5 CONTEMPORANEIDADE, ÉTICA E POSITIVISMO
Há que se destacar alguns fatos marcantes para o período histórico denominado Idade Contemporânea, que nasce ao lado da Revolução Francesa e das ideias iluministas. Além disso, destaca-se o legado filosófico de Immanuel Kant, responsável pela concepção inovadora de uma modernidade racional crítica, baseada no homem enquanto indivíduo dotado de liberdade, consagrando a autonomia individual como um importante paradigma ético da humanidade nos últimos tempos.
O que se entende propriamente por positivismo atualmente é uma herança que tem origem nas doutrinas de Thomas Hobbes e Jean-Jaques Rousseau, cujos principais elementos eram, respectivamente, a teoria imperativa do direito hobbesiana, além da sua ênfase posta na figura do Estado ou soberano, o Leviatã, a quem caberia harmonizar a condição natural dos homens em face da ordem social; já quanto ao segundo, destaca-se a ideia do contrato social de uma forma sólida e sóbria. Tudo isso foi responsável por desenvolver a teoria do poder estatal que culmina no desenvolvimento do positivismo legalista que inicialmente caracteriza esse período da história.
Assim, é latente o ideal de valorização da legislação civil, que tem por estandarte o Código Napoleão de 1804, e que particulariza a nossa arqueologia em termos éticos e jurídicos:
Na verdade, esse fundo comum de princípios filosóficos que ainda governa o método dos civilistas aferrados à tradição-positivismo jurídico, sempre submetido a alguns axiomas bastante vagos do direito natural, mais propriamente axiomas de moralidade, individualismo vinculado à noção de direito subjetivo [...] - esse fundo comum data da época do Código Civil e da Revolução Francesa, em outras palavras, da filosofia francesa do século das Luzes (VILLEY, 2009, p.583-84).
O direito positivo das codificações está umbilicalmente atrelado ao ideal cientificista moderno e, por isso, é expresso de maneira semelhante a um sistema lógico perfeito, reconhecendo-se aí uma particularidade dos códigos (VILLEY, 2009). Reforça o seu caráter o particular direito natural laico, além de certos direitos naturais, como os direitos do homem. A ética que embasa esse empreendimento é fruto dos ideais iluministas e revolucionários, donde os princípios brotam da natureza da nova ordem a se estabelecer, ao que Montesquieu expressa seu conceito de lei como uma relação necessária que deriva da natureza das coisas, e interessante a distinção natural proposta por ele, segundo a qual haveria uma quarta lei natural consistente no desejo de vida humana em sociedade (MONTESQUIEU, 2000, p.15).
Algo particularmente relevante seria a apresentação das origens da corrente liberal e utilitarista na filosofia do direito às vésperas do despontar da pós-modernidade. Para isso, é preciso analisar alguns elementos das obras de Adam Smith, Jeremy Bentham e John Stuart Mill.
Sobre o primeiro, deve-se ter em mente que sua obra é considerada fundamental para o que se considera o liberalismo clássico, que valoriza a livre acumulação do capital através da atividade econômica, cujo motor é o próprio interesse pessoal. O segundo é o pai do utilitarismo moderno, e o seu princípio de utilidade baseia-se do dever de buscar o prazer que interessa à satisfação pessoal, de uma maneira realmente indemonstrável, e que constituiria o princípio fundamental de uma nova filosofia moral, donde se extrai um cálculo que se preocupa com o aspecto quantitativo do prazer apenas; e duas ações, assim, seriam igualmente boas à medida que proporcionassem a mesma quantidade de prazer. Já o último é responsável por uma reformulação da concepção utilitarista por inserir a abordagem qualitativa sobre a questão do prazer. Além disso, é o criador do princípio de liberdade ou de dano, baseado na autodefesa como único motivo a justificar alguma intervenção na liberdade de ação de qualquer indivíduo, tanto em sentido coletivo quanto individual. Assim, a liberdade só é plena até o limite de garantir a incolumidade dos demais membros da sociedade (MORRISON, 2006).
