Resumo: Este trabalho realiza uma abordagem constitucionalizada acerca da culpabilidade dos índios. Para tanto, tece considerações sobre a teoria geral e os elementos do conceito analítico do delito, aprofundando nos campos da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Após analisar a tese que sustenta a inimputabilidade dos índios e concluir por sua inconstitucionalidade, busca-se delinear um adequado tratamento da inculpabilidade dos agentes com base no erro de proibição culturalmente condicionado e na dirimente supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
Palavras-chave: Teoria geral do Crime. Culpabilidade. Inimputabilidade. Erro de proibição culturalmente condicionado. Inexigibilidade de conduta diversa.
1 INTRODUÇÃO
Por várias décadas os índios foram tratados no Brasil sob a perspectiva da política integracionista. Nesta fase, os índios eram considerados seres não evoluídos quando comparados com a sociedade não-índia e, assim sendo, deveria o Estado promover uma progressiva integração da comunidade indígena. O princípio integracionista sustentava que os valores culturais, tradições e costumes diversos deveriam ser preservados tão somente durante o processo de transição e acabariam quando da total assimilação à comunhão nacional (LIMA, 2011, p. 17-18).
Essa política indigenista, apesar de suplantada pela nova ordem constitucional, estabelecida a partir de 1988, repercutiu em várias questões jurídicas relacionadas aos índios, produzindo efeitos até os dias atuais.
No âmbito penal, campo mais interventivo e gravoso do direito, o influxo do pensamento assimilacionista se mostrou preocupante, trazendo sérios problemas no que se refere aos direitos e garantias dos índios.
Nesta seara se insere a relevante questão da culpabilidade dos índios.
Tradicionalmente, a legislação, a doutrina e a jurisprudência classificaram – e ainda classificam – os índios como inimputáveis ou semi-imputáveis, a depender do seu grau de integração à comunhão nacional.
Não obstante, recentemente, minoritária parcela da doutrina começou a questionar esse posicionamento com base em uma visão crítica e com fundamentos de ordem constitucional.
Diante do embate doutrinário, fez-se mister pesquisar sobre a adequação técnica e constitucional da categorização dos índios como indivíduos inimputáveis ou semi-imputáveis, bem como a possibilidade se realizar o juízo de reprovabilidade pessoal a partir de outros elementos da culpabilidade.
Inicialmente, buscou-se estabelecer as bases para o trabalho estudando a teoria geral e o conceito analítico de crime. Posteriormente, analisou-se o atual posicionamento jurídico sobre os índios no campo da inimputabilidade e os problemas relacionados com essa tese. Por fim, cuidou-se dos demais elementos da culpabilidade, visando estabelecer soluções razoáveis e condizentes com o novel paradigma constitucional.
A pesquisa aqui delineada goza de especial relevância considerando a aparente inadequação do entendimento majoritário, em face dos vinculantes ditames constitucionais que aboliram o antigo sistema etnocêntrico integracionista.
O tema possui importância acadêmica e teórica. O conceito analítico de crime pressupõe um rigor científico que reclama análises técnicas e consentâneas com a Constituição, uma vez constitui-se de instrumento de garantia do indivíduo por estabelecer categorias razoavelmente seguras e éticas de avaliação da conduta e do agente.
Diante da pouca produção jurídico-científica relacionada aos índios, verifica-se a necessidade da evolução do conhecimento no Brasil, sendo notáveis a defasagem das leis e o preconceito embutido na jurisprudência pátria.
Outrossim, a solução do problema mencionado representa valiosa contribuição prática, permitindo uma maior compreensão aos magistrados acerca do juízo de reprovabilidade no momento de aplicação da lei penal, que deve ser lógico e distante de subjetivismos.
Politicamente, a pesquisa sobreleva importância por representar uma tendência teórica, contrária à vetusta visão integracionista, que busca enfrentar os problemas relacionados aos indígenas compreendendo-os em um contexto de pluralidade cultural.
