3 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE UM JUDICIÁRIO MAIS ATUANTE
Em consonância com tudo aquilo que acima foi visto, e, em face das características desse modo ativo e atuante do Poder Judiciário, conhecido como ativismo judicial, surgem algumas perspectivas que são apontadas pelos estudiosos, no que concerne a tal postura que o STF vem casuisticamente adotando em seus julgamentos.
Com efeito, nesse sentido, parece que, “[...] diante da inércia não razoável do Legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos [suficientes] para suprir a omissão, conforme se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser [finalmente] realizado” (LENZA, 2012, p. 1056). Ou seja, conforme o autor, constata-se que, em face das intermináveis omissões do Poder Legislativo, o STF dispõe de mecanismos e meios efetivos que concretizam o direito fundamental, violado pela omissão inconsequente do Legislador.
Desse modo, o STF, de fato, assume flagrantemente uma postura tipicamente ativista, lançando mão do mandado de injunção, no caso concreto, e realizando efetivamente o direito negado ou omitido.
É inconcebível, frise-se, admitir, nessa ótica das omissões do Poder Público, que “temas tão importantes, como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade” (LENZA, 2012, p. 1056). O fato é que não se pode esperar a boa vontade do Legislador em editar leis, sejam elas ordinárias ou complementares, que regulamentem e garantam a concretização das normas constitucionais de eficácia limitada. Eis a nova perspectiva sobre o tema.
Pedro Lenza (2012, p. 1056) conclui, observando sabiamente e com palavras precisas, que:
Não se incentiva [aqui] um Judiciário a funcionar como Legislador positivo, no caso da existência de Lei, mas, havendo falta de Lei e, sendo a inércia desarrazoada, negligente, e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, [...] pelo mandado de injunção [...]. (Acrescentou-se).
Segundo o autor, em suma, não se pretende, é claro, que o Poder Judiciário funcione e atue como um típico Poder Legislador, mesmo diante da existência de leis. Mas, segundo ele, é necessário que, quando não existir a regulamentação necessária de uma norma da Constituição, o STF venha a pelo menos preencher provisoriamente o espaço deixado pela carência normativa (vácuo normativo). Sobretudo em sede de direitos fundamentais essa ação do STF se mostra absolutamente necessária, na visão do autor, pois dentro dos limites técnicos de controle das omissões, o STF tem em suas mãos o mandado de injunção, a fim de efetivar os direitos, garantias, liberdades e prerrogativas fundamentais.
4 A (SUPOSTA) DITADURA DO JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário, hodiernamente, sobretudo em alguns países subdesenvolvidos e de terceiro mundo, e, também, em países periféricos, como é o caso do Brasil, tem adquirido bastante destaque, em diversos aspectos, que podem ser analisados sob várias vertentes e perspectivas.
Com efeito, essa postura ativista do Judiciário, particularmente aqui, no Brasil, pode estar atrelada diretamente ao fato de que estaria havendo uma “migração” contínua e constante dos grandes debates nacionais para a casa do Poder Judiciário brasileiro. Ou seja, grandes temas ou assuntos de relevante interesse nacional, que deveriam ser resolvidos pelos dois outros Poderes do Estado, estão simplesmente se deslocando para as mãos do órgão máximo da Justiça Brasileira. Já foram citados aqui alguns exemplos desse deslocamento de matérias repercutidas em âmbito nacional, que foram, ou ainda serão discutidas, deliberadas e julgadas pelo STF.
Por outro lado, passeando-se pela doutrina que estuda tal fenômeno, veem-se, constantemente, divergências de opinião daqueles que são mais conservadores e, consequentemente, não admitem que o Poder Judiciário ganhe as devidas proporções que se tem hoje; e, de outro lado, estão os mais “liberais”, que basicamente defendem e apoiam essa atuação ativa do Poder Judiciário como forma de suprir as necessidades, carências e omissões causadas pela inatividade e inoperância dos Poderes Executivo e Legislativo no desempenho de suas funções e atribuições constitucionais.
Entretanto, um fato parece estar sendo esquecido pelas críticas de boa parte da doutrina jurídica brasileira que estuda o fenômeno do ativismo judicial nos Tribunais. Ocorre que, por causa dessa migração em massa, constante e contínua, de matérias e assuntos que estão indo para a pauta diária de julgamentos do STF, está havendo, sem dúvida, uma sobrecarga no referido órgão. Com isso, quase tudo o que se discute hoje, no país, como se viu, principalmente temas polêmicos que deveriam ser resolvidos pelos demais Poderes, está inevitavelmente sendo objeto de apreciação pelo STF.
