O imposto sobre a renda do indivíduo – pessoa física, em seu âmago, só deve verter sobre renda propriamente dita ou acerca de ganhos que representem aumento de patrimônio do contribuinte. Não devem ser considerados como fatos geradores, portanto, os rendimentos relativos a indenizações, que nada mais são que a reposição de um prejuízo suportado pelo indivíduo pagador de impostos.
A Constituição Federal, em seu art. 153, inciso III, prevê a instituição do Imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza, de competência exclusiva da União. Tal tributo possui por fato gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, como dispõe o art. 43 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (grifei)
Como se pode ver, o Imposto de competência da União sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, somente incide nos casos de produto de capital ou do trabalho, bem como aquisição ou acréscimo patrimonial.
Não restam dúvidas que a Indenização não pode ser interpretada como aquisição patrimonial, uma vez que implica em recomposição do status quo ante, ou seja, é a compensação por uma determinada perda.
I. Das férias não gozadas (indenizadas) e de plano de demissão voluntária
No mesmo trilho anterior, cinja-se que, há mais de 14 anos, o próprio STJ mantém entendimento jurisprudencial de que não incide imposto de renda sobre férias indenizadas, v.g., justamente por não considerar este rendimento, como fato gerador para tributação do imposto de renda, in verbis:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. FERIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDENCIA. I) - o imposto de renda não incide sobre o pagamento de ferias não gozadas, em razão do seu caráter indenizatório. precedentes. II - recurso especial não conhecido.[i]
IMPOSTO DE RENDA - FERIAS NÃO GOZADAS INDENIZADAS - NÃO INCIDENCIA. O pagamento em dinheiro das ferias não gozadas, porque indeferidas por necessidade do serviço, não e produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos e também não representa acréscimo patrimonial, não estando, portanto, sujeitas a incidência do imposto de renda. recurso improvido.[ii]
Ato contínuo, a fim de regular a matéria envergada, há 04 (quatro) anos a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou projeto de súmula de relatoria da ministra Eliana Calmon. A Súmula 386 trata, pois, do imposto de renda sobre férias proporcionais e tem o seguinte enunciado: “São isentos de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e respectivo adicional”. A orientação isenta do tributo as férias e o um terço adicional recebidos pelo trabalhador que deixa o emprego ou atividade com o período não gozado.
Como base teórica, tem-se que a Constituição Federal prevê expressamente o direito ao adicional de férias (inciso XVII, do artigo 7º). No entanto, referida verba possui natureza indenizatória, não importando em acréscimo patrimonial, não se confundido com o caráter retributivo que caracteriza a remuneração, sempre ligada à ideia de contraprestação pecuniária pelo desempenho de cargo, emprego ou função pública.
A reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, aqui transcritas por mostragem, revelam a natureza indenizatória relativamente ao abono de férias, ex vi:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II – Agravo regimental improvido.[iii]
Esta Corte firmou entendimento segundo o qual é ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias e horas extras, por se tratarem de verbas indenizatórias. Nesse sentido, o RE 345.458, 2ª T., Rel. Ellen Gracie, DJ 11.3.2005 e o RE-AgR 389.903, 1ª T., Rel. Eros Grau, DJ 5.5.2006.[iv]
TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDENCIA DAS TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECPAIS FEDERAIS – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NATUREZA JURIDICA – NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO – ADEQUAÇÃO DA JURISPRUDENCIA DO STJ AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PRETÓRIO EXCELSO. 1. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento, com base em precedentes do Pretório Excelso, de que não incide contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias. 2. A Primeira Seção do STJ considera legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 3. Realinhamento da jurisprudência do STJ à posição sedimentada no Pretório Excelso de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, verba que detém NATUREZA INDENIZATÓRIA e que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 4. Incidente de uniformização acolhido, para manter o entendimento da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, nos termos acima explicitados.[v]
A doutrina pertinente confirma a tese ora exposta:
“Tendo natureza jurídica indenizatória, não se incorporam à remuneração, não repercutem nos cálculos dos benefícios previdenciários e não estão sujeitas ao imposto de renda.” [vi]
Sendo assim, o trabalhador que tenha sofrido tal retenção tem direito à restituição dos valores descontados, devidamente corrigidos, bem como o direito de não sofrer o desconto nas próximas férias.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgado do ano de 2007, firmou o entendimento no sentido de que verbas trabalhistas como férias não gozadas e plano de demissão voluntária, são verbas indenizatórias, não incidindo o Imposto em análise, ex vi:
IR. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBA INDENIZATÓRIA. A Turma reiterou o entendimento de que não incide imposto de renda sobre verbas indenizatórias tais como plano de demissão voluntária, plano de aposentadoria incentivada, abono pecuniário de férias, indenização especial (gratificação); bem como sobre a conversão em pecúnia dos seguintes direitos não gozados: férias (inclusive quando houver demissão sem justa causa), folgas, licença-prêmio e ausências permitidas ao trabalho para tratar de assuntos particulares (APIP). No caso, o Tribunal a quo entendeu que a verba recebida sob a denominação de “indenização especial” não caracterizaria acréscimo patrimonial, uma vez que visava compensar financeiramente o empregado demitido sem justa causa. Para este Superior Tribunal chegar a conclusão diversa, seria necessário revolver o contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súm. n. 7-STJ. Precedentes citados: REsp 652.220-SP, DJ 18/4/2005; REsp 669.135-SC, DJ 14/2/2005, e REsp 286.750-SC, DJ 26/5/2003. (grifei)[vii]
Percebe-se da leitura da decisão supra que para caracterização do fato gerador do Imposto de Renda é indispensável a presença de aquisição de disponibilidade econômica.