O trabalho teve como procedimento metodológico a análise documental, partindo de uma investigação bibliográfica séria, através da qual foi possível examinar os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a partir de uma perspectiva teoricamente atualizada, constitucional e crítica, sem obstar da utilização dos enfoques hermenêutico e dialético.
Durante o curso do trabalho, para evitar confusões terminológicas, preferiu-se utilizar a palavra “índios” para designar o membro de uma comunidade indígena, que “é um grupo local pertencente a um povo que se considera segmento distinto da sociedade nacional, em virtude da consciência de sua continuidade com sociedades pré-coloniais” (MAIA apud LIMA, 2007, p. 20).
Conforme apontado por Dirley da Cunha Júnior (2013, p. 1285), no julgamento da Pet. Nº 3.388, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, restou assentado que “o substantivo 'índios' é usado pela CF de 1988 por um modo invariavelmente plural, para exprimir a diferenciação dos aborígenes por numerosas etnias. Propósito constitucional de retratar uma diversidade indígena tanto interétnica quanto intraétnica”.
Ademais, vale a crítica de Edilson Vitorelli Lima (2007, p. 20) quando aduz que, em linguagem mais vulgar, “o índio não deixa de ser índio por usar calça jeans, telefone celular ou computador”.
2 A TEORIA DO DELITO E O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
A teoria do delito, de acordo com as precisas lições de Souza e Japiassú (2011, p. 135), “é a parte do Direito Penal destinada ao estudo do crime como fato punível, do ponto de vista jurídico, para estabelecer e analisar suas características gerais, bem como as formas especiais de aparecimento”. Conforme adverte Zaffaroni (apud GRECO, 2007, p. 135), essa percepção “não é um mero discorrer sobre o delito com interesse puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito em cada caso concreto”.
No bojo da teoria do delito, ao longo da história, o conceito de crime foi se transformando paulatinamente sob o influxo das correntes filosóficas, científicas e políticas de cada época, permanecendo, atualmente, em constante desenvolvimento.
De forma geral, Rogério Greco (2007, p.140) identifica três conceitos de crime como sendo os mais difundidos. Sob o aspecto formal, crime é toda conduta humana proibida pela lei penal. Já no conceito material, o delito consiste na conduta humana lesiva a um bem jurídico relevante para a sociedade. Por fim, buscando suprir a imprecisão das teorias anteriores, há o conceito analítico de crime, que define o delito a partir dos seus elementos estruturais.
Desenvolvido por mais de um século, o conceito analítico de crime significou um relevante instrumento de contenção do poder punitivo estatal, trazendo uma razoável segurança para o momento da responsabilização penal do indivíduo.
A despeito de certa imprecisão sobre o período do surgimento do conceito analítico de delito, é certo, contudo, que sua elaboração somente veio a completar-se com a contribuição decisiva de Beling (1906), com a introdução do elemento tipicidade. Embora a inicialmente confusa e obscura definição desses elementos estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o conceito analítico predominante passou a definir o crime como a ação típica, antijurídica e culpável (BITENCOURT, 2012).
Vale observar, consoante as perspicazes reflexões de Souza e Japiassú (2011, p. 136) que “cuida-se, portanto, da decomposição do objeto de estudo em partes para ser novamente reagrupado e compreendido de maneira sequencial, permitindo-se, ao final das sucessivas etapas, verificar se, no caso concreto, ocorreu fato punível pela lei penal”.
Nesse diapasão, Rogério Greco (2007, p. 142-143) explica que o fato típico, no viés da escola finalista, compõe-se da conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; do resultado; do nexo de causalidade; e da tipicidade (formal ou conglobante).
Já Rogério Sanches Cunha (2013, p. 68), com a sapiência de sempre, ensina que por “ilicitude (ou antijuridicidade) entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo qualquer norma permitindo, fomentando ou determinando a conduta típica”.
O referido autor (CUNHA, 2013, p. 68-69) leciona que no art. 23 do Código Penal estão previstas as excludentes de antijuridicidade (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito), hipóteses de permissão incentivo ou imposição da conduta típica, mas que se trata de um rol exemplificativo, haja vista a existência de justificantes fora daquele artigo (como, por exemplo, nos arts. 128 e 142 do CP) bem como de uma causa supra legal que é o consentimento do ofendido.