Então, defende-se aqui que essa postura pró-ativa, ativista e atuante, do STF, por meio do mandado de injunção e de outros vários mecanismos além deste, caracterizando-se como um típico ativismo judicial, tem o seu lado benéfico, mas, tem igualmente sua contrapartida.
Resumidamente, com relação às consequências negativas que o ativismo judicial trás ao Poder Judiciário brasileiro, pode-se dizer, em geral, que em função da inércia negligente dos demais Poderes, estaria havendo, de fato, uma sobrecarga no STF. Isto comprometeria evidentemente a qualidade dos julgados pelo Tribunal Supremo.
Por outro lado, porém, evidentemente parece que a postura atuante do STF, sempre que ele é chamado a resolver uma omissão alheia dos demais Poderes da República, é sinal e indício de que o Judiciário brasileiro estaria atuando, dando, assim, definitivamente, mais efetividade e concretude aos direitos fundamentais elencados na Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã.
5 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES: ATIVISMO JUDICIAL OU SIMPLES CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO PELO STF?
Diante de tema tão complexo e igualmente polêmico que é o ativismo judicial, surgem algumas vozes no cenário jurídico que defendem que o Poder Judiciário, em geral, e o STF, particularmente, estariam apenas cumprindo o seu dever positivo-constitucional, qual seja o de que, diante de omissão dos demais Poderes Públicos, o STF teria a obrigação, de índole puramente constitucional, de sanar e suprir a carência deixada pelo não-agir negligente do Executivo e do Legislativo. Desse modo, boa parte da doutrina que estuda o tema defende a atuação do STF em agir ativamente, quando devidamente provocado.
Há, porém, em outro sentido, quem aponte para o surgimento de um “Super Poder Judiciário”, no Brasil.
Portanto, do que se trata, afinal? De um típico e verdadeiro ativismo judicial por parte do STF ou, por outro lado, de um simples cumprimento, por este órgão, das atribuições previstas na Constituição? Quer dizer, estaria o STF, realmente, e, de fato, atuando de forma ativista, extrapolando, assim, suas competências e afrontando o Princípio da Tripartição dos Poderes previsto na Constituição? Ou, entretanto, o STF estaria apenas exercendo suas competências, funções e prerrogativas elencadas no próprio Texto Constitucional?
Seja como for, para se responder tais perguntas, surgem inúmeros posicionamentos de estudiosos e, também, de operadores do direito, que se digladiam entre si, defendendo suas teses, seja em favor da postura adotada pelo STF, seja em desacordo com tal postura ativista.
Tal questionamento pode ser interpretado de diversas maneiras e, cada um, com o seu entendimento sobre as atitudes do STF, vai criticá-lo ou defendê-lo à sua maneira, inserindo no debate suas perspectivas e opiniões acerca do problema.
Ocorre que, em se tratando da ação constitucional que é o mandado de injunção, o STF se defende das eventuais críticas que surgem nos debates e círculos acadêmicos a respeito de suas posições diante das omissões do Poder Público.
Tomando por base a Constituição, percebe-se que o STF tem sim legitimidade para julgar tal instrumento diante da falta de Lei ou ação que torne efetiva norma constitucional de eficácia limitada. Assim, a competência legítima de julgamento do mandado de injunção pelo STF encontra-se prevista na Constituição Federal de 1988, em seu art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, nos seguintes termos:
Art. 102 — Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [I] processar e julgar, originariamente, [q] o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; [II] julgar, em recurso ordinário [a] o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; [...]. (Texto Adaptado).
