Da ilegalidade e da inconstitucionalidade da cobrança de juros SELIC sobre os débitos fiscais em atraso

O princípio da legalidade, expresso no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Este princípio compreende os princípios da hierarquia das leis, segundo o qual, o conjunto normativo se assenta de acordo com a precedência das normas superiores em relação às inferiores e o princípio da reserva de lei, que prescreve que só a Lei poderá regular direitos fundamentais.

Assim sendo, a Constituição Federal é a Lei Maior, seguida dos acordos internacionais, emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias e demais atos normativos.

O artigo 150, inciso I da Constituição Federal, estabelece como limitação ao poder de tributar o princípio da legalidade tributária, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir, ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Por força destes dispositivos constitucionais, a lei tributária, assim como todo conjunto normativo, deverá observar a hierarquia das leis.

O § 1º, do artigo 161, do CTN, determina que o Crédito Tributário não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, calculados à taxa de 1% ao mês, salvo disposição de lei em contrário.

"Art. 161 - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês".

O referido artigo está inserto na Seção II - Pagamento, do Capítulo IV – Extinção do Crédito Tributário, do Título III – Crédito Tributário, do Código Tributário Nacional. Este Título compreende:

Título III – Crédito Tributário

Capítulo I – Disposições Gerais (arts. 139 a 141)

Capítulo II – Constituição do Crédito Tributário (arts. 142 a 150)

Seção I – Lançamento

Seção II – Modalidades de Lançamento

Capítulo III – Suspensão do Crédito Tributário (arts. 151 a 155)

Seção I – Disposições Gerais

Seção II – Moratória

Capítulo IV – Extinção do Crédito Tributário (arts. 156 a 174)

Seção I – Modalidades de Extinção

Seção II – Pagamento (arts. 157 a 164)

Seção III – Pagamento Indevido

Seção IV – Demais Modalidades de Extinção

Capítulo V – Exclusão do Crédito Tributário (arts. 175 a 182)

Seção I – Disposições Gerais

Seção II – Isenção

Seção III – Anistia

Capítulo VI – Garantias e Privilégios do Crédito Tributário (arts. 183 a 193)

Seção I – Disposições Gerais

Seção II - Preferências

Esta análise sistemática nos leva a conclusão inequívoca de que quando tratamos de juros moratórios estamos tratando de Crédito Tributário.

De acordo com o artigo 146 da Constituição Federal de 1988 cabe à lei complementar dispor sobre o Crédito Tributário.

"Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelcer normas gerais de matéria de legislação tributária e especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" (grifamos).

A interpretação do § 1º, do artigo 161, do Código Tributária Nacional à luz do disposto no artigo 146 da Constituição Federal de 1988 é de que a estipulação de juro diverso daquele de um por cento ao mês, só pode ser instituída mediante Lei Complementar, porque está se tratando de Crédito Tributário, matéria que foi expressamente reservada à Lei Complementar pelo Sistema Tributário instituído pela Nova Constituição.

Neste aspecto é oportuno mencionar a limitação imposta pelo § 5º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: "vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele...."

Ou seja, ainda que se pudesse afirmar que o CTN não prevê a necessidade de lei complementar para dispor sobre aplicação de juros moratórios aos débitos em atraso, a própria Constituição assim o fez, e ainda ressalvou na recepção da legislação pretérita que aquilo que conflitasse com o novo sistema tributário nacional não seria recepcionado. Portanto, nos termos do artigo 146, III, "b" da Constituição, a matéria relativa ao crédito tributário e, por conseqüência o juro moratório nos recolhimentos em atraso, é matéria reservada à Lei Complementar.

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Ressalte-se ainda que o CTN foi recepcionado pelo § 5º do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias com força de Lei Complementar, portanto, ainda que a matéria não tivesse sido reserva à Lei Complementar, só diploma de idêntica hierarquia poderia modificar a disposição do § 1º, do artigo 161.

Entretanto o artigo 84 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 13 da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995, determina o computo de juros SELIC nos débitos fiscais em atraso, em flagrante desrespeito ao artigo 146 da Constituição Federal, ao artigo 34 do ADCT e ao Código Tributário Nacional.