Quanto à culpabilidade, último elemento do conceito analítico de crime, será melhor estudada a seguir - considerando a sua especial relevância para o presente trabalho -, porém, pode ser definida, nos dizeres de Greco (2007, p. 381), como “um juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”.
2.1 Culpabilidade
A culpabilidade, como sendo um dos elementos do conceito analítico de crime, surge como produto da evolução da teoria do crime por volta da segunda metade do século XIX, a partir da separação entre antijuridicidade e culpabilidade (BITENCOURT, 2012).
Com efeito, o conceito de culpabilidade pode ser extraído, a partir da evolução histórica da teoria do delito, de modo geral, como um juízo de reprovabilidade que recai sobre um comportamento típico e antijurídico.
Assim sendo, a culpabilidade, como bem anotado por Souza e Japiassú (2011, p. 233), “tem como pressuposto lógico a liberdade de decisão ou de escolha da pessoa humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropológica de se determinar no sentido da norma jurídica” ao invés de cometer o fato antijurídico.
Adotando-se a teoria finalista de Hans Welzel, por ser a majoritária no Brasil, pode-se afirmar que são elementos normativos da culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa (GRECO, 2007, p. 396).
No mesmo sentido aqui defendido, colhe-se a seguinte lição:
Pode-se dizer que a culpa passa a consistir na reprovabilidade da conduta ilícita (típica e antijurídica) de quem tem capacidade genérica de entender e querer (imputabilidade) e podia, nas circunstâncias em que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento que se ajuste ao direito. Assim, são três os elementos ou requisitos da culpabilidade: (1) Imputabilidade; (2) Potencial conhecimento da ilicitude; e (3) Exigibilidade de conduta diversa. [...] a esses três elementos correspondem diversas hipóteses de exculpação. Dessa forma, se for verdade que tipicidade e ilicitude constituem o chamado injusto penal e significam o juízo de reprovação que recai sobre a conduta, a culpabilidade, no entanto, constitui reprovabilidade pessoal (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 233).
3 IMPUTABILIDADE
Como demonstrado, após verificar se o fato é típico e ilícito, deve-se proceder à análise da culpabilidade. O primeiro requisito é a imputabilidade, de modo que avalia-se se aquele fato pode ser atribuído ao agente considerando a sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (GRECO, 2007, p. 396).
Artur Gueiro Souza e Carlos Japiassú (2011, p.240) bem definem a imputabilidade quando explicam que:
É a capacidade de livre autodeterminação. Ou, dito de outra forma, é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente a faculdade de atuar de modo distinto, permitindo, assim, que lhe seja atribuída juridicamente a responsabilidade pelo injusto típico. Ausente a imputabilidade, não haverá que falar em liberdade de autodeterminação, sendo, portanto, desculpável pelo fato que praticou.
Cumpre observar que nos arts. 26, 27 e 28 do Código Penal, o legislador não disse o que é imputabilidade, preferindo, ao contrário, estabelecer as hipóteses legais de inimputabilidade (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p.240).
O Código Penal Brasileiro estabeleceu que há inimputabilidade por imaturidade natural ou por doença mental. No primeiro caso, há uma presunção legal de que os menores de 18 anos não possuem capacidade de entendimento para que lhes seja possível imputar um crime, razão pela qual são julgados conforme as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente. No que concerne à inimputabilidade por doença mental, o legislador optou pelo critério biopsicológico exigindo a conjugação de dois requisitos para a sua aferição (GRECO, 2007, p. 396-399).
Nos termos do art. 26 do Código Penal, para a isenção de pena, exige-se que o agente possua uma doença mental ou um desenvolvimento mental incompleto ou retardado e que, ao tempo da ação ou omissão, seja inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O critério biológico, portanto, reside na aferição da doença mental ou no desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Contudo, Mesmo que comprovado, ainda não será suficiente a fim de conduzir à situação de inimputabilidade. Será preciso verificar se o agente era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico) (GRECO, 2007, p. 398).
