RESUMO: O presente texto científico visa estudar, analisar e abordar, criticamente, quais são as principais causas e consequências, sejam elas práticas ou puramente teóricas, que decorrem do fenômeno atualmente conhecido como “ativismo judicial”. Ver-se-á, além disso, sob o prisma do direito constitucional brasileiro, como se dá a ocorrência desse fenômeno jurídico e político, bem como o que ele provoca em benefício da sociedade brasileira, sobretudo em sede de tutela e garantia dos direitos fundamentais. Assim, portanto, aqui será demonstrado se a prática do ativismo judicial pelo Supremo Tribunal Federal (STF) pode auxiliar, de fato, na concretização efetiva de tais direitos fundamentais, diante da inatividade omissiva, inconsequente e irrazoável do Poder Público em concretizar os direitos fundamentais extraídos do Texto Constitucional de 1988. E, por fim, será aqui observada, também, qual a função exercida, particularmente, pelo instituto do mandado de injunção e quais são os posicionamentos que o STF vem adotando, recentemente, em face das omissões legislativas.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial. Direito Constitucional. Judicialização. Omissão Legislativa. STF.
SUMÁRIO: 1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO PROBLEMA; 2 O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO UM DOS PARÂMETROS DOGMÁTICOS DE CONCRETIZAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL; 2.1 O ativismo judicial nos recentes julgados do STF e os posicionamentos adotados por esta Corte; 2.2 O fenômeno do ativismo judicial encontrado na recente jurisprudência do STF; 3 ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE UM JUDICIÁRIO MAIS ATUANTE; 4 A (SUPOSTA) DITADURA DO JUDICIÁRIO; 5 ÚLTIMAS CONSIDERAÇÕES: ATIVISMO JUDICIAL OU SIMPLES CUMPRIMENTO DA CONSTITUIÇÃO PELO STF?; 6 REFERÊNCIAS.
1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DO PROBLEMA
O ativismo judicial é um fenômeno contemporâneo, para alguns, político, para outros, eminentemente judicial, que tem despertado e gerado intensas críticas e discussões nos cenários jurídico e acadêmico e, também, em diversos setores institucionais da sociedade brasileira em geral.
Mesmo não sendo possível defini-lo de forma exata e precisa, pode-se, em linhas gerais, conceituar o ativismo judicial como sendo ele um fenômeno que se caracteriza pela tomada de decisões judiciais, pelos Tribunais, que impõem obrigações e atribuem direitos ao cidadão sem que haja, entretanto, previsão legal expressa de tais deveres ou direitos, isto é, que não estão previstos em Lei. Em outros termos, portanto, o fenômeno do ativismo judicial configura-se como sendo um efeito de índole judicial em que o Poder Judiciário, por meio de suas decisões, sentenças, julgados, acórdãos, atua onde geralmente apenas o Legislador tradicional poderia ou deveria atuar, de acordo com o Princípio da Separação das Funções do Estado moderno.
Sendo assim, portanto, por meio dessa postura pró-ativa do Judiciário é que o Legislador vê sua esfera de atuação restringida e limitada pela atitude ativista e atuante do Julgador. Há quem diga, nesse sentido, que seria o ativismo judicial uma forma de manifestação legislativa remanescente no Poder Judiciário, configurando, desse modo, uma anomalia relativa na estrutura da separação das funções do Estado moderno.
O que se sabe é que aqui, no Brasil, sobretudo com a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário passou a dispor de um papel fundamental, decisivo e de relevante destaque na sociedade brasileira. Com efeito, o Poder Constituinte originário atribuiu ao Poder Judiciário a importante missão de ser ele o Guardião Máximo dos valores e dos princípios constantes no Texto Constitucional de 1988 (ALMEIDA, 2011, p. 1).
Nesse sentido, diante da inércia legislativa, frise-se, constantemente o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se pronunciado sobre diversas matérias que deveriam ser devidamente regulamentadas pelo Poder Legislativo. É fato que muitas vezes, entretanto, o STF não se limita a declarar a omissão legislativa, indo além do que a dogmática legalista tradicional convencionou ser o papel do Judiciário, qual seja o de aplicar a norma jurídica ao fato concreto (subsunção).
