4 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DO FATO
O segundo elemento da culpabilidade é a potencial consciência da ilicitude do fato, a qual relaciona-se com a teoria do erro no direito penal.
Embora o erro seja uma representação equivocada da realidade e a ignorância seja o completo desconhecimento do objeto como aponta Luiz Flávio Gomes, em verdade, para o Direito Penal, não há relevância a distinção desses conceitos (GRECO, 2007, p. 299-300).
Neste diapasão, com a clareza de sempre, prelecionam Souza e Japiassú (2011, p.244-245) que:
Para que o fato típico e contrário ao Direito possa ser reprovado ao agente que o praticou, faz-se necessário que ele conheça ou possa conhecer justamente tal natureza antijurídica. Em suma, o juízo de censura pressupõe que o agente saiba ou possa atingir a percepção de que o fato que praticou era antijurídico. A ausência ou errônea compreensão da ilicitude do fato acarreta aquilo que se denomina de erro sobre o que é proibido (erro de proibição). Se o agente não sabia e nem poderia atingir aquele conhecimento, tratar-se-á de um erro invencível ou escusável. Ao revés, se o agente, com um pouco de cuidado ou diligência, pudesse atinar para a antijuridicidade do fato, o erro de proibição passará a ser vencível ou inescusável. Nos termos do art. 21, caput e parágrafo único, do CP, na primeira vertente, a culpabilidade será excluída; na segunda, atenuada.
Sobre o assunto, cumpre observar que, após a reforma da parte geral do Código Penal, os institutos do erro de fato e erro de direito cederam espaço para o erro de tipo e o erro de proibição, sendo que a alteração foi muito além da mera mudança terminológica (GRECO, 2007, p. 408).
A adoção do finalismo no ordenamento jurídico brasileiro rompe o dolo normativo, transferindo o elemento subjetivo para o tipo e deixando o elemento normativo na culpabilidade (GRECO,2007, p. 408).
O erro de tipo, portanto, incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. Em suma, erro de tipo é analisado no tipo. O erro de Proibição, ao contrário, não é estudado no tipo penal, mas, sim quando da aferição da culpabilidade do agente. Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito (GRECO, 2007, p. 408)
Segundo Cunha (2013, p.65), a doutrina classifica o erro de proibição em duas espécies. Será direto quando recair sobre o próprio conteúdo proibitivo da norma penal, e indireto, ou de permissão, diante de uma suposição equivocada sobre uma determinada causa de justificação, seja quanto à sua existência ou aos seus limites.
Sem embargos, Rogério Greco (2007, p. 412) aponta a existência de uma terceira categoria, a do erro de proibição mandamental, que seria a hipótese em que o agente equivoca-se quanto ao mandamento, à imposição contida implicitamente nos crimes omissivos.
4.1 O erro de proibição culturalmente condicionado
Para Edilson Vitorelli Lima (2011, p. 268-269), eventual inculpabilidade do índio assenta-se no campo da potencial consciência da ilicitude, no erro de proibição, considerando que a seleção das condutas proibidas pelo direito penal, bem como dos bens jurídicos por ele tutelados, é marcadamente cultural e pode não equivaler à de uma cultura distinta.
Portanto, no processo criminal envolvendo indígenas, não há que se perquirir se o índio é capaz ou incapaz, mas se a ação praticada é consentânea com os valores culturais cultivados pelo seu povo, e se o índio tinha o conhecimento do sistema penal brasileiro e de sua aplicação, orientando sua vontade livremente para a transgressão (LIMA, 2011, p. 269).
A Procuradora Federal Marcela Baudel de Castro (2013), com grande perspicácia, sustenta que “o erro de proibição, direto ou indireto, gerado em razão das práticas culturais de cidadãos de determinado grupo étnico, como é o caso dos indígenas, é o chamado erro de proibição culturalmente condicionado”.
Muito embora exista delito que o silvícola pode entender perfeitamente, existem outros cuja ilicitude ele não pode entender, e, em tal caso, não existe outra solução que não a de respeitar a sua cultura no seu meio, e não interferir mediante pretensões de tipo etnocentrista, que escondem, ou exibem, a pretendida superioridade da nossa civilização industrial, para destruir todas as relações culturais a ela alheias (ZAFFARONI; PIERANGELI apud CASTRO, 2013).