Conforme a regra do art. 26, caput, do Código Penal, verificando-se a inimputabilidade do agente, deverá ser o mesmo absolvido por ausência de culpabilidade, aplicando-se-lhe, contudo, sanção penal consistente em medida de segurança (absolvição imprópria) (CUNHA, 2013, p. 78).
Por outro lado, de acordo com o parágrafo único do art. 26 do Código Penal, verificando-se a semi-imputabilidade, ou seja, que o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ser-lhe-á aplicada uma causa de diminuição da pena. Neste caso, o agente será condenado e não absolvido.
3.1 Os índios como inimputáveis
No Brasil, tradicionalmente, os índios tem sido tratados pelos legisladores, pela doutrina e pela jurisprudência como inimputáveis ou semi-imputáveis, sendo categorizados como pessoas com desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a depender do seu grau de “integração”.
Lima (2011, p. 267-268), citando Villares, explica que o Código Penal Brasileiro de 1940, mesmo após a reforma da parte geral de 1982, nada dispôs quanto à culpabilidade dos índios, porém sua a exposição de motivos deixa claro que a intenção foi afastar a imposição de penas com base na imputabilidade, por considerar que careceriam dos elementos intelectual e volitivo. Veja-se:
No seio da comissão foi proposto que se falasse de modo genérico, em perturbação mental; mas a proposta foi rejeitada, argumentando-se em favor da fórmula vencedora, que esta era mais compreensiva, pois, com a referência especial ao desenvolvimento incompleto ou retardado, e devendo-se entender como tal a própria falta de aquisições éticas (pois o termo mental é relativo a todas as faculdades psíquicas, congênitas ou adquiridas, desde a memória à consciência, desde à inteligência à vontade, desde o raciocínio ao senso moral), dispensava a alusão expressa aos surdos-mudos e aos silvícolas inadaptados (LIMA, 2011, p. 268).
Dissertando sobre os elementos da culpabilidade na concepção finalista, Rogério Greco (2007, p. 398) defende que:
Sob o título do desenvolvimento mental incompleto ou retardado se agrupam, ainda nas lições de Hungria, ‘não só os deficitários congênitos do desenvolvimento psíquico ou oligofrênicos (idiotas, imbecis, débeis mentais), como os que o são por carência de certos sentidos (surdos-mudos) e até mesmo os silvícolas inadaptados.
No mesmo sentido é o escólio de Bitencourt (2012), para quem:
O art. 26 pode abranger, ainda, determinados casos que não constituem, em absoluto, quadros de doença mental, nem, propriamente, um desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Referimo-nos aos surdos-mudos e aos silvícolas inadaptados, que, em virtude de sua peculiar condição pessoal, podem sofrer os mesmos efeitos psicológicos que são produzidos pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Nessa hipótese, a psicopatologia forense determinará, em cada caso concreto, se a alteração na percepção sensorial da realidade provocada pela surdo-mudez, e se a falta de adaptação social dos silvícolas conduz à incapacidade referida pela lei.
O referido autor (BITENCOURT, 2012) acrescenta que:
[…] é necessário averiguar se os silvícolas passaram pelo processo de aculturação. No entanto, o nível de adaptação às normas de cultura da comunidade social deve ser avaliado em cada caso particular; havendo dúvidas, deve-se providenciar avaliações antropológicas e sociológicas para se constar o grau de aculturamento atingido. Evidentemente que a situação dos silvícolas não tem natureza patológica, mas decorre da ausência de adaptação à vida social urbana ou mesmo rural, à complexidade das normas ético-jurídico-sociais reguladoras da vida dita civilizada e da diferença de escala de valores. Todos esses estados passam, necessariamente, pelo exame médico-pericial para comprovar a gravidade que, in concreto, apresentam. No plano processual, viabiliza-se esse exame pericial através da instauração de incidente de insanidade mental do acusado (arts. 149 a 154 do CPP).
