Rio (ECO 92)34:
Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental35.
De acordo com o princípio da precaução, “[...] sempre que houver perigo da ocorrência de um dano grave ou irreversível, a ausência de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para se adiar a adoção de medidas eficazes, a fim de impedir a degradação ambiental”36.
Em outras palavras, ainda que haja controvérsia no plano científico quanto aos efeitos nocivos de determinada atividade sobre o meio ambiente, em atenção ao princípio da precaução, ela deve ser evitada ou rigorosamente controlada37.
Acerca do tema, cita-se Marcelo Abelha Rodrigues:
Tem-se utilizado o postulado da precaução quando se pretende evitar um risco mínimo ao meio ambiente nos casos de incerteza científica acerca da degradação ambiental. Assim, quando houver dúvida científica sobre a potencialidade do dano ao meio ambiente em qualquer conduta a ser tomada [...], incide o princípio da precaução para prevenir o meio ambiente de um risco futuro. Em última análise, trata-se de impedir que a incerteza científica milite contra o meio ambiente, evitando que no futuro, com o dano ambiental ocorrido, se verifique que a conduta não deveria ter sido permitida38.
Nesse sentido, o princípio da precaução edifica-se sobre dois pressupostos: o primeiro consiste na possibilidade que condutas humanas causem danos catastróficos, afetando o conjunto de seres vivos; e o segundo é a falta de evidência científica (incerteza) acerca de possível dano temido, bem como das suas proporções39.
No plano nacional, o princípio da precaução encontra expressão concreta nos sete incisos do art. 225, §1º da CRFB/88, os quais determinam que o Poder Público e o legislador ordinário devem definir uma série de instrumentos capazes de avaliar os impactos ambientais, bem como de evitar, tanto quanto possível, danos ambientais40.
O princípio da prevenção, de outro vértice, aplica-se a impactos ambientais já conhecidos e dos quais se possa, com certa segurança, identificar um conjunto de nexos de causalidade que permitam identificar futuros danos ambientais41. Nesse sentido, o presente postulado viabiliza uma conduta racional ante um mal que a ciência pode objetivar e mensurar42.
Com efeito, para parte da doutrina, precaução e prevenção não se confundem, uma vez que a primeira atrela-se a algo anterior à prevenção. Vale dizer que se previne o dano que se conhece, ao passo que a precaução recai sobre o risco desconhecido43.
Paulo Affonso Leme Machado explica que:
Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção44.
Desta feita, o princípio da precaução difere do princípio da prevenção quando os riscos e danos que se pretende evitar são incertos ou o conhecimento científico acerca dos efeitos de certo produto no meio ambiente ainda são escassos ou controvertidos45.
Para Alexandre Kiss, todavia, a diferença entre esses princípios está na avaliação do risco que ameaça o meio ambiente. Assim, o princípio da precaução incide sobre situações em que o risco ao ambiente é elevado, de modo que a total certeza científica não deve ser exigida antes de se adotar uma ação corretiva, sob pena de resultar em danos duradouros ou irreversíveis, bem como em benefícios completamente desproporcionais ao impacto causado46.
Por outro lado, registra-se que há doutrinadores que não atribuem diferença aos princípios em estudo e os concebem como sinônimos. Ente eles está Édis Milaré. Para ele, ainda que se possa estabelecer certa distinção etimológica e semântica entre as expressões prevenção e precaução, é preferível adotar a designação princípio da prevenção como forma simplificadora, à medida que o termo prevenção possui um caráter genérico e engloba precaução, que se refere a algo mais específico47.
Antônio Herman Beijamin leciona que:
o princípio da precaução inaugura uma nova fase para o próprio Direito Ambiental. Nela já não cabe aos titulares de direitos ambientais provar efeitos negativos (= ofensividade) de empreendimentos levados à apreciação do Poder Público ou do Poder Judiciários [...]; por razões várias [...] impõe-se aos degradadores potenciais o ônus de corroborar a inofensividade de sua atividade proposta, principalmente naqueles casos onde eventual dano possa ser irreversível, de difícil reversibilidade ou de larga escala48.
Pode-se dizer, dessa forma, que os princípios da prevenção e da precaução importam na inversão do ônus da prova, ou seja, os empreendedores de um projeto devem demonstrar que a atividade a ser desenvolvida não acarreta risco ambiental. A ausência de provas contra a atividade, não deve servir de motivo para autorizar a sua implementação49.
Realizada essa digressão, denota-se que os princípios da prevenção e da precaução enunciam a ideia de que o Poder Público e a coletividade devem atuar, na defesa do meio ambiente, de forma direcionada a ações preventivas e cautelares50. Portanto, esses princípios constituem elementos centrais e de grande eficácia para o desenvolvimento e gestão de um Estado de Justiça Ambiental51.