INTRODUÇÃO
O mandado de segurança coletivo, carente de tratamento legislativo infraconstitucional, teve em 2009, através da Lei 12.016, norma intitulada como “A nova lei do mandado de segurança”, a previsão legal que tanto a comunidade jurídica aguardava.
Em meio a um sentimento de frustração generalizada em razão de retrocessos contemplados pelo legislador no que tange a previsão do mandado de segurança de coletivo, a satisfação deu lugar a diversas críticas sobre o instituto.
Uma crítica em particular destacou-se na doutrina especializada. O parágrafo único do art. 21 da referida lei, quando da previsão do objeto do writ coletivo, deixa de contemplar os direitos difusos, “admitindo” a impetração coletiva apenas para proteger direitos coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.
O presente estudo visa a abordar todos os aspectos que envolvem a possibilidade de impetração do mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos difusos, analisando os contornos da aplicação do parágrafo único do art. 21 da Lei 12.016/2009, inclusive eventual vício de inconstitucionalidade.
1. O objeto do Mandado de Segurança Coletivo: opção restritiva
A iniciativa legislativa de disciplinar o mandado de segurança coletivo veiculada pelos arts. 21 e 22 da Lei 12.016/2009 representou menos do que a comunidade jurídica esperava. Vejamos o que a norma previu em relação ao objeto do mandado de segurança coletivo:
Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
Como se vê, optou o legislador por elencar os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo, seguindo assim, a tendência legislativa brasileira em tipificar e categorizar os direitos coletivos passíveis de proteção[1].
Diferentemente do parágrafo único do art. 81 da lei 8.078/1990 (Código do Consumidor), o parágrafo único do art. 21 da lei do mandado de segurança classificou em duas espécies os “direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo”. Limitou-se a prever o cabimento do mandado de segurança coletivo para tutelar direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, não se referindo aos direitos difusos.
Há uma clara tentativa de limitação do cabimento do mandado de segurança coletivo. O tratamento legislativo do writ, como já afirmamos, é deveras salutar. Com efeito, a timidez a qual marcou a redação do parágrafo único da lei 12.016/2009 representa um retrocesso no manejo da ação mandamental. Isto porque, antes sem regulação legislativa, a utilização do mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos era “melhor” sustentada com base na cláusula geral do art. 83 do CDC. Atualmente, não são raros os argumentos que rechaçam o referido cabimento em razão do “silêncio eloquente” do legislador.
2. A DEFENDIDA INCONGRUÊNCIA ENTRE DIREITOS DIFUSOS E A NOÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO
O principal argumento defendido por parte da doutrina que entende não ser cabível a impetração do mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos, é a suposta incompatibilidade entre estes direitos e o que se entende por direito líquido e certo.
Sendo o mandado de segurança coletivo uma espécie do conhecido mandado de segurança individual, as condições de admissibilidade de ambos são similares. Dentre os pressupostos para o cabimento da ação mandamental, avilta-se a certeza e liquidez do direito em questão.
Com a convicção de que a certeza e liquidez do direito são incompatíveis com os direitos difusos é que a alguns doutrinadores descartam a hipótese destes direitos serem resguardados pelo mandado coletivo.
Nesse sentido, o posicionamento do professor Uadi Lamêgo Bulos:
A índole sumária do writ coletivo compatibiliza-se com a prova documental, a fim de adequar-se à liquidez e certeza do direito, suscetível de reconhecimento por parte do julgador com algo existente, inconcusso, alheio a qualquer investigação probatória que não seja a produzida, liminarmente, por via de documentos. Cremos que os interesses difusos, por serem espalhados “desorganizados”, muito amplos, fluidos e amorfos, não podem ser comprovados, documentalmente, na petição inicial. [2]
Haveria uma incompatibilidade quase intuitiva entre a fluidez e amplitude dos direitos difusos com a ideia de certeza e delimitação absoluta dos direitos líquidos e certos. Nascendo de circunstâncias de fato, sem uma determinada e específica relação jurídica entre sujeito ativo e passivo, seria difícil para a entidade impetrante do mandado de segurança coletivo apresentar prova documental pré-constituída do direito difuso, indispensável à propositura das ações mandamentais.[3]
O Supremo Tribunal Federal por muito tempo comungou deste pensamento editando o enunciado 101 da sua súmula de jurisprudência, destacando a impossibilidade de substituição da ação popular pelo mandado de segurança. [4]
Defende-se ainda, como argumento, o fato de existirem outras medidas judiciais aptas a proteger os direitos difusos como a ação popular e a ação civil pública. Isto descredenciaria a utilização do mandado de segurança coletivo nesses casos.[5]
3. A compatibilidade entre o mandado de segurança coletivo e a noção de direito líquido e certo
Um mandado de segurança concedido significa, para todos os fins, acentuar que o Judiciário mediante o devido processo legal reconheceu que um direito líquido e certo foi lesado ou ameaçado pela administração pública.