Não é diferente o entendimento do Analista do Supremo Tribunal Federal Márzio Moura (2009) quando afirma que “se ao tempo do fato o desenvolvimento do índio não lhe permitia compreender a natureza ilícita do fato, [...], para efeitos penais, ele deverá ser considerado inimputável”.
Também Souza e Japiassú (2011, p. 2 42), embora critiquem tal posicionamento doutrinário, esclarecem que:
São exemplos de desenvolvimento incompleto usualmente utilizados os casos de surdo-mudez ou dos silvícolas inadaptados. Isso porque, o surdo-mudo não deteria condições de assimilação adequada das normas incidentes no processo de socialização, devendo receber educação especial, o que poderia acarretar a ausência de compreensão do caráter ilícito de determinado fato. Por sua vez, o silvícola inadaptado pertence, a rigor, a outra cultura, não podendo, dessa forma, compreender ou se determinar com as normas da nossa sociedade. A verificação do grau de integração do indígena à nossa cultura é feito por meio de um parecer antropológico e não por um diagnóstico médico-forense.
A jurisprudência pátria também acolhe essa interpretação. Veja-se:
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA. ÍNDIO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FALTA DE PERÍCIA ANTROPOLÓGICA. DISPENSABILIDADE. RÉU INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. PLEITO DE CONCESSAO DO REGIME DE SEMILIBERDADE. ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N.º 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇAO POR CRIME HEDIONDO. ORDEM DENEGADA. I. Hipótese em que o paciente, índio Guajajara, foi condenado, juntamente com outros três co-réus, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em associação, e porte ilegal de arma de fogo, pois mantinha plantio de maconha na reserva indígena Piçarra Preta, do qual era morador. II. Não é indispensável a realização de perícia antropológica, se evidenciado que o paciente, não obstante ser índio, está integrado à sociedade e aos costumes da civilização. III. Se os elementos dos autos são suficientes para afastar quaisquer dúvidas a respeito da inimputabilidade do paciente, tais como a fluência na língua portuguesa, certo grau de escolaridade, habilidade para conduzir motocicleta e desenvoltura para a prática criminosa, como a participação em reuniões de traficantes, não há que se falar em cerceamento de defesa decorrente da falta de laudo antropológico. IV. Precedentes do STJ e do STF. V. Para a aplicação do art. 56, parágrafo único, da Lei n.º 6.001/76, o qual se destina à proteção dos silvícolas, é necessária a verificação do grau de integração do índio à comunhão nacional. VI. Evidenciado, no caso dos autos, que paciente encontra-se integrado à sociedade, não há que se falar na concessão do regime especial de semiliberdade previsto no Estatuto do Índio, o qual é inaplicável, inclusive, aos condenados pela prática de crime hediondo ou equiparado, como ocorrido in casu . Precedentes. VII. Ordem denegada. (HC n. 30.113/MA, Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 16/11/2004).
3.1.1 Problemas jurídicos relacionados à opção pela inimputabilidade dos índios
Apesar da autoridade dos defensores da tese retro estudada, cumpre salientar que este modelo traz consequências jurídicas preocupantes para os índios no campo da responsabilização penal, já que, em algumas hipóteses, além de conflitos dogmáticos e/ou normativos, verificar-se-á flagrantes injustiças.
3.1.1.1 A necessidade do laudo antropológico
Inicialmente, observe que, como demonstrado anteriormente, de acordo com a legislação, para verificação da inimputabilidade, deve-se proceder ao exame de insanidade mental e, ao final, confirmada tal situação, deve ser aplicada a medida de segurança.
Ocorre que, em verdade, os índios - de forma geral, como ocorre com qualquer outra etnia - possuem o completo desenvolvimento das faculdades mentais e como tal devem ser compreendidos. De qualquer forma, tem o direito de verem respeitadas as suas peculiaridades culturais, as quais não são, de forma alguma, melhores ou piores, mais avançadas ou menos avançadas, do que a cultura dominante.
Assim, no caso dos índios não há que se falar em exame de insanidade, porquanto esta nunca seria atestada, mas sim em uma avaliação antropológica, cujo laudo é o único instrumento adequado para o estudo da cultura e das tradições que envolvem o indígena.