6 O DIREITO NO DILEMA PÓS-MODERNO
Embora seja certo que o positivismo seja a corrente teórica dominante na pós-modernidade (MORRISON, 2006), ao seu lado coexistem várias outras perspectivas epistemológicas ou metodológicas, ao que parece analogamente à ética multiforme e pluralista presente atualmente no mundo. Pode-se citar o realismo jurídico e algumas teorias que representam um caráter sociológico a ser considerado na concepção do próprio direito, por exemplo.
Mas há uma descrição sintética e exata do problema da pós-modernidade:
A modernidade- o período da história social que se inicia com o Iluminismo no século XVIII- fundamenta-se em parte na crença de que será possível chegar à plena autoconsciência no que diz respeito à realidade social. A humanidade vai analisar o mundo, adquirir um conhecimento seguro e utilizá-lo para criar uma sociedade justa. A pós-modernidade pode ser definida como a percepção de que tal crença não tem validade alguma. Quanto mais conhecimento adquirimos, mais difícil fica narrar uma história-mestra, apresentar uma imagem racionalmente coerente da realidade social e das instituições fundamentais. Enunciar a verdade da realidade social tornou-se problemático. Definimos tal condição como o problema pós-moderno (MORRISON, 2006, p.15-16).
É visível entre nós o fenômeno da juridificação das esferas sociais, a qual expressa uma supervalorização jurídica pela sociedade. Mas é claro também que o Direito, mais que nunca, é visto como um servo fiel da economia, da política e da utilidade, ao passo que, mesmo assim, conserva o status de realidade pertencente ao mundo ético. Entretanto, já se pensa seriamente numa releitura e crítica acerca do fenômeno jurídico em nossas vidas, reinterpretando-se a nossa história social, e constituindo isso a principal tarefa filosofia do direito.
Devem-se considerar as ideias do importante jurista Hans Kelsen, idealizador da Teoria Pura do Direito, quem conduziu o debate sobre a teoria do direito a níveis de máxima valorização do positivismo. Assim, ele afirma que a ciência jurídica caracteriza-se como normativa, e isso porque sua tarefa é descrever e conhecer normas e, por isso, a própria conduta seria um objeto apenas mediato, em função de meramente fazer parte de um comando normativo de direito posto (KELSEN, 2006, p.79). Valoriza-se uma concepção de direito baseada num sistema de normas e adota-se um ideal de pureza metódica, que caracteriza a teoria pura.
Essa é tida por Kelsen como uma teoria geral do direito positivo, e pretende afastar do conhecimento jurídico-científico tudo que for estranho ao seu objeto, a norma jurídica. Sobre a teoria kelseniana, convém mencionar que está inserida num contexto ético-político e, por isso, assume certas características:
O racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria kelseniana, é uma expressão ideológica de sua época, uma consequência do declínio do mundo capitalista liberal, marcado pela Primeira Guerra Mundial. Para a Jurisprudência, segundo essa doutrina, não importa o conteúdo do direito. Isto porque [...] essa teoria, fruto da época chamada racionalização do poder, é produto de um democratismo formal e vazio de conteúdo (DINIZ, 2003, p.10).[2]
Rejeita ele qualquer reconhecimento jurídico da doutrina do Direito Natural, uma vez que essa é claramente contrária ao positivismo moral e jurídico, pois pretende basear-se na ideia de natureza geral ou humana para terem reconhecida a validade das suas normas, a qual não está condicionada de nenhuma forma à vontade dos sujeitos cuja conduta tais normas regulam, mas é objetiva como qualquer lei causal natural, baseando-se em um fundamento metafísico-teológico (KELSEN, 1986, p. 7).
Adota o eminente jurista uma posição que diferencia essencialmente a moral positiva do direito positivo com base no fato de as sanções meramente morais não possuírem o caráter de atos de coação, assim como porque a ligação entre a norma moral que impõe uma conduta determinada e a norma que estatui como sanção a aprovação, no caso de descumprimento, e a desaprovação, no de cumprimento, não é considerada tão essencial como a ligação entre ambas as normas em questão no domínio jurídico (KELSEN, 1986, p. 182).
É uma concepção de extremo formalismo, bem como se mostra igualmente formal o próprio fundamento de validade do sistema jurídico, a norma fundamental, grundnorm, de caráter apenas ideal. E, por causa da neutralidade valorativa inerente ao arcabouço teórico kelseniano, a teoria pura mostra-se assaz aberta ao aspecto multiforme ideologicamente marcante dos tempos atuais.