Dessa forma, portanto, o Tribunal amplia seus limites jurisdicionais, ou seja, sua área de atuação, a fim de modificar, corrigir ou complementar leis e atos administrativos, saindo, desse modo, de uma posição conservadora, para, ampliando os limites de sua competência, mudar o entendimento da própria Corte e ter uma jurisprudência mais ativa (ALMEIDA, 2011, p. 1).
No presente estudo, portanto, é proposta uma análise crítica daquilo que é o fenômeno do ativismo judicial, bem como de suas características e de sua relação com o Direito Constitucional brasileiro. É proposta, igualmente, uma breve reflexão para que se investigue se a prática do ativismo judicial, pelo STF, pode ser maléfica para a sociedade brasileira, como argumentam os mais conservadores, ou, se é apenas uma útil e necessária ferramenta de concretização e implementação dos direitos fundamentais elencados na Magna Carta Constitucional.
2 O MANDADO DE INJUNÇÃO COMO UM DOS PARÂMETROS DOGMÁTICOS DE CONCRETIZAÇÃO DO ATIVISMO JUDICIAL
O ativismo judicial é concretizado e materializado, pode-se dizer, mediante vários instrumentos processuais e materiais encontrados no ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja, essa atitude ativista e operante do Poder Judiciário brasileiro pode ser instrumentalizada através de diversos institutos espalhados pelo direito pátrio. Com efeito, de todos esses mecanismos jurídicos que possibilitam uma postura mais ativa do Poder Judiciário, certamente aquele que mais se sobressai e mais se destaca é o mandado de injunção.
De fato, é reconhecido que o mandado de injunção se tornou uma importante figura no âmbito do direito constitucional brasileiro. Esta ação constitucional é peça fundamental para dar efetividade e eficácia plena a diversas normas elencadas na Constituição, que não possuem regulamentação, devido à demora irrazoável, inconsequente e irresponsável dos órgãos encarregados pela regulamentação de tais normas. Assim, o mandado de injunção passa a dispor de um grande alcance social, pois possibilita a concretização e a efetivação de vários direitos fundamentais elencados e extraídos da Carta Constitucional de 1988.
Este instrumento, por ser uma ação de índole constitucional, encontra-se previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais na nossa Constituição Federal, em seu art. 5.º, inciso LXXI, nos seguintes termos: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Assim, definindo tal instrumento (OLIVEIRA, 2010):
[...] pode-se concluir que o mandado de injunção tem como objetivo garantir que o impetrante exerça os seus direitos e liberdades constitucionalmente previstos, além de suas prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania, que foram inviabilizados pela omissão do Legislador em produzir a norma regulamentadora necessária para tanto.
Em outras palavras, o mandado de injunção é na opinião de Douglas Oliveira Freitas (2010):
[...] uma ação constitucional, [...] que pretende viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, que se encontrem obstados pela omissão do Legislativo em editar a norma regulamentadora.
E, prossegue o autor afirmando que “O mandado de injunção é ação constitucional, que visa tornar eficaz direito constitucional subjetivo não usufruído em face da ausência de norma infraconstitucional regulamentadora desse direito” (FREITAS, 2010).
Seguindo nessa linha de conceitualização do referido remédio constitucional, segundo o professor José Afonso da Silva, citado por Freitas (2010), o mandado de injunção “Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição”.
E prossegue Marcelo Duarte, também citado por Freitas (2010), afirmando que o mandado de injunção:
[...] [é] medida processual especial, ação constitucional, que suscita o controle sobre atuação omissiva de órgãos de quaisquer Poderes, inclusive do próprio Judiciário, assegurando eficácia a direito público subjetivo emanado da Constituição, desde que “a falta de norma regulamentadora”, como ali está expresso, “torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. (Acrescentou-se).