Inclusive, há que se consignar a advertência de Lima (2011, p. 256) quando lecionado sobre imprescindibilidade do laudo antropológico, assevera que também não se pode analisar, como fazem os tribunais, a “capacidade do índio de entender inteiramente o fato delituoso por meio de aspectos externos como o grau de escolaridade, título de eleitor, entendimento do idioma oficial etc., porque tal método privilegia a verdade formal em detrimento da verdade real”.
E arremata o referido autor (LIMA, 2011, p. 256):
Estabelece-se uma verdadeira presunção, por um silogismo bastante distorcido, de que se alguém consegue, por exemplo, andar de motocicleta, pode entender o caráter delituoso de um fato. A falácia é tão evidente que seria o mesmo que se pretender, para fazer uma comparação jocosa, que se alguém entende o caráter ilícito de um fato é possível presumir que sabe andar de motocicleta.
3.1.1.2 A impossibilidade de aplicação de medida de segurança
A medida de segurança, conforme previsão do art. 97 do Código Penal, deve ser determinada pelo juiz, caso o agente seja inimputável.
Ocorre que, aos índios, obviamente, não pode ser aplicada essa modalidade de sanção tão somente porque pertencem a uma etnia ou porque o legislador resolveu por bem enquadrá-los como inimputáveis.
Além de possuir fundamento na periculosidade do agente, diferentemente da pena que tem por finalidade a reprovação e a prevenção da prática de infrações, a medida de segurança é destinada exclusivamente a pessoas que necessitam de uma cura ou um tratamento médico-psiquiátrico (GRECO, 2007, p. 677-679), o que não é o caso.
3.1.1.3 A não aplicação do estatuto aos índios integrados e seus reflexos
O Procurador da República Edison Vitorelli Diniz Lima (2011, p. 269), com muita sabedoria, observa outro curioso problema oriundo da aplicação equivocada da inimputabilidade aos índios:
[…] os tribunais sem maiores digressões sobre a questão, entendem e julgam eventual inculpabilidade do índio com base na inimputabilidade, aplicando-o apenas aos índios “não integrados”, os quais fariam jus, caso condenados, aos critérios de individualização da pena previstos no Estatuto do Índio. Por outro lado, se o índio for integrado (assim entendido pelos tribunais pátrios o índio que tem título de eleitor, entende o idioma oficial, possui escolaridade tec.), passa a ser penalmente imputável, de forma que ele não se aplica nenhuma das disposições do Estatuto do Índio. Recebe igual tratamento dispensado aos demais cidadãos não índios. Isso implica afirmar que o “índio integrado” não faz jus à aplicação de atenuante nem à semiliberdade como regime de cumprimento de pena.
É o mesmo que se depreende do julgado abaixo:
PENAL – HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE – PACIENTE QUE É ÍNDIO JÁ INTEGRADO À SOCIEDADE POSSUI TÍTULO DE ELEITOR – INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DO ÍNDIO – IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME DE SEMILIBERDADE – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM QUE FOI ACENTUADA A CENSURABILIDADE DA CONDUTA – REGIME INICIALMENTE FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO – ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto do Índio só é aplicável ao indígena que ainda não se encontra integrado à comunhão e cultura nacional. 2. O indígena que está em pleno gozo de seus direitos civis, inclusive possuindo título de eleitor, está devidamente integrado à sociedade brasileira, logo, está sujeito às mesmas leis que são impostas aos demais cidadãos nascidos no Brasil. 3. O regime de semiliberdade não é aplicável ao indígena integrado à cultura brasileira. 4. O estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena deve observar não só o quantitativo da pena, porém a análise de todas as circunstâncias judiciais, considerada, ainda, eventual reincidência. 5. Se foi feito contra a conduta do réu rigorosa censurabilidade, justificado está o regime inicialmente fechado, necessário para reprovação do crime e ressocialização do apenado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 88853 MS 2007/0190452-1, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 17/12/2007, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11.02.2008 p. 1).