Acerca das noções de direito líquido e certo, releva notar que não se trata de uma qualidade ou um tipo de direito específico. Direito líquido e certo é qualquer direito que possa ser comprovado documentalmente mediante prova pré-constituída, podendo ser exercido de plano. É direito em que os pressupostos fáticos estejam comprovados documentalmente. Não necessita de dilação probatória.
Nas palavras de Pontes de Miranda:
Direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvida, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas e dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso. [...] Desde que, com os documentos juntos, fica patente o direito do suplicante.[6]
Destarte, o conceito de direito líquido e certo se afigura como um conceito eminentemente processual. Ou seja, se refere à forma de apresentação em juízo de determinado direito, devendo este estar comprovado documentalmente no processo, sem necessidade de dilação probatória complementar.
Não é a toa que se exige a comprovação documental para se ter um “direito líquido e certo”. A prova documental é marcada, essencialmente, pela estabilidade probante dos fatos aos quais se refere.
Quanto ao mandado de segurança, em razão da sua vocação célere, o legislador exigiu a presença de “direito líquido e certo”, ou seja, direito comprovado documentalmente em razão da estabilidade inerente a este tipo de produção de prova. Tanto a durabilidade como a credibilidade da prova documental justificam a desnecessidade da dilação probatória na ação mandamental.
Feitas tais considerações, não se pode vislumbrar a priori incompatibilidade entre a noção de direito líquido e certo com a proteção de direitos difusos. Isto porque, ressaltamos, mais uma vez, que qualquer direito quando comprovado documentalmente, sem necessidade de produção de provas ou maiores esclarecimentos, será liquido e certo, inclusive, um direito difuso.
É inegável que os direitos difusos possuem um caráter mais fluido e indeterminado do que os demais direitos. Os titulares são indeterminados; sua abrangência muitas vezes é de difícil limitação. São direitos metaindividuais de natureza indivisível.
Todavia, não há incongruência entre direitos difusos e direitos comprováveis documentalmente sem necessidade de dilação probatória. Desde que aqueles possam ser provados através de prova documental pré-constituída, havendo prova da ilegalidade e/ou abuso de poder, o juiz poderá analisar se o direito difuso é líquido e certo, sem rejeitar, prima facie, o cabimento da ação mandamental.
É o entendimento do professor Hermes Zaneti Jr.:[7]
Afirma-se, portanto que pode o mandado de segurança coletivo tutelar o direito difuso (compreendido na categoria de direitos coletivos lato sensu), não sendo cabível qualquer distinção decorrente da natureza do direito material afirmado, por complexo que seja, visto ser a expressão “direito líquido e certo” de cunho eminentemente processual, referente à prova pré-constituída e não à qualidade do direito objetivo deduzido em juízo. O direito, quando existe, é sempre líquido e certo, v.g., o direito ao meio ambiente equilibrado. Havendo prova (suficiente) da ilegalidade ou abuso de poder (que se firma) é possível a apreciação pelo juiz para a concessão ou denegação da segurança (julgamento de mérito).
A complexidade do direito, como se sabe, não vale como argumento para a não proteção do interesse através de mandado de segurança. O próprio Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.[8]
Desta forma, a generalização que é feita por parte da doutrina que não aceita o cabimento do mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos em razão de uma possível incompatibilidade abstrata com a noção de direito liquido e certo não se sustenta. A complexidade inerente aos direitos metaindividuais bem como a indeterminabilidade de seus titulares não são fatores suficientes para inviabilizar a comprovação documental exigida no rito sumário do mandado de segurança.
Havendo prova de determinada ilegalidade ou abuso de poder que esteja causando danos a um direito difuso perpetrado por ente público ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, prova esta documental e pré-constituída, não poderá o magistrado deixar de conhecer o mandado de segurança sob a justificativa de que o direito difuso é complexo ou incompatível com a certeza e liquidez exigida no rito especial da ação mandamental. O mérito da demanda deverá ser analisado. Se a segurança for denegada não será pelo fato simples de tratar-se de direito difuso, mas sim, por este não estar comprovado suficientemente no caso concreto.