Verifica-se atualmente, nas doutrinas acerca do direito, um abandono acentuado da antiga tese formalista e racionalista que tem como ápice a teoria de Kelsen sobre a ciência normativa do direito, sendo mais valorizada uma nova concepção jurídica, de caráter empírico, baseada nos fatos sociais, e semelhante a uma teoria sociológica do direito.
Assim, afastando-se do apego à ordem lógico-sistemática e ao culto do legislador, a juridicidade assume novas características, observando-se que o caráter do racionalismo herdado do Iluminismo perde espaço para centralidade do contexto social com suas múltiplas e incessantes relações, pois os fenômenos sociais, políticos, econômicos e históricos, ao influenciarem a construção e aplicação do direito, condenam as regras jurídicas a uma mutabilidade e a transformações perpétuas, inclusive modificam o caráter da normatividade jurídica (GOYARD-FABRE, 2007, p. 146).
Léon Duguit é um expoente de uma corrente de caráter sociológico que critica a postura liberal da prática positivista herdada da Escola da Exegese. Ele proclama a teoria do direito social e insurge-se contra a doutrina democrática clássica, individualista, para defender uma construção humana fundada na solidariedade social:
Mas o grande erro dos teóricos do direito moderno reside, diz ele, no individualismo liberal que converteram em seu axioma de base: trata-se de uma afirmação a priori, pois o homem natural, isolado, que nasce livre e independente dos outros e com direitos constituídos com essa liberdade [...] é uma abstração sem realidade [...] O homem nasce membro de uma coletividade; sempre viveu em sociedade e só pode viver em sociedade. Portanto, se o ponto inicial de toda doutrina sobre o fundamento do direito deve ser o homem natural, este não é o ser isolado e livre das filosofias do século XVIII: é o indivíduo considerado em seus vínculos da solidariedade social (GOYARD-FABRE, 2007, p.154).
Para ele, não é plausível que a pessoa ostente as garantias naturais de liberdade e igualdade em direitos e obrigações da maneira como se costuma proporcioná-las, mas pretende ressaltar o caráter coletivo em que se insere o ser humano. Assim, atesta ser inadequada a doutrina individualista devido a suas pretensões ideais e absolutas, propondo um novo modelo de noção sobre o direito, não aceitando a ideia de um direito absoluto e ideal, mas sim da juridicidade baseada na evolução humana como fenômeno social (DUGUIT, 2009, p. 31).
Através dessas ideias, ele concebe uma classe doutrinária própria, com que propõe defender o ideal de solidariedade social contra o individualismo, criando uma concepção socialista do direito, segundo a qual o homem seria um ser social justamente por estar submetido às obrigações das regras sociais em relação aos outros, derivando direitos dos poderes que ele possui para realizar os deveres sociais plena e livremente (DUGUIT, 2009, p. 35).
Ao lado dessa tendência sociologizante da teoria do direito, pode-se apresentar um viés designado como Realismo Jurídico para ela, que possui elementos conceituais voltados para uma imagem da realidade e que expressa mesmo uma ideia realista sobre o que é a juridicidade. Para isso, usando o exemplo das teses do livro Linguagem Jurídica e Realidade, de Karl Olivecrona (2005, p. 33) na qual este apresenta o ponto de vista de Hägerström, o enfoque realista considera teoricamente uma visão de alguns elementos epistemológicos que consagram a maneira objetiva e natural de tratar o direito, amparada por um ponto de vista filosófico empírico. Além disso, há que se atentar para o fato de o realismo jurídico ser nutrido por uma concepção de direito antimetafísica, que abandona qualquer consideração jurídica suprassensível, pois só estariam presentes traços de cientificidade na teoria jurídica.
Surgiu faz algumas décadas uma corrente jusfilosófica inaugurada por Herbert H. L. Hart e que se opõe à visão realista de retirar o direito das coisas segundo sua concepção de realidade. Ela difunde a necessidade de interpretação do conteúdo das regras textuais positivas e está centrada na figura do fato institucional, e por isso chamada de neo institucionalismo, cujos autores são Neil McCormick e Ota Weinberger (GOYARD-FABRE, 2007). Ela é um desenvolvimento a partir da ideia hartiana de textura aberta do direito, e pretende flexibilizar a ortodoxia que marcava o positivismo precedente.
