A servidão administrativa pode ser constituída diretamente por lei, por acordo entre as partes ou por sentença.
A Lei pode diretamente instituir servidão administrativa sobre certa propriedade em favor de determinada utilidade pública. Nesse caso não se exige concordância do proprietário.
No caso de servidões administrativas amigáveis, tem-se defendido a desnecessidade de expedição de Decreto declaratório de utilidade pública para fins de constituição e registro de servidão administrativa amigável como se passará a expor.
A servidão administrativa está situada no campo das relações privadas, apesar de visar sujeição a um serviço público. Por isso, sujeita-se ao regime jurídico de direito privado, sendo possível a celebração de contratos regidos pelas normas de tal regime e pelo princípio da autonomia da vontade. Note-se que, na espécie, há negociação entre o particular e a o ente que almeja a constituição de servidão regrada pela autonomia privada.
Assim, independentemente de decreto e de autorizações do poder público, pode o particular, recebendo indenização para tanto, dar seu imóvel em servidão.
Cumpre observar que há entendimento doutrinário, no sentido de que para a constituição de servidão administrativa é dispensável a declaração de utilidade pública do bem. Esta é a posição do Ilustre Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Dr. José Carlos de Moraes Salles:
“Fundamentamos nosso ponto de vista no fato de que a declaração de utilidade pública só é indispensável nos casos de desapropriação, ex vi do disposto no artigo 2º do Dec.-lei 3.365/1941. Para a constituição de servidão administrativa, entretanto, em que não ocorre desapropriação de coisa alguma, pareceu-nos desnecessária a mencionada declaração, bastando à entidade pública ou delegada, interessada na servidão, compor-se amigavelmente com o particular sobre cujo bem devesse incidir o ônus, para que a medida se concretizasse mediante escritura pública, a ser devidamente registrada no Registro Público competente.(...)
Com efeito, a Constituição Federal, no inc. XXIV de seu art. 5º, só exige a declaração de necessidade ou utilidade pública, ou, ainda, de interesse social, nos casos de desapropriação. No mesmo sentido dispõe o art. 2º do Dec.-lei 3.365/1941.” (A Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 5ª edição revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, 2006, pg. 785).
Entretanto, caso não seja possível a obtenção de acordo, para haver a instituição de servidão administrativa por meio de sentença é necessário que haja decreto declarando a utilidade pública das atividades da Companhia sobre determinada área.
Cabe destacar, entretanto, que para a realização de desapropriação também é necessário decreto declaratório de utilidade pública que autorize a desapropriação.
Sendo assim, é cabível a constituição de servidão administrativa amigável sem a necessidade de expedição de decreto declaratório de utilidade pública, desde que haja acordo entre as partes.