Castilho e Costa (2009, p. 60) esclarecem que o conceito de erro culturalmente condicionado é desenvolvido na doutrina penal latino-americana e se aplica “à não compreensão do índio sobre a ilicitude de suas ações em relação ao sistema de punição da sociedade não-índia”.
Por outro lado, verifica-se que o tema tem a adesão da doutrina de outros países fora da América Latina. O autor, pesquisador e professor da Faculdade de Direito de Lisboa, Doutor Augusto Silva Dias (1996) estudou um caso de infanticídio ritual em uma das etnias da Guiné-Bissau. Apesar de entender que não seria a hipótese de aplicação ao objeto da sua pesquisa, sustenta que a solução geral para os casos de crimes praticados por membros de povos indígenas está centrada no erro de compreensão culturalmente condicionado, uma especificação do erro de proibição aplicável, para os casos em que não for exigível do agente a respectiva interiorização, haja vista que estranha à sua cultura.
Mariana Figueiroa (2010, p. 27), em percuciente dissertação, pontua que as comunidades de diferentes culturas possuem atualmente uma relação dialógica que se perfaz inclusive no âmbito do Estado-Juiz, o que exige um olhar mais atento às especificidades de cada cultura. O erro de compreensão culturalmente condicionado é uma boa alternativa de intercomunicação no contexto da diversidade, uma vez que garante o direito de não ser obrigado a internalizar valores culturais diferentes e/ou incompatíveis com a sua cultura.
Nessa linha de pensamento, Castro (2013) traz como exemplo de erro de proibição culturalmente condicionado a hipótese de um índio que masca a folha da coca desde que era criança e que não poderá ser considerado culpável, uma vez que não pôde internalizar a norma que proíbe o seu uso ou a sua posse.
5 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
A exigibilidade de conduta diversa é o último elemento utilizado no juízo de culpabilidade. Sinteticamente, este requisito consiste em analisar se o agente, em determinada situação, poderia agir conforme o ordenamento jurídico indicava ou, do contrário, se lhe era inexigível uma atuação de acordo a vontade da lei.
Uma vez configurada a imputabilidade do agente, bem como o conhecimento da anti-juridicidade ou a possibilidade de se atingir tal consciência, é conclusão lógica a que se chega que lhe era esperado um comportamento diverso; que agisse conforme, e não contrariamente ao Direito (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 245).
Porém, “na hipótese de não poder se exigir que o agente atuasse de modo diverso, diante da anormalidade do caso concreto, excluir-se-á esse componente do juízo de censura, excluindo, consequentemente, a própria culpabilidade” (SOUZA; JAPIASSÚ, 2011, p. 245).
Importa lembrar que o art. 22 do Código Penal elenca duas hipóteses legais de inexigibilidade de conduta diversa, quais sejam a coação irresistível e obediência hierárquica.
Sobre a coação irresistível, Rogério Sanches Cunha (2013, p. 66) anota que se refere apenas à coação moral (vis compulsiva), já que a coação física (vis absoluta) constitui uma excludente do fato típico, e, além disso, ao mencionar irresistível, obviamente está excluindo a irresistível.
Quanto à obediência Hierárquica, Cunha (2013, p.67) aponta que:
[…] exige a presença de dois elementos: 1) que a ordem não seja manifestamente (claramente) ilegal, ou seja, que a ordem seja aparentemente legal; 2) ordem oriunda de superior hierárquico. Essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função pública. Deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, ou seja, não pode o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso.
Vale consignar que, não obstante a discussão sobre a existência de outras causas legais, a doutrina sustenta haver hipóteses supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, que também teriam o condão de afastar a culpabilidade.
Para Rogério Greco (2007, p. 421), as causas supralegais de exclusão da culpabilidade fundamentam-se nos princípios informadores do ordenamento jurídico e, além disso, possuem compatibilidade com a legislação pátria uma vez que não são expressamente proibidas como ocorre na Alemanha. Para o referido autor (GRECO, 2007, p. 422), o argumento da inexigibilidade de conduta diversa como causa supra legal de exclusão da culpabilidade tem por escopo evitar que ocorram injustiças gritantes em alguns casos.
5.1 A inexigibilidade de conduta conforme o direito da cultura dominante
Ao par da hipótese em que o índio é inculpável, por estar diante da excludente do erro de proibição culturalmente condicionado, há a possibilidade de ter sua culpabilidade afastada quando, apesar de conhecer a natureza ilícita da conduta, não se lhe puder exigir um comportamento conforme o direito e a cultura dominante.