Diante de tal certeza constitucional é que o ministro decano do STF, José Celso de Mello Filho, em recente entrevista concedida à Equipe de Notícias e de Imprensa deste mesmo órgão (STF), na seção “Coberturas Especiais”, (STF, Notícias, 15 nov. 2010) indaga o seguinte: “Ativismo judicial ou cumprimento da Constituição? Mais que uma indagação, esta é uma reflexão do decano da Suprema Corte brasileira, [...] sobre o papel constitucional do STF e as eventuais opiniões de que o Tribunal extrapola suas atribuições ao promover ativismo judicial” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
Segundo o depoimento do ministro, na referida entrevista, o ativismo judicial é, para ele, “uma necessidade transitória de o Poder Judiciário suprir [as] omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que são lesivas aos direitos das pessoas em geral ou da comunidade como um todo” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
E continua dizendo, em sua opinião descrita na reportagem, que o mandado de injunção é um dos “[...] meios processuais idôneos, adequados e que permitem ao Judiciário proferir essas decisões[3], então não há desrespeito nem indevida interferência na esfera dos outros Poderes, não há transgressão ao Princípio da Separação dos Poderes” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
Ao (re)lembrar-se do julgamento dos mandados de injunção de n.º 670, 708 e 712, que almejavam o reconhecimento do direito constitucional de greve para o funcionalismo público, o ministro Celso de Mello afirmou que o STF simplesmente foi provocado a se pronunciar a respeito do tema. Decidiu, desse modo, no julgamento, adotando o posicionamento concretista geral, reconhecer a falta de regulamentação normativa e aplicar, de maneira temporária e provisória, a Lei de Greve do setor privado (STF, Notícias, 15 nov. 2010). Nas palavras firmes e confiantes do ministro, retiradas da entrevista, é indagado o seguinte (STF, Notícias, 15 nov. 2010):
O que fez o STF naquele caso? Legislou? Não. Editou algum provimento normativo em substituição a uma Lei já aprovada pelo Congresso Nacional? [Também] Não. O STF exerceu [...] uma competência que a Constituição lhe deu, qual seja a de julgar mandados de injunção impetrados contra omissões do Congresso Nacional”.
“Na avaliação do decano, o STF é chamado a exercer suas atribuições constitucionais de maneira moderada, responsável e prudente” (STF, Notícias, 15 nov. 2010). Questiona o ministro Celso de Mello: “Isso é ativismo? Não vislumbro, mas se vislumbrar a prática de ativismo, vejo um ativismo judicial moderado, mas tornado necessário pela injustificável omissão do Congresso Nacional. É para isso que existe o Poder Judiciário” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
O ministro, em sua entrevista, ressalta, ainda, o fato de que o juiz — obedecendo ao consagrado Princípio do Juiz Natural — não deve agir de ofício, devido ao Princípio da Inércia da Jurisdição, como sendo um postulado básico que consiste em que a Justiça só age quando provocada por alguém interessado e que tenha legitimidade para ajuizar uma ação em defesa de seus direitos (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
Assim, é inevitável o surgimento de eventuais questionamentos críticos e céticos acerca do papel que o STF vem desempenhando, recentemente. Indagações e desconfianças de toda sorte surgem diante da louvável atuação recente do STF. Muito se questiona se tal postura por parte do STF não violaria aquilo que está disposto no art. 2.º, da Constituição Federal de 1988, que prevê: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”.
Contudo, como foi explanado aqui, a própria Constituição Federal estabelece e impõe ao STF a incumbência máxima de que, em se tratando de mandado de injunção, tal órgão deverá apreciá-lo e julgá-lo, observadas determinadas condições. Quer se dizer, com isso, que a própria Carta Constitucional brasileira coloca como seu guardião e intérprete o próprio STF.
Assim, mais uma vez se diz aqui que, com base na opinião do ministro decano do STF, Celso de Mello, não há necessariamente um ativismo judicial agressivo que ponha em risco a ordem constitucional e democrática brasileira. O que há, na verdade, é o cumprimento de um dever constitucional previsto, que obriga o STF a agir, frente a uma omissão. Até porque, se o próprio STF não realizar o seu papel em julgar os mandados de injunção, sobretudo, ele mesmo estará sendo omisso e não estará realizando sua missão constitucional.
Dito de outro modo, se, porventura o STF não exercer sua função prevista no art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, ele próprio cometerá uma omissão funcional, sendo esta tão grave quanto as demais, já que, teoricamente, não haveria ninguém que fiscalizasse tal conduta.
Mas, a situação do STF, felizmente, é outra. Enquanto os demais Poderes Públicos se encontram em estado crítico de enfermidade, o STF, ao contrário, toma para si a responsabilidade de decidir o futuro da nação, julgando temas importantes, naquilo que diz respeito aos direitos fundamentais garantidos no Texto Constitucional.