Pensemos no caso em que o patrimônio histórico (direito difuso) de uma cidade esteja em risco em razão de ilegalidade perpetrada pelo prefeito. O partido político poderá se utilizar do mandado de segurança coletivo para fazer cessar tal ilegalidade. Por óbvio, deverá comprovar a ilegalidade perpetrada mediante provas documentais pré-constituídas (fotografias, DVD, CD-ROM, arquivos em disquete...).
Talvez pelo acanhamento dos legitimados ativos para impetrar mandado de segurança coletivo, são escassas as decisões judiciais abordando a questão ora debatida. Destacamos o seguinte posicionamento extraído de julgado do STF proferido antes da vigência da lei nº 11.206/2009:
À agremiação partidária, não pode ser vedado o uso do mandado de segurança coletivo em hipóteses concretas em que estejam em risco, por exemplo, o patrimônio histórico, cultural ou ambiental de determinada comunidade. Assim, se o partido político entender que determinado direito difuso se encontra ameaçado ou lesado por qualquer ato da administração, poderá fazer uso do mandado de segurança coletivo, que não se restringirá apenas aos assuntos relativos a direitos políticos e nem a seus integrantes. [9]
O fato dos titulares do direito difuso serem indeterminados não influencia na potencial certeza e liquidez do direito defendido em juízo. A prova documental da ilegalidade prescinde de identificação de cada um dos titulares. Isto porque, é o legitimado extraordinário que defenderá em juízo o direito difuso lesionado. Em última análise, não importa a natureza do direito defendido pela associação, desde que a sua defesa através do mandado de segurança coletivo se mostre conveniente.
Pertinente são as palavras do mestre Calmon de Passos:
Afigura-se-me, portanto, de todo impertinente o problema dos mal denominados interesses difusos (na verdade, interesses transindividuais, substrato, hoje, em determinadas circunstâncias, de direitos subjetivos públicos e privados), no que diz respeito ao mandado de segurança coletivo. Estará sempre em jogo, nele um direito subjetivo. O direito subjetivo da entidade ou associação a fazer valer, em nome próprio, o direito subjetivo individual nexo com o interesse que opera como vínculo associativo. Se se cuida de interesse desta ou daquela natureza, pouco importa. E se algum mal denominado interesse difuso se situar no esquema acima, há a possibilidade de se impetrar o mandado de segurança coletivo em favor de interesses coletivos ou transindividuais.[10]
Releva notar que, o simples fato de existirem outros mecanismos aptos a proteger os direitos difusos, não pode ser defendido como empecilho ao manejo do mandado de segurança coletivo nesses casos. A ação popular e a ação civil pública, embora possam tutelar direitos como à moralidade pública, patrimônio histórico e o meio ambiente, não podem tolher o uso da ação mandamental no caso concreto.
O rito procedimental célere do mandado de segurança é a grande vantagem dessa ação no que tange a proteção rápida de direitos que estão sendo violados pelo poder público. Se em uma determinada situação for mais pertinente a utilização do writ coletivo para proteger determinado direito difuso, aquele deverá ser utilizado independentemente da existência de outras ações destinadas a esse fim.
Novamente, transcrevemos as ponderações do saudoso Calmon de Passos, expondo a possibilidade de utilização do rito procedimental do mandado de segurança para a tutela de direitos difusos:
Segundo a Lei n? 7.347/85, associação constituída pelo menos a um ano, nos termos da lei civil, e que tenha entre suas finalidades institucionais a proteção do meio ambiente, está legitimada para a ação civil pública. Pois bem, se a hipótese for de poluição ambiental oriunda ou para a qual é co-responsável agente do poder público, que incidiu na prática de ilegalidade ou abuso de poder, e suficiente é a prova documental, a entidade não lançara mão do procedimento previsto não Lei n? 7.347, preferindo o rito do mandado de segurança, por adequado, e porque, hoje, ela é legitimada também para o mandado de segurança coletivo.
