6 REGULAÇÃO ECONÔMICA NO BRASIL
Como visto, para que se alcance maior bem-estar social, alguns setores privados da economia são regulados pelo Estado. A presença de falhas de mercado é que justifica essa intervenção. O objetivo deste capítulo é dar um panorama geral de como o Estado brasileiro faz essa regulação.
6.1 Sistema de Proteção da Concorrência
Para garantir a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico[31], foi elaborada a Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994.
Esta lei prevê como infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.
A lei nº 8.884/1994 prevê ainda algumas condutas pelas quais os agentes econômicos podem produzir os efeitos listados. Ao estabelecer que fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços é uma infração à ordem econômica, a lei está combatendo justamente o poder de mercado gerado pela interação entre as empresas, como visto em capítulo anterior. E quando a lei determina como infração o ato de limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado, está coibindo o poder de monopólio por meio do controle do número de empresas em um mercado. E, dentre outros, ao proibir que empresas interrompam ou reduzam em grande escala a sua produção, sem justa causa comprovada, o Estado quer evitar as externalidades negativas e o abuso de poder gerado por uma possível inelasticidade do mercado.
Como se pode perceber, a teoria econômica das falhas de mercado está nas entrelinhas desta lei. Busca-se uma economia que se aproxime do modelo competitivo, para aumentar o bem-estar social. Mas, para que tal lei seja posta em prática, é preciso uma estrutura administrativa. Eis o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE).
6.1.1 CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é um órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela lei nº 4.137 de 10 de setembro de 1962. Com a lei nº 8.884/1994 passou a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.
Ao plenário do CADE compete, dentre outros, zelar pela observância da lei nº 8.884/1994, decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas na lei, decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico, ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões e instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica. Interessante ainda destacar que, nas palavra de Fábio Ulhoa Coelho (2003, p.29):
As decisões administrativas condenatórias, proferidas pelo CADE, são títulos executivos extrajudiciais e comportam execução específica quando impõem obrigação de fazer ou não fazer, pode o juiz para isso decretar a intervenção na empresa. Além dessas atribuições, de ordem repressiva, o referido órgão atua, também na esfera preventiva, validando os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a concorrência.
6.1.2 SDE
A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), criada pela lei nº 8.884/1994, é dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça.
À SDE cabe zelar pelo cumprimento da lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários; proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; e dentre outros remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica.
Assim, segundo Fábio Ulhoa COELHO (2003, p.29): “Na sua atuação, o CADE será auxiliado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) daquele Ministério, com competência para a realização das averiguações preliminares e a instrução do processo administrativo.”
6.2 Sistema de Proteção do Consumo
Atualmente há uma grande variedade de produtos e serviços demandados pelas pessoas. E quase todos os bens consumidos são comprados. Alimentos, vestuário, moradia, educação, saúde, segurança, eletricidade etc. Depende-se quase que totalmente dos serviços e produtos de terceiros. As pessoas trabalham em uma atividade específica, ganham dinheiro e o trocam pelos bens que precisam para sobreviver.
Agora, imagine-se que 1% da população trabalha na produção de calçados. Apesar de apenas eles trabalharem nessa atividade, 100% da população precisa de calçados. Então eles terão que ter uma grande produtividade para atender ao máximo essa demanda (suponha-se que o lucro seja diretamente proporcional à quantidade de unidades vendidas). Precisarão produzir muito em pouco tempo, atendendo a grandes contingentes. Para acelerar a produção, escolhem apenas alguns modelos de calçados, padronizam-nos e automatizam ao máximo o seu processo produtivo. Junte-se a isso a idéia do primeiro parágrafo e tem-se como resultado o consumo de massa. Milhões de pessoas dependendo de produtos e serviços de terceiros e milhares de empresas tentando lucrar enquanto satisfazem (e criam) necessidades e desejos.