O que seria do Brasil, hoje, sem a existência de um órgão que garanta os direitos fundamentais elencados na Constituição? É claro que não se incentiva nem se faz apologia, aqui, que o Poder Judiciário brasileiro extrapole suas funções e competências previstas na Constituição, pois tal hipótese configurar-se-ia como uma autêntica e genuína “ditadura do Judiciário”. Ocorre, entretanto, que, frente à morosidade dos demais Poderes Públicos, existem mecanismos prescritos na Constituição que simplesmente dão efetividade aos direitos fundamentais.
O fato é que, em países periféricos e subdesenvolvidos, como no caso do Brasil, as condições econômicas e sociais dificultam a efetivação de tais direitos. Não há, no Brasil, uma estrutura de tutela efetiva de todos os direitos fundamentais, sejam eles individuais ou coletivos. Ao que parece, esse fenômeno do ativismo judicial, junto com suas vertentes, se intensifica justamente nesse tipo de país, como no caso do Brasil.
6 REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Vicente Paulo de. Ativismo judicial. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2.930, 10 jul. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19512/ativismo-judicial>. Acesso em: 11 dez. 2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1988.
FREITAS, Douglas Oliveira. Ativismo judicial no julgamento do mandado de injunção: um estudo acerca do posicionamento concretista adotado pelo Supremo Tribunal Federal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, ano 13, n. 80, set. 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8308>. Acesso em: 11 dez. 2013.
LENZA, Pedro. Ativismo judicial: “a separação de ‘poderes’ e o controle das omissões legislativas”. In: Carta Forense, 08 jan. 2009. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/a-separacao-de-poderes-e-o-controle-das-omissoes-legislativas/3316>. Acesso em: 11 dez. 2013.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
OLIVEIRA, Ana Carolina Ribeiro de. Mandado de injunção à luz da separação dos poderes. In: Os Constitucionalistas, 19 jul. 2010. Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/mandado-de-injuncao-a-luz-da-separacao-dos-poderes>. Acesso em: 11 dez. 2013.
STF, Notícias. Suprema corte brasileira e o exercício de suas atribuições constitucionais. In: Notícias STF, 15 nov. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=165752>. Acesso em: 11 dez. 2013.
Notas
1 As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas normas “[...] que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada [...], não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma Lei integrativa infraconstitucional” (LENZA, 2012, p. 220). Ou seja, quando uma constituição é promulgada, determinadas normas, por sua natureza, não conseguem ter eficácia completa e precisam, assim, ser complementadas por Lei que as discipline. Em outras palavras, as normas de eficácia limitada da Constituição não possuem, como se disse, normatividade o suficiente para que sejam cumpridas e observadas. Elas precisam de regulamentação, de integração ou de um suplemento normativo infraconstitucional que dê sentido e alcance a esse tipo de norma. Assim, uma norma constitucional de eficácia limitada somente será aplicada em um caso concreto se a mesma dispuser de uma legislação ou ação que a complete, enquanto isso não ocorrer, o Poder Legislativo ou o Poder Executivo, ou mesmo o Judiciário, estarão omitindo-se em tornar efetiva a aplicação desse tipo de norma.
2 O “leading case” é uma expressão muito recorrente no sistema jurídico tradicional norte-americano (common law). A expressão aponta que determinado caso, em julgamento, tem força vinculante de precedente, ou seja, com isso, a decisão sobre este determinado caso entraria para a jurisprudência dos Tribunais, vinculando os demais casos semelhantes a serem resolvidos de maneira idêntica e em conformidade com a decisão do primeiro caso decidido. Em outras palavras, o leading case é uma decisão judicial que tenha se constituído em regra importante, em torno da qual, outras decisões semelhantes se aproximam do precedente, com força obrigatória para casos futuros. Pode-se dizer, guardadas as proporções devidas, que no caso citado aqui, no julgamento do STF da falta de Lei que regulamentava a greve do servidor público, ouve uma aproximação da atuação do STF com o instituo do precedente norte-americano (leading case), já que, com isso, abre-se um importante precedente na nossa Corte Máxima nacional. Isso possibilita que o STF venha a suprir futuramente outra omissão deixada pelos demais Poderes.
3 O ministro refere-se às decisões da Corte Suprema que podem ser tomadas com base naquilo que elenca o art. 102, incisos I e II, alíneas “q” e “a”, respectivamente, da Constituição Federal de 1988, que estabelece as competências do STF em julgar, seja originariamente, ou em grau de recurso, o mandado de injunção diante da ausência de ação para tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada, incorrendo, com isso, na “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”.