Nesse mesmo sentido, corroborando com o aqui exposto, o mandado de injunção (STF, Notícias, 15 nov. 2010):
[...] é um instrumento jurídico que pode ser utilizado por qualquer cidadão que venha a se sentir prejudicado por eventuais omissões na legislação. Está no inciso LXXI do artigo 5.º da Constituição Federal que deverá ser concedido o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Em geral, pode-se concluir que o mandado de injunção configura-se por ser aquele instrumento ou mecanismo, por meio do qual, o cidadão comum, em um caso concreto, individualmente ou coletivamente, tem a possibilidade e a prerrogativa de invocar a intervenção do Poder Judiciário no seu caso específico.
Com isso, faz-se com que o Poder Judiciário atue concretamente, preenchendo, desse modo, o espaço vazio da omissão normativa (a lacuna) deixada pelo Poder Legislativo por não ter editado Lei que regulamente alguma norma de eficácia limitada prevista no corpo da Constituição Federal[1].
Portanto, quando o não-agir (omissão) de algum dos três Poderes impede ou dificulta que os cidadãos possam exercer seus direitos, liberdades e prerrogativas, garantidos e elencados na Constituição, cabe, nesse caso, o mandado de injunção. Pedro Lenza (2012, p. 1051) observa que são necessários dois requisitos básicos para o mandado de injunção, quais sejam: (I) norma constitucional de eficácia limitada e a (II) falta de norma que a regulamente.
De acordo com o ministro Celso de Mello, do STF, o mandado de injunção permite que o Poder Judiciário em geral e, sobretudo, o STF, “supra, preencha as omissões atribuíveis aos outros Poderes da República, omissões inconstitucionais” (STF, Notícias, 15 nov. 2010).
Diante desse contexto da omissão de medida ou ação para tornar efetiva uma norma constitucional de eficácia limitada por parte dos Poderes Públicos foi que a Constituição Federal de 1988 trouxe algumas importantes novidades. E uma delas é justamente o mandado de injunção (LENZA, 2012, p. 226). Tal instrumento veio na hora certa para combater uma “doença” constitucional chamada de “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, configurando-se, assim, o mandado de injunção, como um típico mecanismo de controle das omissões (LENZA, 2012, p. 1051).
Portanto, “A finalidade precípua dessa ação constitucional é permitir o exercício de um direito fundamental, presumido eficaz, mas cujo exercício está impossibilitado pela omissão do Poder Público em prestar a providência necessária de que ele depende” (FREITAS, 2010).
Desse modo, pois, o STF, “[...] adotando a postura do ativismo judicial, passa a dar concretude e eficácia aos direitos fundamentais [e às políticas públicas], a partir da efetivação do mandado de injunção” (FREITAS, 2010). Nesse sentido, o mandado de injunção reflete a conduta ativista, adotada recentemente pelo Poder Judiciário brasileiro, de imposição de condutas referente às políticas públicas, tendo em vista que o referido remédio constitucional, conforme já mencionado, pretende dar efetividade diante da omissão e da morosidade do enfermo Poder Legislativo às garantias previstas na Constituição da República (FREITAS, 2010).
A referida postura ativista adotada recentemente pelo STF começou a ser desempenhada com a promulgação da Constituição da República de 1988, por meio do instituto do mandado de injunção, que vem permitindo que o Poder Judiciário, em sua cúpula, venha a estar nesse estado ativo de conduta judicante. Entretanto, como observa Freitas (2010), somente em 2008 é que o STF alterou seu entendimento, passando a garantir a eficácia deste remédio constitucional, assim como visando a concretização dos demais direitos obstados pela omissão legislativa.
Desse modo, diante da nova tendência de um Judiciário mais atuante e ativo, o STF passa, portanto, a atender, naquilo que lhe couber, às demandas da sociedade brasileira, possibilitando finalmente o exercício efetivo dos direitos constitucionais fundamentais, mesmo em frente à omissão negligente dos demais Poderes em promover as políticas públicas e legislar sobre aquilo que for necessário e que esteja previsto na Constituição como sendo deveres do Estado brasileiro (FREITAS, 2010).
Portanto, “[...] aplicar o direito é torná-lo efetivo. Assim, negada pela Administração Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação” (FREITAS, 2010).