II. Da Reparação Civil
A reparação civil por dano, seja de ordem moral ou material, está prevista na Carta Magna em seu art. 5º, inciso X. Assim sendo, todo e qualquer indivíduo possui direito a indenização por dano causado por outrem ainda que de ordem eminentemente moral. O Código Civil, em seu art. 186, considera ato ilícito aquele praticado por ação ou omissão e que cause dano, ainda que moral, de acordo com o previsto na Constituição Federal.
Quanto aos danos de ordem material, o conceito de indenização é mais facilmente aceito como rendimento não tributável. Ora, por óbvio que, caso o indivíduo tenha seu automóvel danificado por um acidente causado por terceiros, o direito à indenização em dinheiro não será considerado renda para fins de incidência do tributo em questão.
Neste sentido palmilha a jurisprudência:
IRPF - INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL - NÃO OCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IR - A indenização por dano material não está sujeita à incidência do Imposto de Renda Pessoa Física, uma vez que tal conduta caracteriza tão somente uma reparação patrimonial, fato este que não se subsume a hipótese de incidência do IRPF. [viii]
Portanto, quanto ao dano material, não devem restar dúvidas que o IR não deve incidir, pois se o sujeito passivo perdeu algo, a sua recomposição jamais deverá ser considerada enriquecimento, ou disponibilidade econômica para fins de incidência do tributo em questão.
Quanto ao dano moral, dúvidas também não podem restar. Quando o cidadão tem sua moral ferida, sua honra violada, o direito à indenização é indiscutível e garantido pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso X. Inclusive, caso não haja a indenização, entende a doutrina majoritária ser caso de enriquecimento sem causa do terceiro, causador do dano.
Neste sentido, podemos citar a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA - IMPOSSIBILIDADE - CARÁTER INDENIZATÓRIO DA VERBA RECEBIDA. 1. As verbas indenizatórias que apenas recompõem o patrimônio do indenizado, físico ou moral, tornam infensas à incidência do imposto de renda. Aplicação do brocardo ubi eadem ratio ibi eadem dispositio. 2. Precedentes. [ix]
III. Das demais verbas trabalhistas isentas de IR
Em consonância com o já afirmado, é preciso firmar entendimento que ficam isentos, ainda, da incidência do Imposto de Renda, nos termos do art. 6º da Lei n.º 7.713/88, os seguintes rendimentos:
- A alimentação, o transporte e os uniformes ou vestimentas especiais de trabalho, fornecidos gratuitamente pelo empregador a seus empregados, ou a diferença entre o preço cobrado e o valor de mercado;
- As diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho;
- O valor locativo do prédio construído, quando ocupado por seu proprietário ou cedido gratuitamente para uso do cônjuge ou de parentes de primeiro grau;
- As indenizações por acidentes de trabalho;
- A indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, até o limite garantido por lei, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;
- O montante dos depósitos, juros, correção monetária e quotas-partes creditados em contas individuais pelo Programa de Integração Social e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público;
- Os seguros recebidos de entidades de previdência privada decorrentes de morte ou invalidez permanente do participante. (Redação dada pela Lei nº 9.250, de 1995);
- As contribuições pagas pelos empregadores relativas a programas de previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes;
- Os valores resgatados dos Planos de Poupança e Investimento - PAIT, de que trata o Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986, relativamente à parcela correspondente às contribuições efetuadas pelo participante;
- As contribuições empresariais a Plano de Poupança e Investimento - PAIT, a que se refere o art. 5º, § 2º, do Decreto-Lei nº 2.292, de 21 de novembro de 1986;
- O pecúlio recebido pelos aposentados que voltam a trabalhar em atividade sujeita ao regime previdenciário, quando dela se afastarem, e pelos trabalhadores que ingressarem nesse regime após completarem sessenta anos de idade, pago pelo Instituto Nacional de Previdência Social ao segurado ou a seus dependentes, após sua morte, nos termos do art. 1º da Lei nº 6.243, de 24 de setembro de 1975;