É marcante nessa teoria uma significativa abertura da teoria do direito ao aspecto axiológico, mesmo que de maneira indireta, mas sem implicar uma maneira transcendente de considerá-los, pois devem eles estar marcados por uma imanência adequada à sociedade liberal atual. Assim, a textura aberta seria um método de harmonizar, através da interpretação jurídica, a posição da regra de direito e seu arcabouço valorativo correspondente, sem desvincular-se da teoria positivista, que aqui assume uma feição empírica diferente do culto ao fato social.
Relativamente a isso, Hart, expressando aspectos da moral em sua teoria, afirma sinteticamente a essência do que está inserido no direito natural remanescente:
Na verdade, a reafirmação continuada de alguma forma da doutrina do direito natural deveu-se em parte ao fato de que o seu atrativo é independente, quer da autoridade divina, quer da humana, e ao fato de que, apesar de uma terminologia e de muita metafísica que poucos podem aceitar nos nossos dias, contém certas verdades elementares de importância para a compreensão não só da moral como do direito (HART, 2007, p.204).
No campo da Ética, é interessante o estudo realizado por Gerald E. Moore, e apresentado em seu livro Principia Ethica, que data dos primórdios do século XX, e tem reconhecido o valor de sua teoria ética para importantes questões de filosofia moral, podendo-se destacar a sua noção de naturalismo que aparenta uma maneira adequada de interpretar esse tipo de teoria, defendendo o afastamento de uma concepção extremada que caracteriza a falácia naturalista.
Uma teoria poderia, assim, ser considerada naturalista caso precisasse a posição de que para haver valor intrínseco em algo é necessário possuir alguma propriedade natural diferente do prazer, restando excluída uma parcela significativa de outros atributos essencialmente éticos para a vida nas sociedades contemporâneas. Dessa forma:
Argumentar que uma coisa é boa porque é natural, ou má porque não é natural, nos sentidos correntes do termo, é, portanto, falacioso, o que não impede que argumentos deste tipo sejam usados com muita frequência. Mas não pretendem geralmente fundamentar uma teoria sistemática da Ética (MOORE, 1999, p.132).
O mesmo Hart (1987, p. 72-73), debatendo o assunto da moral e da ordem social, conclui seu pensamento declarando o absurdo que seria a adesão à tese de que uma sociedade é idêntica à moral que reflete, de maneira que uma mudança da moral social pudesse representar, em dado momento histórico, a destruição dessa mesma sociedade, como se outra já tivesse tomado seu lugar. Pelo contrário, não se pode pretender manter a continuidade de uma ordem social sob o argumento de que qualquer mudança na moral compartida, cuja parcela mínima é imprescindível à existência da sociedade, possa significar uma ameaça à sua própria existência. Isso porque os preceitos da moral positiva refletem empiricamente os padrões sociais, o que não significa que não possa haver crítica da moral positiva com base em princípios morais gerais (HART, 1987, p. 46).
Interessante é o confronto introduzido por Hart (2010, p. 206) entre o utilitarismo e a doutrina dos direitos naturais, quando explica a diferença entre eles, assim como entendida sua oposição quando da proclamação de Independências dos Estados Unidos da América de 1776, nos termos em que aquele seria um princípio maximizante e coletivo, que requer que os governos maximizem o saldo líquido da felicidade de todos quantos estejam a eles submetidos, ao passo que o Direito Natural seria princípio distributivo e individualizante, que conferiria prioridade aos interesses básicos específicos de cada cidadão individualmente.
É imprescindível ater-nos ao fato de que a doutrina jusnaturalista foi sendo substituída consideravelmente, em importância jurídica, pelo utilitarismo, o qual é muito mais afeito ao positivismo jurídico e representou uma influência marcante na filosofia moral e jurídica dos nossos tempos. Entretanto, operou-se recentemente uma série crítica contra essa doutrina filosófica, o utilitarismo, principalmente em relação ao princípio geral maximizante, que impõe a busca da maior felicidade do maior número em questões políticas e morais, por conta do filósofo político John Rawls, cuja filosofia política critica o utilitarismo e propõe uma teoria positiva de diretos básicos (HART, 2010, p. 219-220).
