Sumário: INTRODUÇÃO, 02. CAPÍTULO I - A Ciência do Direito e o Advogado. 1. A Ciência do Direito e a Conduta do Advogado, 03. 1.1 O Advogado e a Justiça, 05. 1.2 A Ética e a Moral na Advocacia, 07. 1.3 O exercício profissional conforme a norma jurídica, 07. CAPÍTULO II - As Prerrogativas do Advogado. 2. As Prerrogativas no Estatuto da Advocacia e da OAB - Lei nº 8.906/94, 08. 2.1 Prerrogativas da função de Advogado, 09. 2.2 O advogado na defesa de suas prerrogativas, 10. CAPÍTULO III - As Autoridades e Poder. 3. As Autoridades no uso do poder, 12. 3.1O poder, 12. 3.2 O abuso do poder como forma de abuso de direitos, 14. CAPÍTULO IV - Instrumentos para a Coibição do Abuso de Poder. 4. Meios Legais para a Coibição do Abuso de Poder, 15. 4.1 Instrumentos extrajudiciais, 16. 4.2Instrumentos judiciais, 17. CONCLUSÃO, 20. BIBLIOGRAFIA, 21.
INTRODUÇÃO
Ao nos propormos a começar este trabalho, primeiro partimos de uma observação por vezes presente no mundo do exercício da advocacia tanto pública quanto privada, que se mostra pelo uso do poder que detêm certas autoridades como forma de abuso de direitos e prerrogativas. O tema adentra na ciência do direito cuja busca da verdade sobre o comportamento e regramento humanos, acaba por criar formas de coibição das condutas que exacerbam a norma jurídica.
Não obstante a isso, é mandamento constitucional que o advogado é essencial à administração da justiça, o que reforça a sua legitimidade para atuar na luta pelos direitos que vierem a ser patrocinados, destarte, na importância de seu mister, que aliás tem status de múnus público, não poderá ser atingido por qualquer abuso de poder, sob pena de estarem sendo atingidos os próprios direitos de seus outorgantes. No que diz à lesão a qual poderá vir a ocorrer, concretizar-se-á em dois patrimônios, o primeiro, é o da parte assistida, e o segundo é o do próprio advogado, que estará obstado no exercício de sua profissão.
Então com o ocorrer destas situações que impedem por vezes, o exercício da advocacia e com base no princípio da isonomia prevista a nível constitucional, a que devem ter os sujeitos processuais, o direito criou as prerrogativas de função do advogado, que em verdade significam um mínimo para que o profissional possa exercer suas atividades, sem comprometer a sua atuação.
Por conseguinte, os estudos aqui discorridos buscam esclarecer sobre algumas prerrogativas do advogado, bem como evidenciar meios para exigi-las, em face do abuso de poder.
CAPÍTULO I - A CIÊNCIA DO DIREITO E O ADVOGADO
1.A CIÊNCIA DO DIREITO E A CONDUTA DO ADVOGADO
A Ciência do Direito pode ser entendida como a busca da verdade sobre o comportamento humano enquanto objeto de regulação social, neste passo, evidenciamos ter completa vinculação ao exercício da advocacia, pois este tem como mister a luta pelo direito e pela reparação ou compensação da lesão provocada, é como reflete Rudolf Von Ihering "Sem luta não há direito, como sem trabalho não há propriedade." [1]
A Ciência do Direito estuda normas, regras de conduta com o objetivo da harmonia social, e o advogado as utiliza em defesa dos direitos do seu outorgante e muitas vezes, seus, contribuindo para esta harmonia na concretização da justiça. Portanto, a conduta do profissional da advocacia terá tão mais legitimidade, quanto à vinculação de seus atos à norma jurídica, posto que, acobertado pelas regras de conduta previstas em lei, estará imune a qualquer censura ou abuso dos seus direitos no exercício de seu ofício como mesmo preleciona Ruy Azevedo Sodré "O advogado é o homem da lei e elemento indispensável à administração da justiça – o advogado vive da lei, dentro da lei, manejando-a pela sua boa aplicação" [2]. É claro, mesmo assim ainda poderá ser alvo de restrições no exercício de seu mister como ocorre, contudo, deverá, com mais força, utilizar os meios para que se contorne e suprima o abuso, vez que pautada sua ação pela lei.