Vê-se, portanto, que a única mudança foi no tocante ao rito procedimento a adotar-se na defesa do interesse transindividual. Porque necessária a instrução probatória, suficiente a prova documental, abrevia-se a tutela do interesse, mediante o ajuizamento do mandamus, já que legitimada a associação, e há ilegalidade ou abuso de poder de alguma autoridade como causa do ato que se pretende impugnar, obstando-lhe a eficácia ou retirando-lhe a validade. Não é o ser ou não ser interesse transindividual que é relevante.[11]
Salientamos o posicionamento expresso pelo Ex-Ministro Carlos Velloso alinhando-se com o cabimento do mandado de segurança coletivo nesses casos: “...expresso meu entendimento no sentido de que o mandado de segurança coletivo protege tanto os interesses coletivos e difusos, quanto os direitos subjetivos.” [12]
Ademais, ressaltamos que a omissão legislativa está em desacordo com o microssistema da tutela coletiva, sobretudo com o princípio da atipicidade da tutela de massa. Constatando-se que a lei do mandado de segurança passa a fazer parte do arcabouço legislativo sobre ações coletivas, a limitação do objeto do writ coletivo se afigura em conflito com o art. 83 do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a defesa dos direitos coletivos por meio de qualquer tipo de ação.
Portanto, não há incompatibilidade entre a noção de direito líquido e certo e os direitos difusos. Estes, desde que estejam devidamente comprovados através de prova documental pré-constituída, poderão satisfazer as exigências de certeza e liquidez propugnadas pelo mandado de segurança. A celeridade do rito sumário do mandado de segurança coletivo deve ser assegurada ao legitimado extraordinário que considerar vantajoso o manejo da ação mandamental para o resguardo de direitos difusos.
4. A inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 21 da lei 12.016/2009
O parágrafo único do art. 21 da lei 12.016 restringe, ou tenta restringir, o objeto do mandado de segurança coletivo aos direitos coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.[13]A opção restritiva do legislador revela-se inconstitucional.
Para chegar a essa conclusão algumas premissas devem ser abordadas.
Primeiramente, é imprescindível situar a garantia do mandado de segurança entre os direitos fundamentais previstos na Constituição de 1988. O título II da Carta Magna denominado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” elenca um rol não taxativo de direitos e garantias consideradas fundamentais.
O capítulo I do referido título reconhece expressamente não apenas os direitos individuais, mas igualmente, os direitos coletivos. Desta forma, estando a previsão do mandado de segurança coletivo situada no art. 5º, LXX, se afigura, consequentemente, como uma garantia fundamental. Frisamos que, a própria previsão mandamental individual prevista no inciso LXIX, do mesmo modo, se constitui como uma “ação fundamental”.
Deste modo, qualquer restrição ao mandado de segurança, seja individual ou coletivo, representa uma restrição a um direito fundamental, e assim sendo, deverá ser realizada com cautela e justificada mediante a prevalência de outro direito fundamental no caso concreto.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.:
A Constituição reconhece expressamente a existência dos direitos e deveres individuais e coletivos como direitos e garantias fundamentais, sendo que o writ do mandado de segurança está previsto exatamente neste capítulo. Ter um direito sem ter uma ação adequada para defendê-lo significa não poder exercê-lo, o que fere de morte a promessa constitucional e a força normativa da Constituição que dela decorre. Seria o equivalente a tornar flatus vocis, bocas sem dentes, as garantias constitucionais. O processo de mandado de segurança tem rito célere e tradição constitucional longeva, que remete a formação da República no Brasil, sendo resultado histórico da antiga luta de Rui Barbosa para Qualquer restrição ao mandado de segurança deve ser compreendida como restrição a um direito fundamental e, como tal, deve ser justificada constitucionalmente.[14]
Somando-se a isto, destaca-se que a constituição federal prevê o cabimento do mandado de segurança “... para proteger líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data ...”. Observa-se, pois, que o constituinte não limitou o cabimento do mandado de segurança a este ou aquele direito. Delineou o cabimento da ação a partir de um parâmetro negativo de cabimento do habeas corpus e habeas data.
Como já fora defendido no presente estudo, o mandado de segurança coletivo é uma espécie do mandado de segurança individual, devendo obedecer aos requisitos exigidos à impetração individual. Consequentemente, se não há uma restrição constitucional ao objeto do mandado de segurança individual, não existe restrição oponível ao writ coletivo.
A inconstitucionalidade do dispositivo veiculado pela Lei 12.016/2009 se dá, mormente em razão da afronta ao princípio da inafastabilidade previsto no art. 5º, XXXV, C.F/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”. Esse princípio conhecido também como o direito à tutela jurisdicional efetiva é de vital importância na estruturação do monopólio da jurisdição assumida pelo Estado.