De outro lado, seguindo este raciocínio, se o Estatuto dos Índios prevê normas especiais relativas à pena e ao seu cumprimento, a exemplo do art. 56 que estabelece o regime especial de semiliberdade, e se ele (o Estatuto) se aplica somente aos índios não integrados, classificá-los como inimputáveis gera outra incongruência: ao final do processo o inimputável (o índio) não será absolvido, mas sim condenado.
O problema agora é que a única finalidade da pena será a retributiva, já que se estará punindo alguém que sequer tinha a possibilidade de compreender que a sua conduta era ilícita.
3.1.1.4 O prejuízo processual
Não se pode, ainda, descurar do enorme prejuízo processual que esse entendimento acarreta. Como é de curial sabença, conforme o art. 397 do Código de Processo Penal, o juiz tem o dever de absolver sumariamente o acusado quando verificar a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade.
Ora, é fácil concluir que, se o índio for considerado inimputável, em detrimento de ver reconhecidas outras excludentes de culpabilidade possíveis, conforme será tratado adiante, não poderá ser absolvido sumariamente e terá de esperar todo o longo processo para, ao final, ser absolvido impropriamente (ou condenado, como retro exposto).
Importa consignar que o problema fica mais evidente quando se verifica que, diante de uma excludente de culpabilidade – com exceção da inimputabilidade –, a ação penal nem sequer precisa iniciar, uma vez que o membro do Ministério Público poderá requerer o seu arquivamento bem como o juiz poderá rejeitar a denúncia caso oferecida pelo Parquet.
Esse é o percuciente entendimento de Nestor Távora e Rosmar Antonni (2009, p. 156) quando asseveram que:
Por outro lado, e numa visão ampliativa, entendemos que todas as hipóteses que autorizaram a absolvição sumária (julgamento antecipado da lide, inserido no art. 397 do CPP pela Lei nº 11.719/08), também justificam a rejeição da inicial, se cabalmente demonstradas desde o início. Se é certo que tais hipóteses não são tão corriqueira, também é verdade que não se deve exigir que o processo comece para que então o suposto infrator seja absolvido. Se é evidente que a infração inocorreu, ou existindo qualquer excludente (ressalvada a inimputabilidade), ou até mesmo se já extinta a punibilidade, é um despautério deflagrar a ação, invocando-se o brocardo in dubio pro societate, para depois realizar-se a absolvição. Ora, primeiro porque em situações como estas deveria o parquet ter se manifestado pelo arquivamento. E se não o fez, caberá ao magistrado rejeitar a inicial, evitando-se portanto o início desnecessário do processo, desde que evidenciada a hipóteses justificadora, é dizer, juízo de certeza (art. 397, CPP).
3.1.1.5 O paradigma da plurietnicidade e a vedação ao tratamento discriminatório
A Constituição Federal de 1988, embora tímida, trouxe relevante regramento sobre o respeito à diversidade cultural.
Ela Wiecko de Castilho e Paula Bajer da Costa (2009, p. 59) ensinam que a Constituição Federal estabeleceu normativamente o Brasil como um Estado nacional pluriétnico e multicultural antes mesmo da Convenção nº 169 da OIT, distanciando-o do paradigma assimilacionista ou integracionista que constava da Convenção nº 107 da OIT.
Sobre o assunto, Deborah Duprat (2007, p. 09), afirma que:
Já agora, passados quase vinte anos da promulgação da Constituição de 1988, não se coloca mais em dúvida que o Estado nacional é pluriétnico e multicultural, e que todo o direito, em sua elaboração e aplicação, tem esse marco como referência inafastável. A princípio resultado de exercício hermenêutico, tal compreensão, na atualidade, está reforçada por vários documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário, merecendo destaque a Convenção 169, da OIT, a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, ambas já integrantes do ordenamento jurídico interno, e, mais recentemente, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas..
Nesse sentido é o magistério de José Afonso da Silva (2007, p.853), quando explica que “o art. 231 reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições dos índios, com o que reconhece a existência de minorias nacionais e institui normas de proteção de sua singularidade étnica, especialmente de suas línguas, costumes e usos”.