É simples de perceber que esse ambiente é propício ao desenvolvimento do mercado capitalista, mas também que ele é fértil para as falhas de mercado e outras mazelas sociais. Logo, cabe ao Estado, que tem como objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária com a promoção do bem de todos e garantia do desenvolvimento nacional, impor regras a essa sociedade de consumo. Daí falar-se em Sistema de Proteção ao Consumo.
No Brasil, é a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor (CDC) que consagrou aqui a regulamentação da sociedade de consumo.
A assimetria de informações, como visto, é uma das falhas de mercado. E como os consumidores dependem de bens produzidos por terceiros, eles nunca podem ter certeza de como foram produzidas as mercadorias. Ainda, com novos produtos chegando às prateleiras todos os dias, muitas vezes não se sabe se a mercadoria é realmente segura ou se apresenta algum defeito prejudicial à saúde. Desta forma, o CDC estabelece (art. 8º) que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não deverão acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Além disso, o mesmo código, atingindo diretamente a assimetria de informações, determina (art. 6º, III) que é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Segundo o próprio CDC (art. 4º), a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo. À medida que esses objetivos vão sendo atingidos, os consumidores são beneficiados. Mas não só eles. As empresas em geral também. Cientes de seus direitos e de que há uma estrutura administrativa para exigirem esses direitos, as pessoas se sentem mais seguras para fazer compras. O consumo aumenta e as empresas melhoram seus lucros.
6.3 As Agências Reguladoras
As Agências Reguladoras foram criadas de modo a atender às demandas de instrumentalização da Atividade Regulatória. Assim, pelo menos em teoria, apresentam todas as suas características: independência do poder governamental, autonomia, descentralização e subsidiariedade.
As Agências Reguladoras brasileiras são autarquias em regime especial, sendo pessoas jurídicas de direito público interno. Esse regime especial significa que a essas autarquias são concedidos independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira[32].
A função das Agências Reguladoras é fiscalizar, controlar e disciplinar certas atividades econômicas e determinados serviços públicos prestados por particulares. Por isso muitas vezes essas agências são associadas ao movimento de desestatização da economia, iniciado na década de 1990 no Brasil. Deve-se, entretanto, atentar para o fato de que as Agências Reguladoras regulam não apenas os setores privatizados, mas toda e qualquer atividade econômica que tenha grande importância social e que se deixada apenas para o mercado, os interesses coletivos acabam sendo negligenciados. Assim, Alexandre Santos de Aragão (2005, p. 267) ensina:
Admitimos, portanto, que as agências reguladoras foram, em um primeiro momento, adotadas no Brasil em decorrência da desestatização de serviços públicos, o que está muito longe de significar que sejam por essência um instrumento de desregulação ou da desestatização, até mesmo porque logo começaram a ser criadas agências reguladoras, não mais de serviços públicos, mas de atividades econômicas stricto sensu, que propiciaram um aumento da intervenção estatal sem precedentes nestes setores (por exemplo, a regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sobre os planos de saúde privados). Sendo assim, podemos constatar que, passados alguns anos da criação das primeiras agências reguladoras, revela-se que a busca deste modelo organizativo destina-se a regular, antes do que especificamente serviços públicos desestatizados, as atividades que em geral possuem uma especial sensibilidade para a coletividade; atividades a respeito das quais os interesses são fortes, múltiplos e conflitantes, notadamente as que possuem elevado potencial de comoção da opinião pública, entre as quais incluem-se, obviamente, os serviços públicos.