Com o Estado Democrático de Direito constituído pela Carta Magna de 1988, não há mais espaço para o abuso de poder, pois na verdade temos o ônus de sermos todos governantes, enquanto escolhemos nossos representantes políticos, que então autorizarão os concursos públicos, a contratação e nomeação de servidores, enfim, trazendo à pessoas como nós, algumas formas de autoridade e poder de decisão. Portanto, todo o poder só é soberano quando fundado na participação popular, que é composta pela reunião relativa de nossas vontades. "Todo o poder emana do povo que o exerce através de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição", assim dispôs o parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal de 1988. Preleciona também José Joaquim Gomes Canotilho, quando se refere ao Estado Constitucional Democrático:
"O estado constitucional é "mais" do que Estado de Direito. O elemento democrático não foi apenas introduzido para "travar" o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (to legitimize State power). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos de distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a da legitimidade do direito, dos direitos fundamentais e do processo de legislação no sistema jurídico; (2) outra é a da legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado "impolítico" do Estado de direito não dá resposta a este último problema: de onde vem o poder. Só o princípio da soberania popular segundo o qual "todo o poder vem do povo" assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o princípio da soberania popular, concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de "charneira" entre o "Estado de direito" e o "Estado Democrático", possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático." [3]
Então, ao ver florescer tais vontades, e seus choques entre as pessoas, a Ciência do Direito, promoveu sua regulamentação, e atribuiu ao advogado a defesa dos direitos que saltam das normas, sendo imprescindível que este tenha sua conduta a simbolizar estas.
1.1.O Advogado e a Justiça
Reforça a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 133 que "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.", assim também o artigo 2º da Lei 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da OAB, contudo, o que parece é que esta frase, não seria tão necessária, pois o advogado é tão exigido em face da justiça, quanto o médico em face de seus tratamentos, quanto o motorista em face da condução de seus passageiros, ou quanto matemático em face da exatidão de seus cálculos. Porquanto, as palavras constitucionais aí estão, na verdade, a dar ênfase, destaque ao exercício da advocacia tanto pública quanto privada, pelo que passa seu ofício a ter legitimidade constitucional como indispensável à manutenção do Estado Democrático de Direito, é o que se nota de uma interpretação constitucional sistemática. José Afonso da Silva acresce ainda que "a advocacia é a única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário." [4]
A jurisdição, que é o poder do Estado-Juiz de dizer o direito, de aplicá-lo ao caso concreto, inerte, regra geral, tem que ser provocada, e o advogado é que tem a capacidade postulatória para dar a propulsão inicial do deslinde do litígio, sem ele, não há ação [5], e portanto, não há decisão pelo Juiz de Direito. Pelo que se constata, sem o advogado, não há como se chegar até a Justiça, pois ele é o legitimado a postular por decisão favorável, representar e defender a pretensão do seu constituinte (artigo 2º, § 2º do EOAB). Neste sentido preleciona Paulo Nader que "a justiça se torna viva no direito quando deixa de ser apenas idéia e se incorpora às leis, dando-lhes sentido, e passa a ser efetivamente exercida na vida social e praticada pelos tribunais." [6]
A parte, leiga muitas vezes, somente tem a noção de seus direitos, contudo está longe de sua concretude técnica, pois a Ciência do Direito criou termos específicos, técnicos para a concepção de suas realidades, que devem ser entendidos e manuseados pelo profissional do direito. Por conseguinte, enquanto mais presente o advogado, mais presente está o alcance da justiça que se pode denominar de a "virtude" ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito" [7], e logo, mais afastado está o abuso de direitos, vez que também é consequência do abuso de poder.
Com fundamento nesta preocupação de afastar a parte leiga da postulação perante os Órgãos do Poder Judiciário, ou seja, o jus postulandi, atribuição esta do advogado, o Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94 dispõe em seu artigo 1º, que são atividades privativas de advocacia: "I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais". Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN nº 1.127-8-DF-Medida Liminar [8], Rel. Min. Paulo Brossard, DJU, 14.101994, seção I, p. 27.596, decidindo pedido de Medida Liminar suspendeu a parte final de tal inciso, franqueando à parte, pessoalmente, postular perante os Juizados de Pequenas Causas, à Justiça do Trabalho e à Justiça de Paz, até julgamento final da ação, o qual, até os presentes dias não ocorreu. Doutrina lúcida sobre o assunto é a proposta por Mário Antonio Lobato de Paiva:
"Cremos que, o jus postulandi, não deve ser tido como uma mágica chave de acesso ao Poder Judiciário e, quanto menos, à Justiça. A capacidade postulatória não pode e não deve ser conferida indistintamente a todos os cidadãos, sob pena de lhes negar a própria cidadania. Antes, deve ser esta garantida, ao se reservar o jus postulandi a um profissional especialmente preparado para a defesa de direitos, o advogado. Este sim, com anos de estudo, isenção emocional e preparo técnico, tem a voz que consegue, no mais das vezes, ser ouvida." [9]
1.2.A Ética e a Moral na Advocacia
Por ser a Ciência do Direito de cunho axiológico ou valorativo fundada predominantemente nos valores da vida, segurança e justiça, o advogado defronta-se com essas duas realidades que devem constituir sua conduta, qual sejam, a moral e a ética. Para Daniel Coelho de Souza, ética "é manifestação do sujeito, tradução dos seus valores, afirmação das suas exigências pessoais" [10], já a moral nos leva à concepção de norma, preceitos convencionalmente aceitos em sociedade como forma de controle. O advogado no exercício da advocacia deve ter seu comportamento vinculado à ética e à moral, que são guias de conduta aceitas pela sociedade, para que não caia em descrédito, consequência esta que poderá influir na sua respeitabilidade e reputação, e ainda, provocar situações de abuso de poder em face do mau uso de suas prerrogativas.
