ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS DADOS
É notável o papel da família em nossa sociedade. A família considerada como base da sociedade pelo legislador constituinte, têm sua importância ressaltada em diversas legislações infraconstitucionais e na obra de renomados autores da doutrina. O estudo desse grande instituto, fica a cargo do Direito Civil, mas especificamente ao ramo de Direito de Família, sempre em paralelo, com os demais ramos do direito presentes no ordenamento jurídico.
A separação historicamente envolveu questões de ordem social, política e principalmente religiosa. Podemos dizer que o divórcio, atualmente, é socialmente aceito. Algo bem diferente de outros tempos, em que não era permitido pela legislação pátria a dissolução do casamento, e pelo contexto histórico da época isso era perfeitamente aceitável. A maior parte dos doutrinadores modernos, se mostra a favor do divórcio como forma de resolução do conflito causado pelo término das relações de afeto e comunhão universal de vida. É pacífico o entendimento de que o divórcio, e as formas em que vêm sendo facilitado pelas alterações legislativas, contribui bastante para a desestruturação do instituto da família.
No Brasil, historicamente, a família e a dissolução do casamento, tiveram um tratamento constitucional. Isso como uma forma de controle um pouco mais rígida quanto ao tema, não deixando apenas a cargo da legislação infraconstitucional, a atribuição de disciplinar a matéria. A recente alteração da Constituição, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos, para realização do divórcio. Quando a permanência ou não do instituto da separação em nosso ordenamento, verificamos que existem divergência doutrinárias. Filiamo-nos aqueles que entendem pela existência do instituto, seguindo posicionamento de Maria Helena Diniz.
Com a dissolução do casamento, para os casais com filhos menores e incapazes, vêm à tona a questão da guarda dos filhos, estes considerados como parte importante dessa grande estrutura chamada família. O estudo histórico, demonstrou que o legislador buscando acompanhar a evolução da sociedade, buscou de alguma forma proteger o interesse dos pais em um primeiro momento e dos filhos mais adiante com relação à questão da guarda. Em face ao princípio da igualdade entre homens e mulheres modificou-se o conceito de poder familiar. Atualmente, como já discorremos é ao mesmo tempo um direito e um dever de cada um dos pais, pautado na igualdade entre o homem e a mulher prevista em nosso ordenamento jurídico, para o exercício conjunto da incumbência legal de zelar pela pessoa e bens de sua prole, proporcionando-lhes entre os outros a subsistência, a educação e a proteção.
A separação e o divórcio não extinguem o poder familiar, apenas vêm a alterar a forma de seu efetivo exercício, que está diretamente relacionado com a modalidade de guarda. Não há mais que se discutir a culpa pela separação, e guarda deixou de ser tratada como um prêmio para o cônjuge inocente. As duas modalidades previstas no Código Civil são a guarda unilateral e a guarda compartilhada, esta última objeto de recente inclusão legislativa, mas que na prática já era aceita por parte da doutrina e jurisprudência. Entendemos que qualquer outro tipo de guarda, nada mais é que uma gradação entre uma e outra das duas modalidades. Em analise ao instituto da guarda, vislumbramos como ideal a modalidade compartilhada, dada as suas inúmeras vantagens em desfavor à versão clássica. Compartilhamos inclusive do entendimento de que é ela um excelente remédio jurídico contra a alienação parental. No que tange a prestação de alimentos, na nova guarda alguns entendem como possível, outros tantos, acreditam que não. Posicionamos a favor da última corrente, pelos motivos já elencados anteriormente.
O princípio do superior interesse da criança consagrado ordenamento atual, deve nortear as decisões do Juiz. O texto legal, prevê que sempre que possível, o juiz deverá utilizar a guarda compartilhada. No entanto, verificamos que na prática a guarda compartilhada ainda é muito pouco utilizada, seja por falta de conhecimento aprofundado do tema por parte da sociedade, seja pela divergências doutrinarias e o conservadorismo dos magistrados.
Podemos verificamos que ainda existe confusão entre as características da guarda compartilhada que muitas vezes é confundida com a guarda alternada, contribuindo para o descrédito da modalidade mais recente. A divergência quanto a aplicação ou não em um cenário de conflito entre os pais, também prejudica a aplicação da guarda compartilhada, já que renomados juristas, entre eles Silvio de Salvo Venosa, se posicionam contra a utilização diante de um cenário beligerante. O STJ, em recente decisão se posicionou em sentido contrário, pelo qual compartilhamos do entendimento, e acreditamos que refletirá em breve nas decisões das instâncias inferiores, bem como na inversão do posicionamento de alguns doutrinadores.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Família, dada sua importância para a sociedade, dispõem de um tratamento especial pelo Estado. Há uma preocupação em protegê-la enquanto instituição. Pudemos verificar que a forma de controle pelo Estado, ao que tange à manutenção do vínculo conjugal, bem como acerca da guarda dos filhos, sofreu diversas alterações ao longo dos anos. Não restam dúvidas, de que a doutrina, bem como as legislações estrangeiras, contribuíram para chegarmos ao atual tratamento dispensado à matéria em nosso ordenamento jurídico.
Com a introdução do divórcio, rompeu-se o até então indissolúvel vínculo matrimonial, permitindo aos ex-cônjuges contrair novas nupciais. Atualmente, o divórcio é aceito pela maioria da sociedade sem grandes preconceitos, e tem aumentado percentualmente a cada ano, reflexo entre outros fatores das alterações legislativas. A permanência ou não do instituto da separação é alvo de divergências doutrinárias. A definição do responsável pela guarda antes tida como um prêmio ao cônjuge inocente, no momento atual é pautada no maior interesse do menor.
Entendemos que fundado na igualdade entre homens e mulheres, o poder familiar, é atualmente, exercido de forma conjunta pelo cônjuges durante o casamento, que muito mais que um poder, percebemos se tratar de verdadeiro dever para com os filhos. Com a dissolução do casamento, constatamos que não há extinção do poder familiar, mas apenas uma mudança na forma de seu exercício. Compartilhamos do entendimento de que esse poder fica deverás prejudicado quando do uso da guarda unilateral em relação ao cônjuge que não detém a guarda do filho, e em contrapartida é mantido de forma bem semelhante quando em uso a guarda compartilhada.
Analisamos as duas modalidades de guarda previstas em nossa legislação, e enxergamos inúmeras vantagens na guarda compartilhada. A necessidade de pagamento de pensão alimentícia na guarda compartilhada é alvo de discussões. Por derradeiro, sustentamos que a intensão do legislador de que a guarda compartilhada seja aplicada na maioria dos casos, ainda encontra diversos óbices, principalmente no que tange ao desconhecimento das características da modalidade pela sociedade de forma geral, e entendimento doutrinário e jurisprudencial divergente quanto a aplicação em caso de dissenso e conflito por parte dos genitores.
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