- As pensões e os proventos concedidos de acordo com os Decretos-Leis, nºs 8.794 e 8.795, de 23 de janeiro de 1946, e Lei nº 2.579, de 23 de agosto de 1955, e art. 30 da Lei nº 4.242, de 17 de julho de 1963, em decorrência de reforma ou falecimento de ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira;
- Capital das apólices de seguro ou pecúlio pago por morte do segurado, bem como os prêmios de seguro restituídos em qualquer caso, inclusive no de renúncia do contrato;
- Os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004)
- O valor dos bens adquiridos por doação ou herança;
- Os valores decorrentes de aumento de capital:
- a) mediante a incorporação de reservas ou lucros que tenham sido tributados na forma do art. 36 da Lei 7.713/88;
- b) efetuado com observância do disposto no art. 63 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, relativamente aos lucros apurados em períodos-base encerrados anteriormente à vigência da já mencionada legislação;
- A correção monetária de investimentos, calculada aos mesmos índices aprovados para os Bônus do Tesouro Nacional - BTN, e desde que seu pagamento ou crédito ocorra em intervalos não inferiores a trinta dias; (Redação dada pela Lei nº 7.799, de 1989);
- A diferença entre o valor de aplicação e o de resgate de quotas de fundos de aplicações de curto prazo;
- Ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;
- Os valores recebidos a título de pensão quando o beneficiário desse rendimento for portador das doenças relacionadas no inciso XIV deste artigo, exceto as decorrentes de moléstia profissional, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após a concessão da pensão. (Incluído pela Lei nº 8.541, de 1992) (Vide Lei 9.250, de 1995)
- Os valores pagos em espécie pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, no âmbito de programas de concessão de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009).
Ainda, importantíssimo salientar que aqueles trabalhadores que ingressaram com Reclamação Trabalhista e obtiveram êxito devem procurar seus advogados de confiança para análise da viabilidade de se intentar processo que obste a incidência indevida do Imposto de Renda Retido na Fonte ou, caso esta tenha ocorrido nos últimos cinco anos, para pleitear a restituição dos valores indevidamente retidos.
Importante consignar que não está se afirmando que a incidência do imposto de renda nunca é devida, mas sim que, na grande maioria dos casos, não subsiste observância às normas tributárias em vigor.
Do exposto, não restam dúvidas que o recebimento de indenizações, de qualquer natureza, não pode ser considerado fato gerador do Imposto de Renda, pois não se constitui como disponibilidade econômica, devendo todo aquele que sentir-se lesado procurar um profissional capacitado para arquitetar medida de reaver a tributação indevida, como uma medida de vanguarda, assim, à mais augusta Justiça.
[i] Agrg no ag 46146 / sp agravo regimental no agravo de instrumento 1993/0033207-4. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Data da publicação/fonte DJ 22/08/1994.
[ii] Resp 34988 / sp recurso especial 1993/0013182-6. Relator(a) ministro Garcia Vieira. Data da publicação/fonte DJ 08/11/1993.
[iii] STF, AI 712880 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª T., Dje 19-06-2009.
[iv] STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 545.317-1/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes.
[v] STJ, Petição 7.296, Rel. Min. ELIANA CALMON, jul. 28/10/2009, 1ª Seção, DJe 10/11/2009.
[vi] Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 29ª Ed., Malheiros, 2004, p. 472.
[vii] AgRg no REsp 841.486-SP , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/10/2007.
[viii] Proc. 11080.004200/00-05 – Acórdão 104-21.541. – rel. Oscar Luiz Mendonça de Aguiar. Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes – Ministério da Fazenda.
[ix] REsp 410347/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.11.2002, DJ 17.02.2003 p. 227.