E continua Hart (2010, p. 220-221) afirmando que a atual defesa filosófica do reconhecimento de direitos humanos básicos não se reveste dos mesmos caracteres metafísicos ou conceituais das doutrinas dos séculos XVII e XVIII, quando os homens eram considerados possuidores desses direitos por natureza ou em decorrência de os terem recebido do seu Criador. Ao contrário a versão mais completa e articulada da crítica moderna ao utilitarismo tem maiores afinidades com as teorias do contrato social, que antes acompanhavam a doutrina dos direitos naturais.
E o mesmo (HART, 2010, p. 222-223) expressa, acerca dos direitos humanos, que eles são, sem dúvida, a razão de uma alteração profunda no estilo de diplomacia, na moralidade e na ideologia política do nosso tempo, ainda que muitas pessoas inocentes ainda estejam presas ou oprimidas e não tenham, até o presente momento percebido seu benefício. Considera ainda que a doutrina dos direitos humanos substituiu, pelo menos temporariamente, a doutrina do utilitarismo maximizante, tornando-se a principal inspiração filosófica para a reforma política e social.
Sobre a pós-modernidade, Bittar (2009, p. 115) a concebe como o “estado reflexivo da sociedade ante suas próprias mazelas, capaz de gerar um revisionismo completo de seu modus actuandi et faciendi, especialmente considerando a superação do modelo moderno de organização da vida e da sociedade”. E continua ainda afirmando que a eticidade na pós-modernidade passa por, pelo menos, temas de investigação, que são a filosofia ética contemporânea e a modificação dos valores no contexto recente (BITTAR, 2009). Daí sabermos que se trata, a bem ver, de uma maneira de encarar o atual estado da vida social e humana com outros olhos, buscando tornar presente e aceitável a realidade da superação dos padrões éticos pouco flexíveis, de crítica à ética tradicional com a valorização cada vez maior da liberdade, onde parece estar institucionalizada uma crise existencial, axiológica, e principiológica, como se estivéssemos estabelecendo uma situação eterna de própria construção histórica e social do mundo, sempre a partir de relações transitórias, as únicas compatíveis com a acentuada volatilidade ética do momento presente.
E sobre as influências a que a ciência jurídica está sujeita na pós-modernidade, Bittar (2009) afirma que o sistema jurídico sofre diretamente os impactos pós-modernos, pois se trata, certamente, de um sistema dependente dos demais, quais sejam, social, cultural, político, econômico, científico, ético etc. Merecendo destaque a consideração de que uma das principais consequências da pós-modernidade sobre o Direito é a deficiência de eficácia do sistema jurídico como um todo, devendo esta ser repensada segundo os critérios realmente pós-modernos, bastante aquém da capacidade das tradicionais teorias jurídicas, assim como o fato de representar essa corrente filosófica uma rejeição do primado da razão, pelo menos da razão concebida após o advento da ciência moderna.
Algumas palavras sintetizam bem as características e o espírito da pós-modernidade:
O pós-modernismo jurídico não oferece soluções ou projetos pontuais que permitam uma interface a essa realidade criticada. Não há um constitucionalismo, um direito penal, um direito civil, um direito previdenciário ou um direito processual pós-modernos. Reside aqui a primeira crítica que o pós-modernismo jurídico imediatamente suscita: o seu niilismo. O pós-modernismo jurídico é abstração filosófica, especulação teórica, agitação intelectual, negativismo conceitual, anarquia moral, ambiguidade ética. (GODOY, 2005, p. 121).
Assim, fica mais perceptível que, apesar de vivermos imersos em uma realidade jurídica fundamentalmente marcada pela herança teórica e conceitual positivista, a qual ainda guarda bastante importância, começam a ser mais consideradas algumas alternativas teóricas que propõe uma crítica aos modelos tradicionais de juridicidade, e atualizando a filosofia jurídica a partir de uma adequada concepção das relações entre o direito e seus vários fatores condicionantes, além de ver-se a Ciência do Direito ser concebida de uma forma diferente do pensamento positivista tradicional, numa abertura metodológica importante ao tratamento dos problemas jurídicos e sociais.