Para isto foi criado o Código de Ética da OAB de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta o exercício da profissão de advogado e em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso I dispõe que o advogado deve "preservar em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade."
1.3.O exercício profissional conforme a norma jurídica
A conduta do advogado, para que alcance o status de legitimado constitucional essencial à administração da justiça, deve seguir a legalidade, assim como qualquer outra instituição no Estado Democrático de Direito. Deve atuar com "destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé", contribuindo, destarte, para o "aprimoramento das instituições, do Direito e das leis." (artigo 2º, parágrafo único, incisos II e V do Código de Ética da OAB). Pois só desta forma terá a verdadeira convicção para impedir o abuso de poder e de suas prerrogativas, enquanto no exercício da advocacia.
CAPÍTULO II - AS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO
1.AS PRERROGATIVAS NO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB - LEI Nº 8.906/94
Desde o Código de Manu, passando pelas Instituições de Justiniano, a Lei das XII Tábuas, o Digesto, as Ordenações Filipinas, foram encontrados fatos que mostram a criação e exigência social da advocacia, como profissão. No Brasil, especificamente, a doutrina aponta a data da criação da advocacia, como a dos cursos jurídicos, ou seja, 11 de agosto de 1827, em Olinda e São Paulo, pois até antes, "mercê do alvará de 24 de julho de 1713, qualquer pessoa idônea ainda que não formada poderia advogar, fora da Corte, tirando Provisão" [11]. Prosseguindo nos fatos, adveio a fundação do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, em 1843 e mais tarde, a instituição da Ordem dos Advogados do Brasil no ano de 1930, pelo Decreto nº 19.408. Então, em 1963, pela lei 4.215, foi criado o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
A Carta Constitucional de 1988 então sacramentou a importância do advogado para a sociedade e para o Estado, ensejando a formulação da Lei 8.906 de 4 de julho de 1994, que limitou na forma de seu artigo 3º o exercício da advocacia apenas aos bacharéis em direito legalmente inscritos na OAB. Nesta norma encontram-se inseridas as prerrogativas do advogado, fonte primária para que o profissional, no exercício da advocacia, expurgue do Ordenamento Jurídico os abusos de poder.
1.1.Prerrogativas da função de Advogado
O advogado presta verdadeiro serviço público e exerce função social, atuando em busca da concretização da justiça na causa de seu constituinte, neste passo, está no mesmo patamar que os demais sujeitos processuais como o Juiz e o Ministério Público. Este pensamento está refletido no artigo 6º do Estatuto da Advocacia e da OAB que dispõe: "Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo-se todos consideração e respeito recíprocos.". Portanto, todos buscam o mesmo fim que é a justiça, o que opera a igualdade, ao menos formal, entre ambos, não sobrevivendo destarte, qualquer razão que legitime o abuso de poder até mesmo por parte do advogado [12].
Magistratura, Ministério Público, Advogados, ou qualquer outra forma de autoridade imbuída de poderes, pela natureza do ofício, precisam de prerrogativas [13] ou garantias como querem alguns, para conseguirem desenvolver suas atividades sem interrupções, com independência e dignidade. Exemplificando, a Magistratura tem suas prerrogativas asseguradas pela Lei Complementar nº 35 de 14 de março de 1979; o Ministério Público na Lei complementar nº 75 de 20 de maio de 1993 e na Lei Orgânica nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993; e o Advogado, no seu Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906 de 04 de julho de 1994, além de outras leis que versam sobre outras carreiras.