Haveria neste caso a incidência de uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, desde que a conduta do índio estivesse sufragada pelos princípios, valores e normas jurídicas indígenas, pertencentes a sua cultura, e, portanto, amparada pela Constituição Federal que protege a diversidade cultural.
Neste sentido convergem as lições de Castro (2013) quando explica que a inexigibilidade de conduta diversa caberia “nas hipóteses em que, apesar de conhecerem devidamente o conteúdo proibitivo de norma jurídica, apresentam extrema dificuldade em cumpri-la tendo em vista a distinção em suas práticas e costumes”.
Para que se possa, então, afirmar esta excludente é importante que se avalie se a conduta do indígena estava de acordo com os valores próprios de seu povo. Se sim, considerando que estes valores, apesar de conflitantes com os valores da norma que incrimina a conduta, são respeitados e protegidos, estará o indígena acolhido pela inexigibilidade da conduta diversa. Se não, não há se falar nessa excludente (REZENDE apud CASTRO, 2013).
Importa consignar que esta eximente se insere no contexto de um pluralismo jurídico, o qual, nas palavras de Figueiroa (2010, p. 25), não nega o direito estatal, mas permite “a convivência entre as várias formas de direito que se observam na sociedade, ou 'um uso contra-hegemônico do direito como instrumento de emancipação de povos marginalizados'”.
Segundo a referida autora:
A estrutura normativa do direito positivo estatal, por vezes, mostra-se ineficaz por não atender ao universo complexo e dinâmico das sociedades plurais, tornando-se imperiosa a construção de um novo paradigma de regulamentação que priorize o reconhecimento da diversidade no bojo da sociedade (WOLKMER, 1997). Daí a necessidade que o Estado “olhe de modo diferente”, por exemplo, para os povos indígenas, no sentido de proteger e respeitar a diversidade étnica e cultural, levando em conta suas especificidades, principalmente na hora de emitirem um juízo de valor, por meio de uma decisão estatal que possa atingi-los direta ou indiretamente (FIGUEIROA, 2010, p. 24).
Erika Macedo Moreira (2008, p. 1) pesquisou profundamente sobre as comunidades indígenas que habitam o território conhecido como polígono da maconha e os diferentes usos que estabelecem com a planta, questionando a valoração criminal da cultura dominante sobre comportamentos que trazem em sua matriz de formação princípios e formas de ver o mundo diferentes. No magistério da mencionada pesquisadora:
[…] a política proibicionista, reificada por algumas decisões judiciais (em descumprimento à Convenção 169 da OIT), além de interromper o processo de afirmação dos usos simbólicos da maconha, é utilizada para criminalizar, oprimir e estigmatizar as comunidades indígenas; contrariando a garantia constitucional de reafirmação da diferença como mecanismo que amplia a igualdade (MOREIRA, 2008, p. 4)
Destarte, entende a referida professora (MOREIRA, 2008, p. 11) que, através dos postulados teóricos de uma moderna teoria do fato punível, primando por uma normatividade penal, a culpabilidade dos índios pode ser afastada pela inexigibilidade de conduta diversa.
Como exemplos interessantes da incidência da referida causa dirimente, Castro (2013) também aponta algumas praticas mantidas por determinados grupos indígenas, como o aborto, os duelos, a poligamia e a punição por infidelidade.
Vale advertir, contudo, que, apesar de o objeto do presente trabalho relacionar-se com a culpabilidade, não se descura da possibilidade de utilização de outras teses igualmente válidas que afastam o crime quando praticados por índios.
Em determinadas situações, v.g., antes de se analisar a reprovabilidade da conduta, poder-se-á afastar o injusto de um fato praticado por um índio com base na atipicidade conglobante. Isto porque, se o ordenamento jurídico protege (e até fomenta) determinado comportamento – no caso dos índios a cultura, as crenças e os costumes são amparados por força constitucional -, não se poderá falar que houve a tipicidade do delito, mas exercício regular de um direito (que, a depender da teoria adotada, afastará a antijuridicidade).
Como bem conclui a Subprocuradora-Geral da República Deborah Duprat (2007, p. 19), com a erudição que lhe é peculiar, essas circunstâncias “goste-se ou não, não podem ser descartadas, sob pena de, em afronta à Constituição e a outros tantos documentos internacionais, se negar qualquer valor às asserções de verdade do outro”.