Sobre essa prática do ativismo judicial adotada nos últimos tempos pelo STF, no julgamento do mandado de injunção, o mestre português Canotilho, citado por Freitas (2010), ensina que:
Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o “rochedo de bronze” da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará seus objetivos.
Nesse sentido, corroborando com o exposto aqui, Cattoni, também citado por Freitas (2010), afirma que “essa atividade jurisdicional, em sede de mandado de injunção, não deve ser compreendida como sendo legislativa, mas de regulamentação, e regulamentação para o caso concreto”.
Em sede conclusiva, portanto, Freitas (2010), em conformidade com o entendimento dos autores supracitados, defende a tese de que “[...] a função do mandado de injunção seria levar o Judiciário a adotar o ativismo, garantindo o amplo exercício dos direitos fundamentais e evitando que a Constituição se torne letra morta em decorrência da inércia do Legislativo”.
2.1 O ativismo judicial nos recentes julgados do STF e os posicionamentos adotados por esta Corte
Em geral, é possível se dizer que quando o STF julga um mandado de injunção qualquer, ele acaba inevitavelmente adotando alguns posicionamentos (necessários) diante das omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Em outros termos, o STF incorpora algumas posturas concretistas quando decide um caso concreto mediante o mandado de injunção. Isso consiste basicamente em como que o STF irá resolver e preencher o vácuo normativo existente por carência de suplemento normativo de norma constitucional de eficácia limitada.
Observa-se que nos últimos anos, sobretudo com o advento da Constituição de 1988, o STF vem casuisticamente (caso a caso) alterando seu posicionamento, sua posição e sua postura ao apreciar e julgar casos concretos, por meio de mandado de injunção, que tenham como objeto, impossibilidade de exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa, por omissão do Poder Público.
Com isso, o STF vem adotando medidas que visam resolver e sanar os prejuízos, bem como preencher os espaços vazios deixados pela inconsequente omissão dos demais Poderes. Entretanto, questiona Lenza (2009): “[...] diante de omissão legislativa, negligente e desarrazoada, por parte do Poder Legislativo, o Poder Judiciário pode suprir a omissão?”.
Tal indagação encontra-se exatamente no centro de um grande debate que visa compreender se é possível, ou não, o STF, diante de um caso concreto, por meio de mandado de injunção, atuar judicialmente de forma positiva, suprindo, com isso, a carência normativa. A esta altura surgem muitos questionamentos e polêmicas acerca do tema. É nesse ponto que se percebe que o mandado de injunção é também uma forma de controle das omissões legislativas, já que, por meio dele, o STF monitora as omissões ou lacunas decorrentes da inatividade dos demais órgãos estatais.
Mas, como seriam essas posturas do STF, diante de uma omissão, seja ela parcial ou total, do Poder Público?
Segundo Lenza (2012, p. 1054), no tocante aos efeitos da decisão, tanto a doutrina como a jurisprudência são controvertidas, destacando-se os seguintes posicionamentos: (I) posição concretista geral; (II) posição concretista individual direta; (III) posição concretista individual intermediária e (IV) posição não concretista.
O posicionamento concretista geral, quando adotado pelo STF, consiste em que “[...] através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo, a decisão, efeitos erga omnes, até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo” (LENZA, 2012, p. 1054). Ou seja, nesse posicionamento, o STF, ao julgar um mandado de injunção, atua como um típico Legislador geral e positivo naquele caso concreto, apenas; mas que os efeitos de tal decisão se estendem contra terceiros (erga omnes). Isso tudo seria válido até o momento em que o Congresso Nacional editasse a Lei que integrasse e complementasse a norma constitucional que estaria sendo violada por não ser regulamentada.
Em outro sentido, tem-se o posicionamento concretista individual direto, que consiste em que “[...] a decisão [do STF], implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente” (LENZA, 2012, p. 1054). Ou seja, com esse posicionamento a decisão do STF valerá exclusivamente para o autor da ação constitucional e não se estenderá, por via de consequência, a nenhum outro destinatário. Assim, portanto, somente o autor da ação constitucional será beneficiado com a decisão do mandado de injunção.
