CONCLUSÃO
Toda análise realizada no presente estudo sobre os diversos aspectos que envolvem a impetração de mandado de segurança coletivo para proteger direitos difusos, nos faz concluir que é possível o manejo da ação mandamental para a defesa desta espécie de direito coletivo.
A ausência de previsão legal dos direitos difusos no rol de direitos aptos a serem protegidos pela ação mandamental coletiva representa a mais marcante atecnia legislativa constante na Lei 12.016/2009.
Não há incompatibilidade entre direito difusos e direito líquido e certo. Este representa, nada mais, do que um conceito processual em que qualquer direito que possa ser comprovado documentalmente mediante prova pré-constituída se enquadra. Nada impede que um direito difuso, em que pese a sua inerente fluidez, possa ser comprovado em juízo mediante prova documental pré-constituída (fotografia, arquivos...).
Havendo prova de determinada ilegalidade ou abuso de poder que esteja causando danos a um direito difuso, dano este perpetrado por ente público ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público, prova esta documental e pré-constituída, não poderá o magistrado deixar de conhecer o mandado de segurança.
O parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009 padece ainda, de vício de inconstitucionalidade. O mandado de segurança (coletivo ou individual) se situa entre as garantias fundamentais elencadas no art. 5º da Constituição Federal. Deste modo, qualquer restrição a este instrumento representa restrição a um direito fundamental, e assim sendo, deverá ser realizada com cautela e justificada mediante a prevalência de outro direito fundamental no caso concreto.
Apenas uma interpretação do parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009 conforme a constituição, no sentido de permitir a impetração coletiva também em casos de direitos difusos lesionados, em respeito ao princípio da inafastabilidade, é capaz de salvar a regra em questão.
REFERÊNCIAS
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ZANETI JR., Hermes. Mandado de Segurança Coletivo, Aspectos Processuais Controversos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001.
Notas
[1] A crítica à opção do legislador em rotular os direitos passíveis de tutela jurisdicional coletiva é contundente: “Esta não é a sede apropriada para questionar o acerto ou o desacerto da opção do legislador brasileiro de, mais uma vez, querer rotular os direitos passíveis de tutela jurisdicional coletiva nas três classes referidas. As dificuldades, teóricas e práticas, que esta categorização de ‘direitos’ oferece a todos que militam no foro são inescondíveis e acabam por resultar, quase sempre, em indesejáveis decisões de ilegitimidade dos entes que, de acordo com o ‘modelo constitucional’, apresentam-se, suficientemente, como adequados representantes de categorias, classes ou grupos de pessoas em juízo. É dizer de forma bem direta: as intermináveis discussões sobre o que são interesses ou direitos ‘difusos’, ‘coletivos’ e ‘individuais homogêneos’ para definir quem pode dar início a um ‘processo coletivo’ tem ocasionado uma verdadeira e constante inversão de valores na escolha feita, desde a Constituição Federal, sobre quem são os legitimados ativos para aquele mesmo fim.” BUENO, Cássio Scarpinela. A nova lei do Mandado de Segurança, Comentários sistemáticos à lei n?12.016, de 7-8-2009. São Paulo: Saraiva, 2009, p.128-129. Em sentido contrario, a favor das classificações elaboradas: MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de Segurança Individual e Coletivo: Comentários à Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: RT, 2009, p. 1/2 “Para a nossa realidade as classificações têm se mostrado satisfatórias. Aliás, a inclusão dos interesses individuais homogêneos, como classe autônoma, simboliza inovação de nosso sistema. O critério quantitativo e qualitativo demonstra, com clareza, o campo de aplicação de cada um dos conceitos. No aspecto quantitativo, os interesses difusos abrangem um universo maior do que o coletivo ante os possíveis sujeitos indeterminados. No qualitativo, denota-se, quanto aos interesses coletivos, a proteção a um grupo específico e determinado, enquanto no difuso se tutela-se bem jurídico marcado pela indivisibilidade e dispersão.”
[2] BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de Segurança Coletivo, em defesa dos partidos políticos, associações, sindicatos, entidades de classe. São Paulo: RT, 1996, p.65.
[3] JÚNIOR, Humberto Theodoro. Mandado de Segurança segunda a lei 12.016, de 07 de Agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.47.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n? 101 O mandado de segurança não substitui a ação popular.
[5] Citando essas ações como formas mais adequadas à proteção dos direitos difusos: BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de Segurança Coletivo, em defesa dos partidos políticos, associações, sindicatos, entidades de classe, São Paulo: RT, 1996, p. 65; MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais, Antecipação de Tutela, Jurisdição Voluntária, Ações Coletivas e constitucionais. São Paulo: RT, 2009, p.377.
[6] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946, vol. 4. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor – Distribuidora Livraria Boffoni, 1947, p. 368/370.
[7] ZANETI JR., Hermes. Mandado de Segurança Coletivo, Aspectos Processuais Controversos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p.81.
[8] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Súmula n? 625.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n?196.184. Tribunal Pleno. Voto da Relatora Ministra Ellen Gracie. Brasília, Publicado em 27/10/2004. Bol.Inf. do STF nº. 372.
[10] PASSOS, J. J. Calmon. Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data, Constituição e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1991 p.16.
[11] Ibid., p. 16/17.
[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n? 181.438-1/SP. Tribunal Pleno. Voto do Min. Carlos Velloso. Publicado em 04/10/1996.
[13] Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I–coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou da parte dos associados ou membros do impetrante.
[14] DIDER JR., Fredie,;ZANETI JR., Hermes. Editorial n?71, retirado do sítio pessoal do professor Fredie Didier Jr. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=342. Acesso em: 21/03/2013.
[15] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Série: El derecho e La justicia. Madri: Centro de Estodios Politicos e Constitucionales, 2002, p. 472 “los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a uma ‘protección jurídica efectiva’. Condición de uma efectiva protección jurídica eS que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos.
[16] DIDIER JR., Fredie. Notas sobre a garantia constitucional do acesso à justiça: o princípio do direito de ação ou da inafastabilidade do Poder Judiciário. Revista de Processo n?108. São Paulo: RT, 2002, p.28.
[17] MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Curitiba: Genesis, Revista de Direito Processual Civil, 2003, p.304.
[18] DIDER JR., Fredie,;ZANETI JR., Hermes. Editorial n?71, retirado do sítio pessoal do professor Fredie Didier Jr. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?CId=342. Acesso em: 21/06/2010.
[19] GOMES JR., Luiz Manoel, et al. Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, lei 12.016 de 7 de agosto de 2009.São Paulo: RT, 2009, p.192/193.