Para buscar um parecer sobre a faculdade ou não do exercício da competência tributária, necessário se faz encontrar na definição deste preceito um norte para a compreensão do tema tão presente no sistema tributário nacional.
Em uma visão constitucional, Moraes aduz:
As competências tributárias deverão ser exercidas em fiel observância às normas constitucionais, que preveem, especificamente, limitações do poder de tributar, com a consagração de princípios e imunidades, e possuem as características da privatividade, indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade e facultatividade no exercício. Desta forma, o texto constitucional previu a repartição das competências de forma rígida, completa e integral (...).
Neste sentido, Machado fala que “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o que estabelece o Código Tributário Nacional (...)”.
Os arts. 153 e 156 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apresentam as atribuições tributárias atinentes aos entes públicos, entretanto não define se estes são facultativos ou não.
Neste diapasão, Machado dispõe que “cada uma das pessoas jurídicas de direito público, (...), tem sua competência tributária, que é, como já foi dito, uma parcela do poder tributário. O exercício dessa competência, porém, não é absoluto”.
Observa-se assim que a faculdade de instituir um tributo é existe em nosso ordenamento jurídico e tal situação e verificada sobre a competência da instituição imposto sobre grandes fortunas.
Tal situação se estuda no art. 153, inciso VII da CRFB/88, a qual expõe:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
(...)
VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
Sobre o tema, julgou o Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
Ementa: Tributação. Constitucional. Execução Fiscal. ISS. Imposto Municipal. Extinção de Ofício por falta de interesse processual. Valor irrisório. Impossibilidade. Afronta ao Princípio da Separação de Poderes. Apelação Provida. A Constituição Federal, ao outorgar competência para que os entes políticos editem leis que instituam tributos, cuida de proceder à repartição da competência tributária, de sorte que é competência privativa do Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza. - O efetivo exercício da competência tributária é uma faculdade e não uma imposição constitucional, donde segue que a cada ente tributante caberá, fundado em critérios próprios de oportunidade e conveniência política e/ou econômica, decidir acerca da cobrança ou não de tributos.
Verifica-se a partir de tal citação que mesmo os entes públicos serem dotados de poderes para tributar, estes deverão seguir os preceitos apresentados na CRFB/88. Salienta-se que, com base na citada jurisprudência, tal exercício não é absoluto, ou seja, mesmo havendo a competência para legislar sobre um determinado o assunto, não há previsão legal de obrigue o mesmo a tributar, apenas institui os suas competências.
Neste norte explana Sabbag:
O exercício da competência tributária, conquanto irrenunciável e intransferível, pode ser considerado facultativo. De fato, no plano da conveniência, cada ente tributante decide sobre o exercício da competência tributária. Não obstante, o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/99) dispõe que, no plano de gestão fiscal da pessoa política, deve haver a instituição de “todos” os tributos que compete à entidade, sob pena de sanções (art. 11 parágrafo único). O dispositivo merece interpretação cautelosa, pois o legislador quis, salvo melhor juízo, estimular a instituição do tributo economicamente viável, cuja competência estaria inadequadamente estanque, Portanto, entendemos que é defensável a facultatividade do exercício da competência tributária, uma vez que o art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal não traduz, incontestavelmente, mecanismo efetivo de obrigatoriedade.
Observa-se que mesmo o art. 11 da Lei Complementar nr. 101 de 2000 apresentando uma espécie de sanção devido a não instituição de todos os tributos de competência dos entes públicos, com base no texto citado, a interpretação mais aceitável seria que o legislador buscou estimular a instituição de tributos mais condizentes com a realidade tributária do país.
Verificando a doutrina tributarista e a citada jurisprudência acerca do assunto, percebe-se que atualmente que o entendimento no universo jurídico é que a competência tributária é facultativa.
Conforme demonstra a própria legislação constitucional não há previsão legal que obrigue a pessoa jurídica de direito público a instituir um tributo, apenas expõe a quem seria tal competência.
Referências Bibliográficas:
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 13.ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL, Tribunal Regional Federal (5ª Região). Apelação Cível nr. 468268. Apelante: Município de Fortaleza – CE. Apelado: ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Relator: Des. José Baptista de Almeida Filho. Julgado em 01/12/2009. Publicado em 29/01/2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.