Outro aspecto marcante das Agências Reguladoras é o caráter técnico da sua atuação. Cada agência se ocupa de um setor específico da economia, o que permite que elas se especializem em seus setores e acompanhem a sua dinamicidade. De fato, muitas atividades econômicas se aperfeiçoam rápida e constantemente, de modo que os agentes que se propõem a estipular regras para essas atividades têm que necessariamente ter domínio técnico sobre o que estão fazendo e estar a par das conjunturas que envolvem o setor, sob o risco de gerar crises econômicas expansíveis para outros mercados. Além disso, conforme mudam as circunstâncias, as regras estipuladas têm que ser atualizadas, senão poderão ser um entrave para o desenvolvimento do setor. No mesmo sentido Gabriel Placha (2007, p. 200) escreveu:
(...) existe a necessidade de que as agências tenham a capacidade de acompanhar as constantes inovações tecnológicas do desenvolvimento da sociedade e das atividades econômicas, de modo a adotar as medidas compatíveis com as necessidades do setor regulado. (...) a lei impõe que seus dirigentes tenham a necessária formação e conhecimento específicos para exercer o cargo. (...) esta atuação técnica das agências não deve ser influenciada por critérios políticos, uma vez que a opção do agente regulador deve se basear em aspectos científicos (...).
Por outro lado, embora autônomas e técnicas, cabe lembrar que as Agências Reguladoras estão limitadas a atuar dentro do espaço e na linha dos objetivos que a Constituição lhes estipulou.
6.3.1 As Agências Reguladoras no Brasil
Criadas no Brasil a partir da segunda metade da década de 1990, as Agências Reguladoras são ainda um fenômeno relativamente recente na história do país.
Em 26 de dezembro de 1996, foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), pela lei nº 9.427. A esta agência compete o exercício das funções inerentes ao Poder Concedente dos serviços públicos de energia elétrica e do uso de potenciais de energia elétrica.
No ano seguinte, em 1997, foi criada a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), por meio do Decreto nº 2.338 e da Resolução ANATEL nº 270/01. Dentre as suas atribuições está implementar a política nacional de telecomunicações; expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; normatizar os padrões dos equipamentos utilizados pelas prestadoras de serviços de telecomunicações e expedir normas que assegurem a interconexão entre as redes, como instrumento de garantir a concorrência do setor.
A Agência Nacional do Petróleo (ANP) foi criada pela lei nº 9.478 no ano de 1997 e regulamentada pelo Decreto nº 2.455/98. Dentre os objetivos das políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia, previstos no artigo 1º da referida lei, pode-se citar: promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; proteger os interesses do consumidor quanto ao preço, qualidade e oferta dos produtos; proteger o meio ambiente; garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional; e utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis.
Em 1999 foi criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), pela lei nº 9.782, regulamentada pelo Decreto nº 3.029/99 e pela Portaria ANVISA nº 593/00, que aprovou o Regimento Interno. Essa agência tem competência para intervir em setores econômicos privados que geram potencial risco à saúde pública, como medicamentos, tabaco, alimentos, bebidas, equipamentos de exames médicos, etc[33].
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei nº 9.961 no ano 2000. Regulamentada pelo Decreto nº 3.327/00 e pela Resolução RDC (ANS) nº 593/00, tem como principal atribuição a regulação dos planos de saúde.
Ainda no ano 2000 foi criada a Agência Nacional de Águas (ANA) pela Lei nº 9.984, regulamentada pelo Decreto nº 3.692/00. Segundo o artigo 4º da lei que criou essa agência, cabe a ela a supervisão da implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos por todos os elementos do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.
No primeiro ano do século XXI, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) foram criadas pela Lei nº 10.233. A esfera de atuação da ANTT abrange o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a exploração da infra-estrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodoviário de cargas; a exploração de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias. A ANTAQ, por sua vez, abrange a navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os terminais portuários privativos; e o transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas[34].
Ainda em 2001 foi criada a Agência Nacional do Cinema (ANCINE) pela Medida Provisória nº 2.219. Esta agência tem como objetivo o fomento, a regulação e a fiscalização da indústria cinematográfica e videofonográfica.
Em 2005 é criada a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) pela Lei nº 11.182 de 27 de setembro de 2005. A ANAC deve atuar como autoridade da aviação civil e adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária do país.
As Agências Reguladoras até aqui citadas são as agências nacionais mais importantes. Além delas há algumas agências estaduais e municipais.