6 CONCLUSÃO
A política integracionista adotada pelo Brasil no século XX refletiu profundamente em todas as relações envolvendo os índios. No Direito Penal, a percepção de que os índios eram seres não-evoluídos repercutiu no sentido de classificá-los como inimputáveis ou semi-imputáveis, uma vez que possuidores de um desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Não obstante ainda gozar, atualmente, do apoio majoritário da doutrina e jurisprudência brasileiras, esse entendimento apresenta graves problemas.
Primeiramente, verifica-se que a suposta inimputabilidade dos índios não poderia ser atestada uma vez que os índios possuem o desenvolvimento mental completo. Considerando que é apenas a cultura que os diferencia, o exame adequado para o caso é o laudo antropológico. Porém, de nenhum modo, este se correlaciona com a imputabilidade do agente.
Na mesma esteira, observa-se que, ainda que se considere por força de lei ou por um esforço hermenêutico que o índio possui um desenvolvimento mental incompleto, não se lhe pode ser aplicada medida de segurança, sob pena de se cometer severa injustiça. Apesar de ser a sanção legalmente prevista para os casos de inimputabilidade bio-psicológica, a medida de segurança possui fundamento na periculosidade do agente e é destinada exclusivamente para a cura de enfermidades psiquiátricas. Este não é, em absoluto, o caso dos índios, já que não necessitam em geral deste tratamento.
Seguindo a lógica criticada, encontra-se outro problema. Entendem os tribunais que os índios somente tem direito às normas estatutárias desde que possuam um baixo nível de “integração à comunhão nacional”. Logo, se somente os índios não imputáveis possuem esse baixo nível, apenas estes terão direito, por exemplo, às regras especiais de fixação e cumprimento da pena. Chega-se, então, à contraditória conclusão de que, apesar de considerado inimputável, poderá o mesmo ser condenado ao regime especial semiliberdade e não absolvido como manda o regramento legal. Além do mais, apesar de também serem índios, possuírem valores culturais diversos e até sofrerem com alguns estigmas que a sociedade lhes impõem por esta condição, os índios que possuem título de eleitor (como afirmam as cortes superiores) não terão o direito a um tratamento menos severo, como determina o princípio da individualização das penas de caráter constitucional.
A classificação dos índios como inimputáveis também traz graves repercussões processuais. Cumpre observar que, neste caso, o agente queda-se seriamente prejudicado por ser obrigado a esperar todo o desenrolar processual, com todos os gravames ordinários, para, ao final, ser absolvido impropriamente. De outro lado, se lhe fosse reconhecida a inculpabilidade por outras razões, sequer seria possível ser iniciada a ação penal.
Por fim, o entendimento vergastado está eivado pelo vício da inconstitucionalidade por significar um tratamento discriminatório e incompatível com o Estado multicultural e pluriétnico, estabelecido pela Constituição Federal de 1988, que assegurou, especificamente no caso dos índios, o reconhecimento à sua organização social, costumes, crenças e tradições.
Logrou-se apurar que as soluções para estes problemas, que sejam consentâneas com a Carta Maior, encontram-se nos elementos da potencial consciência da ilicitude e da inexigibilidade de conduta diversa.
Assim sendo, diante de um imprescindível laudo antropológico, confirmado que, no caso concreto, o índio agiu com erro sobre um conteúdo proibitivo, permissivo ou mandamental em razão da sua cultura, deverá ser reconhecida a existência do erro de proibição culturalmente condicionado e, portanto, a inculpabilidade do agente com as consequências processuais pertinentes.
Não sendo o caso anterior, ainda com base em uma avaliação antropológica, deverá ser declarada a existência de uma exculpante supralegal inexigibilidade de conduta diversa quando o agente, apesar de poder conhecer o caráter ilícito da conduta, se comportar estritamente conforme os valores culturais da comunidade indígena a que pertence. Isto porque será totalmente inconstitucional qualquer pretensa valoração criminal, por uma cultura dominante, dos princípios, costumes e modos diferenciados de compreensão da vida de uma comunidade indígena.
Por fim, ainda que não afastada a culpabilidade, deverá o julgador aplicar-lhe as regras constantes do Estatuto do Índio, pela simples condição de indígena, graduando o édito condenatório conforme as peculiaridades que envolvem o agente, em homenagem ao princípio da individualização da pena e à proteção assegurada aos índios pela Constituição Federal e pelos tratados internacionais.
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