O que se evidencia então, é que com o mesmo objetivo das demais Instituições, o exercício da advocacia também está assegurado por garantias, sem as quais não sobreviveria. Contudo, tais prerrogativas não dão ao advogado, nem às outras carreiras, poder algum de barganha ou sobre outros interesses que não a consecução da justiça e do bem comum, embora possam ser usurpadas. As inviolabilidades e as garantias afetam exclusivamente o exercício da profissão de advogado, e na forma que a lei dispuser. Portanto, o profissional deve conhecê-las para poder avaliar se houve abuso ou até mesmo usurpação.
1.2.O Advogado na defesa de suas prerrogativas
O Princípio da Legalidade previsto no artigo 5º, II da Constituição Federal pelo qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", é basilar no Estado Democrático de Direito, porquanto na Magistratura e no Ministério Público, por exemplo, as prerrogativas decorrem de Lei. Na Advocacia, como previsto no artigo 133 da Carta de 1988, não poderia ser diferente, estão previstas na Lei nº 8.906/94.
Na verdade, a norma, da mesma forma que prevê garantias, limita a liberdade de se exigir outras que não constantes de seu texto, funcionando como um freio que obsta o abuso de prerrogativas como forma de poder dirigido a outros interesses que não aos da justiça. Também neste sentido as prerrogativas são essenciais para todos os cargos que objetivam à justiça e não só os da advocacia, pois agindo além das prerrogativas preceituadas em lei, poderá se verificar com mais clareza o abuso de poder e de direito.
Após então algumas considerações podemos citar em resumo as prerrogativas do advogado previstas no artigo 7º da Lei nº 8.906/94 e em todo o corpo da norma citada: a) inviolabilidade de seu escritório assim como os objetos nele contidos, exceto a quando de busca e apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB; b) liberdade de comunicação pessoal e reservadamente, com seus clientes, ainda que considerados "incomunicáveis", independente de instrumento procuratório; c) só será preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia, mediante a presença de membro da OAB, sob pena de nulidade, e nos demais casos com a comunicação expressa à seccional da OAB; d) não ser recolhido preso antes da sentença transitada em julgado senão em sala de Estado Maior, com instalações condignas reconhecidas, assim, pela OAB, e na falta, em prisão domiciliar; e) ingressar livremente nas dependências dos Tribunais, munido de poderes especiais em assembléias e reuniões que participe o cliente, Cartórios, Delegacias e prisões, repartição judicial ou serviço público e nestes quatro casos mesmo fora do expediente; f) sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo em prazo de no mínimo quinze minutos; g) usar da palavra pela ordem em qualquer local, juízo, tribunal, Administração Pública, para esclarecer dúvidas ou reclamar contra inobservância de preceito de norma; h) examinar e copiar, mesmo sem procuração, o conteúdo de quaisquer processos ou inquéritos, mesmo conclusos à autoridade quando não sujeitos a sigilo; i) retirar os autos de processos findos mesmo sem a procuração, pelo prazo de dez dias; j) ter vista de quaisquer processos, ou retirá-los pelo prazo legal; l) ser publicamente desagravado no exercício da profissão; m) usar os símbolos privativos da profissão de advogado; n) recusa de depor como testemunha em processo em que funcionou ou deva funcionar ou sobre fato que constitua sigilo profissional; o) retirar-se de recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial, após trinta minutos do horário designado mediante comunicação protocolada em juízo.
A defesa de um direito é inerente à natureza dos direitos. A Constituição Federal de 1988 assegura as prerrogativas, verdadeiros direitos do advogado, desde a mera ameaça até sua lesão (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal/88) cominando pela indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação de sua intimidade, vida privada, honra e imagem no livre exercício de seu ofício, limitado apenas pela lei.
Na defesa destas prerrogativas é importante que se ressalte, não se encontra o advogado, sozinho, mas acompanhado de toda a classe e da entidade que o representa, a Ordem dos Advogados do Brasil, e suas seccionais e subseções, consoante dispõe o artigo 44, II do Estatuto da Advocacia e da OAB. Em hipótese alguma, defende-se o corporativismo cego, mas, a defesa solidária do advogado, enquanto alvo de ilegalidade e abuso de poder.
Aliás, é função não só do advogado, mas também do próprio Estado a coibição dos abusos de poder face às prerrogativas da advocacia, pois delega poderes a seus agentes que portanto ao agir desvinculados da lei violando o princípio da legalidade da administração pública, e logo praticando atos de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei 8.429/92), podem trazer prejuízos irreparáveis ao erário e à justiça. Preleciona José Joaquim Gomes Canotilho que "O princípio básico do Estado de Direito é o da eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos com a consequente garantia dos direitos dos indivíduos perante esses poderes." [14]