Mas não são apenas esses os vícios de que padece a instituição dos juros SELIC para gravar os débitos tributários. Mesmo abstraindo-se a necessidade de Lei Complementar para dispor sobre a matéria, ainda assim, teríamos que considerar a aplicação da Taxa SELIC aos débitos fiscais, inconstitucional e ilegal, senão vejamos:

O Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, é um mecanismo eletrônico centralizado de controle diário da custódia, liquidação e operação de títulos da dívida pública por computador.

Nos termos da Circular BACEN nº 2.727/96, o SELIC "destina-se ao registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras".

De acordo com a Resolução nº 1.124 do Conselho Monetário Nacional – CMN, a taxa SELIC corresponde à média ajustada dos financiamentos apurados naquele sistema, calculado sobre o valor nominal pago no resgate dos títulos.

O objetivo da SELIC é o de remunerar o capital investido na compra de títulos da dívida pública federal, mais especificamente das Letras do Banco Central do Brasil.

A taxa SELIC não foi instituída por Lei, nem tampouco o foi a sua metodologia de cálculo. Esta definição foi feita pela Circular BACEN nº 2.868, de 4 de março de 1999 e pela Circular BACEN nº 2.900, de 24 de junho de 1999, "in verbis":

"Defini-se a Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais".

A taxa SELIC reflete a taxa média de juros paga pelo governo federal nas operações de captação de recursos via a emissão de títulos da dívida pública. Seu objetivo é de remunerar o capital investido em títulos públicos.

Sobre o assunto assim se manifestou em seu voto o Min. Franciulli Neto do Superior Tribunal de Justiça no Resp. nº 215.811/PR:

"Mesmo sem definição legal da Taxa SELIC, os legisladores inseriram-na em diversos diplomas legais como taxa de juros, não mencionando explicitamente em todos os casos que espécie de juros seriam esses.

Abra-se um parênteses para se advertir, desde logo, que impende ressaltar que o busílis da questão não esteia propriamente na ausência de definição legal da Taxa SELIC, mas, isso sim, na falta de criação por lei da Taxa SELIC para fins tributários, consoante matéria a ser desenvolvida em seguida.

Despiciendo lembrar que não cabe à lei, de regra, definir ou conceituar institutos jurídicos, axioma que se aplica, é claro, para os institutos jurídicos consagrados, cuja definição e explicitação é mister atribuído aos juristas e doutrinadores. A taxa SELIC, é curial, está longe, muito longe, de ser um instituto jurídico a dispensar melhor dilucidação."

Tem-se portanto, que a taxa SELIC destinava-se em sua origem a remunerar o capital investido em Títulos Públicos Federais, dessa forma é forçoso concluir que a natureza da taxa SELIC é de juros remuneratórios e não meramente moratórios.

Aqui, cabe mais uma vez, trazermos à colação o parecer do Min. Franciulli Neto:

"Nessa linha de raciocínio, houve indisfarçável intenção de remunerar o investidor em termos competitivos, quer dizer, estimulantes, levando em conta outras possíveis opções existentes no mercado.

Se assim é, como assim parece ser, a primeira indagação que se faz é a seguinte: É legal e constitucional equiparar o contribuinte ao aplicador ou o investidor? A resposta só pode ser negativa, uma vez que se não pode olvidar que o Direito Tributário tem toda a sua organicidade estruturada na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional, que, como é sabido, está equiparado à lei complementar."

O STJ através de entendimento sumulado já afastou por diversas vezes a aplicação de taxa de juros, ainda que prevista em contrato, quando a sua fixação fica a critério exclusivo de uma das partes.

Súmula nº 176

"É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP".

A fixação da meta para o índice da taxa SELIC é definido por Circular emitida pelo Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil, ou seja, a taxa SELIC é instrumento de política monetária, flutuando de acordo com a necessidade do momento. Uma taxa dessa natureza, que pode, e é manipulada de acordo com os ajustes que se pretende fazer na economia não se compatibiliza com o princípio da estrita legalidade que orienta as relações fisco-contribuinte, cidadão-estado.

Como é cediço, é vedado aos entes tributantes exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Ora, se a fixação de juros fica relegada ao arbítrio do Estado, não está sendo observado o princípio da legalidade.

A estipulação de juros para débitos tributários em atraso só pode ser feita através de Lei. O argumento de que a aplicação dos juros SELIC foi feita por lei não corresponde à verdade, posto que a SELIC não teve os seus contornos definidos em Lei, o que de fato há, são leis que a ela se referem. A ilegalidade na instituição da taxa SELIC a título de juros moratórios é material.