Tem-se, ainda, a postura concretista individual intermediária. Nesta, “Julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e, permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito” (LENZA, 2012, p. 1054). Aqui, em tal caso, o STF comete algo incomum, que é fixar e estabelecer um prazo temporal para que o Congresso “faça a sua parte”. Isto é, o STF sugeriria ao Poder Legislativo que resolvesse determinada questão editando a Lei regulamentadora no prazo estabelecido pelo próprio STF.
Ocorre que, mesmo com o aviso ou advertência por parte do STF, em alguns casos, o Congresso Nacional simplesmente ignorou tal disposição, sob a alegação de que tal prática violaria o Princípio da Tripartição dos Poderes (ou Funções). O STF se defende, alegando que a ação tem natureza meramente mandamental e, portanto, não vinculativa aos demais Poderes da República.
E, por último, tem-se, ainda, a posição não concretista, que consiste em que “[...] a decisão [do STF] apenas decreta a mora do Poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia” (LENZA, 2012, p. 1054). Nesse sentido, não haveria aqui sequer qualquer ação do STF no sentido constitutivo do ativismo judicial; ele apenas reconheceria a ineficiência de seu irmão, o Poder Legislativo, declarando a sua inércia omissiva e lesiva ao exercício dos direitos fundamentais.
Vê-se, portanto, que tais ocasiões, dentro da atuação da Corte Máxima de nosso país, somente confirmam, segundo alguns, a prática do ativismo judicial pelo STF.
2.2 O fenômeno do ativismo judicial encontrado na recente jurisprudência do STF
Durante muito tempo, a postura jurisprudencial dominante no STF foi a de posição não concretista. No entanto, “Esse posicionamento sofreu [...] críticas, na medida em que o mandado de injunção tornaria inviável o exercício de direitos fundamentais, na persistência da inércia legislativa. A providência jurisdicional, nestes termos, tornava-se [absolutamente] inócua” (LENZA, 2012, p. 1054).
Dessa forma, o STF, especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 1.º, da Constituição Federal de1988, que estabelece terem as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicação imediata, vem regulando provisoriamente o tema, até que o Congresso Nacional normatize, de fato, a matéria, concretizando, assim, os direitos fundamentais (LENZA, 2012, p. 1056).
Diante do exposto, portanto, surgem alguns casos significativos na jurisprudência da Corte Máxima de nosso país que ilustram bem as mudanças de posicionamentos do STF diante das infindáveis omissões do Poder Público ao longo dos recentes anos.
Conforme Lenza (2009):
Avançando, o STF adotou, em alguns casos, a posição concretista individual intermediária, fixando um prazo e comunicando ao Legislativo omisso para que elaborasse a norma naquele período. Decorrido in albis [em branco] o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado. (Acrescentou-se).
E prossegue o autor afirmando que (LENZA, 2009):
Em outros casos, o STF adotou a posição concretista individual direta. Destacam-se o MI n.º 721 (30/08/2007) e o MI n.º 758 (01/07/2008), havendo reconhecimento, pelo STF, do direito a uma aposentadoria especial por parte dos servidores no caso de atividades insalubres (CF/88, art. 40, § 4.º,), aplicando-se, por analogia, o art. 57, da Lei n.º 8.213/1991, que dispõe sobre plano de benefício da Previdência Social.
E, por fim, o STF muda de vez seu posicionamento diante da inércia irrazoável dos outros Poderes estatais e, “[...] em importante e inédita decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da Lei de Greve vigente no setor privado, Lei n.º 7.783/1989” (LENZA, 2009).
Com isso, “A aplicação da Lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público. Por isso, pode-se afirmar que o STF consagrou a teoria concretista geral, sendo este, portanto, o leading case[2] para essa nova perspectiva de ativismo judicial” (LENZA, 2009). Por fim (LENZA, 2009):
Nessa linha (de ativismo), pode-se destacar, ainda, a edição da Súmula Vinculante n.º 11, sobre o uso de algemas e a proibição da prática de nepotismo, pela Súmula Vinculante n.º 13, neste último caso, salientando a inércia de 20 anos do Legislador que, até hoje, não enfrentou esse delicado tema.