Ocorre que o enquadramento dos índios como inimputáveis, incapazes, veicula um pensamento nitidamente preconceituoso e discriminatório, ambos vedados, como se vê, pela Carta Maior.
Cumpre ressaltar que a Constituição Federal impõe o respeito à diversidade cultural e os índios, enquanto tal, assim devem ser tratados, inclusive com observância das peculiaridades que lhes dizem respeito.
No ponto, vale a observação de Duprat (2007, p. 16) quando lembra que os “direitos culturais e étnicos, porque indissociáveis do princípio da dignidade da pessoa humana, têm o status de direito fundamental. São, portanto, de aplicação imediata”.
Por isso, não se pode admitir que um índio seja tratado como portador de um desenvolvimento mental incompleto ou retardado tão somente porque pertence a outra etnia ou a outra cultura, ainda que se dispense aos deficientes uma justa proteção diferenciada enquanto minoria.
No paradigma da plurietnicidade o grau maior de integração do indígena à sociedade nacional não o descaracteriza como indígena, tampouco exclui a imputabilidade penal. […] É a consequência do reconhecimento de que não há uma escala de desenvolvimento de grupos étnicos. Eles apenas são diferentes (CASTILHO; COSTA, 2009, p. 60).
Quando se classifica os índios como inimputáveis não se faz outra coisa senão subjugar uma cultura diversa, desprezando-se os valores, significados e produtos culturais que lhe são legítimos e válidos, como o são aqueles que pertencem a outras culturas.
Inclusive vale transcrever o ensinamento de Villares (apud LIMA, 2011, p. 268), quando assevera que:
O índio, mesmo os de pouco contato com a sociedade brasileira, sempre teve o desenvolvimento absoluto de suas faculdades mentais e condição de entender o mundo que o cerca. Pertencer a uma cultura de valores diversos do nosso não produz um indivíduo de incompleto desenvolvimento.
Vale advertir que não há preconceito quando se nega essa equivalência de tratamento jurídico entre os índios e aqueles que possuem o desenvolvimento mental incompleto. O presente trabalho sustenta, simplesmente, que cada um deve ter o tratamento adequado, inclusive penal e processual, que merece. Busca-se repelir o tratamento do índio como inimputável assim como se rejeita que o deficiente mental tenha um tratamento igual ao primeiro, posto que também seria preconceituoso e inteiramente desarrazoado.
3.1.2 A necessidade de um adequado tratamento da culpabilidade dos índios
Em face dos problemas, das incoerências e das contradições supracitadas, algumas vozes da doutrina começaram a se levantar contra a afirmação da inimputabilidade dos índios, especialmente diante da mudança de paradigma promovida pela Constituição Federal de 1988.
Edison Vitorelli Diniz Lima (2011, p. 267-268), citando Villares, esclarece que, apesar da opção do Código Penal, veiculada através da sua Exposição de Motivos, pela inimputabilidade dos índios não-integrados,
[…] eventual inculpabilidade dos índios não deve basear-se numa suposição de inimputabilidade, visto que a inimputabilidade se verifica por um critério exclusivamente normativo, em relação aos menores de 18 (dezoito) anos, e por critério biopsicológico nos casos de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que acarretam a incompreensão do caráter ilícito da conduta, ou a impossibilidade de condução de acordo com essa compreensão.
No mesmo sentido, Cunha (2013, p. 77) ensina que “o índio não integrado não é considerado inimputável, salvo se portador de anomalia psíquica, se menor de 18 anos ou se apresentar embriaguez completa acidental.
Surge então a necessidade de descobrir um adequado tratamento para a questão da culpabilidade dos índios. A solução para esse problema deve ser consentânea com os mandamentos constitucionais, sobretudo com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o respeito à diversidade cultural e às tradições indígenas.
Conforme será visto adiante, nos campos da potencial consciência da ilicitude do fato e da inexigibilidade de conduta diversa é que poderá ser resolvido este imbróglio.