Mais uma vez, reproduzimos o voto do Min. Franciulli Neto no Resp. 215.881/PR:

"Nem se argumente com o artigo 161, § 1º do Código Tributário Nacional, cuja dicção é a seguinte, in verbis: Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. A ressalva se a lei não dispuser de modo diverso não significa que as leis acima lembradas a título de mera exemplificação, poderiam pura e simplesmente determinar a incidência da Taxa SELIC.

A correção monetária e os juros, fora das hipóteses de sentença judicial e ato ilícito, além das indenizatórias, uma e outros, só permitem aplicação, desde que haja lei nesse sentido. Se assim é de modo geral, com muito maior razão deve ser no campo do Direito Tributário, preso ao princípio da legalidade e da tipicidade. O Código Tributário Nacional não veda a mera atualização do tributo, desde que o critério atualizador esteja previsto em lei, o mesmo ocorrendo com os juros de mora, que, na ausência de lei em sentido contrário, deve ater-se à taxa de 1% (um por cento) ao mês.

O controle da lei pelo Poder Judiciário não se esgota apenas no que se refere ao aspecto formal da lei. Dirige-se também ao seu conteúdo material.

São precisas a respeito as bem elaboradas observações de Gilmar Ferreira Mendes, ao destrinçar os conceitos de inconstitucionalidade material de inconstitucionalidade formal:

"Costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade material e formal, tendo em vista a origem do defeito que macula o ato questionado. Os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, independentemente de seu conteúdo, referindo-se, fundamentalmente, aos pressupostos e procedimentos relativos à sua formação. Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com princípios estabelecidos na Constituição. E, evidentemente, a inconstitucionalidade material envolve não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou excesso de poder legislativo". (cf. "Controle de Constitucionalidade – Aspectos Jurídicos e Políticos", Ed. Saraiva, 1990, p.28)."

Entretanto, a questão não se limita à forma de criação da SELIC. Mesmo que fosse criada e determinada a sua aplicação aos débitos tributários por Lei Complementar, a SELIC haveria de ser considerada inconstitucional e ilegal.

A SELIC é uma taxa de remuneração de capital investido. Quando o contribuinte deixa de recolher impostos e contribuições é obrigação do Fisco efetuar o lançamento e não agir como agente financeiro e cobrar juros. Os juros devem sempre ser moratórios, destinados a: de um lado, penalizar o devedor e; de outro, propiciar uma remuneração mínima ao credor. Nunca, em hipótese alguma, aplicação de juros deve equiparar a dívida tributária à operação de financiamento.

Apenas para estabelecer um quadro comparativo tomemos como exemplo uma dívida de R$ 100,00 em 1º de janeiro de 1995, sobre a qual aplica-se: juros SELIC, juros moratórios de um por cento ao mês e atualização pelo IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas. De acordo com a tabela a seguir a correção pelo IGP-DI em 31/12/2001 seria de R$ 83,19, computando-se juros de 1% ao mês teríamos R$ 84,00 e os juros SELIC renderiam R$ 166,40.

É de se salientar que os juros SELIC equivalem aproximadamente à soma da correção monetária e juros de 1% ao mês. É evidente a natureza remuneratória da taxa SELIC, que tem o fim de recompensar o investidor que se dispõem a aplicar em títulos públicos com o ânimo de obter lucro, fim que não se compatibiliza com a atividade estatal de cobrar tributos. O Estado não deve agir como instituição financeira. A mora do devedor não deve servir para proporcionar fonte de receita extraordinária ao Poder Tributante.

O que se pretende com a taxa SELIC é transferir para o contribuinte, a mesma taxa de juros a que se sujeita o Governo Federal, que com o seu déficit astronômico eleva às nuvens as taxas de juros de toda a economia nacional.

Neste aspecto é importante frisar mais uma vez o mandamento do § 1º do artigo 161 do Código Tributário Nacional.

§ 1° Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês". (grifamos).

A apreciação da questão à luz do princípio da estrita legalidade, que deve orientar a atividade estatal de cobrar tributos, nos leva à irrefutável conclusão de que não há se quer previsão legal para a cobrança de juros remuneratórios sobre débitos de natureza tributária.