Ao longo dos tempos, a noção de prestação jurisdicional evoluiu. Do direito a uma simples sentença de mérito, evoluiu-se para além da mera resposta do juiz. Tutela jurisdicional efetiva passou a ser entendida, conjuntamente, como direito a um processo adequado, efetivo, com meios capazes de garantir o exercício do direito, com duração razoável.[15]Não basta a simples garantia formal do dever do Estado de proporcionar a solução; é necessário adjetivar esta prestação estatal, que deverá ser rápida, efetiva e adequada.[16]
O direito à efetividade da tutela jurisdicional incorpora o direito à efetividade em sentido estrito, o direito à preventividade e o direito à tempestividade.[17]É o direito à participação através de procedimento idôneo e a prestação jurisdicional efetiva.
Para o estudo do tema em questão, basta frisar que o direito à tutela jurisdicional efetiva abarca, inevitavelmente, o direito ao procedimento adequado à proteção de cada direito afirmado em juízo. É essa a principal justificativa para existência de diferentes procedimentos para a proteção de diferentes direitos.
Nesse sentido, a sumariedade formal do mandado de segurança se justifica em razão da necessidade de uma resposta rápida do Poder Judiciário a uma ilegalidade perpetrada pelo poder público, abreviando-se os atos processuais com vistas a fazer cessar, o quanto antes, o abuso de poder.
Dito isso, englobando o direito à efetividade da tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade) também o direito a um procedimento adequado, a restrição abstrata do cabimento do mandado de segurança coletivo para a proteção de direitos difusos, demonstra-se inconstitucional. A referida restrição impede a proteção dos direitos difusos mediante o rito do mandado de segurança, gerando potencial prejuízo ante a principal vantagem do remédio constitucional que é a celeridade do procedimento.
Situações jurídicas as quais exijam uma maior rapidez na tutela jurisdicional, notadamente questões relacionadas às lesões ao direito a um meio ambiente equilibrado (direito difuso), ficam alijadas da utilização da ação mandamental.
O mandado de segurança coletivo é uma garantia fundamental. É ação com procedimento próprio marcado pela celeridade e brevidade da instrução processual. A restrição do seu cabimento é restrição a um direito fundamental. O dispositivo legal que não prevê o cabimento da impetração coletiva nos casos de lesão a direito difuso ofende o princípio da inafastabilidade o qual garante a apreciação de lesão ou ameaça de lesão a qualquer direito através de procedimento adequado.
Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. assim arrematam:
A regra é flagrantemente inconstitucional.
Trata-se de violação do princípio da inafastabilidade (art.5º, XXXV, CF/88), que garante que nenhuma afirmação de lesão ou de ameaça de lesão a direito será afastada da apreciação do Poder Judiciário. Esse princípio garante o direito ao processo jurisdicional, que deve ser adequado, efetivo, leal e com duração razoável. O direito ao processo adequado pressupõe o direito a um procedimento adequado, o que nos remete ao mandado de segurança, direito fundamental para a tutela de qualquer situação jurídica lesada ou ameaçada, que garante o direito Afasta-se a possibilidade de o direito difuso ser tutelado por mandado de segurança, um excelente instrumento processual para a proteção de direitos ameaçados ou lesados por atos de poder.[18]
Ademais, a ausência de previsão dos direitos difusos sucumbe aos incisos LXIX e LXX da constituição, visto que estes fazem menção genérica à proteção de “direito líquido e certo”. Isto implica na conclusão de que qualquer direito liquido e certo, diga-se, direito comprovável documentalmente sem necessidade de dilação probatória, poderá ser protegido através de mandado de segurança.
É o que defendem Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto:
De qualquer modo, a omissão do legislador em deixar de incluir os direitos difusos no rol do art. 21 da Lei do Mandado de Segurança mostra-se irrelevante, data vênia, pois o art. 5º, incisos LXIX e LXX, da CF/1988 exige apenas que tenha sido violado direito líquido e certo, não restringindo a categoria do direito (difuso, coletivo ou individual homogêneo). [...] Não havendo necessidade de ampla dilação probatória, não se verifica qualquer óbice legal ou fático a impedir a impetração de mandado de segurança coletivo, ainda que se almeje a defesa de direito difuso.[19]
Por tais argumentos é que, data venia, andou mal o legislador infraconstitucional ao olvidar, quando da concepção legislativa do objeto do mandado de segurança coletivo, o prestígio a garantia tão cara ao estado democrático de direito quanto é o princípio da tutela jurisdicional efetiva.
A interpretação do art. 21 deve ser efetuada pelo aplicador conforme a constituição, sem considerar a suposta restrição pretendida pela lei em respeito ao princípio fundamental da inafastabilidade.
