Sumário: 1. Sobre o artigo 27 da Nova Lei: Capítulo IV e Capítulo V; 2. Incidência imediata; 3. Conclusão.
1. Sobre o artigo 27 da Nova Lei: Capítulo IV e Capítulo V
Generalizou-se a idéia de que "o procedimento previsto na Nova Lei Antitóxicos" não é aplicável, e o argumento central em que se funda a assertiva reside na redação do art. 27 da Lei Nova.
Em conseqüência, para muitos continua em vigor e, portanto, aplicável, o procedimento relativo à instrução criminal previsto na Lei 6.368/76.
Não nos parece correta, todavia, tal conclusão.
Conforme já anotamos em outra ocasião [1], o art. 27 da Lei 10.409/2002 estabelece que o procedimento relativo aos processos "por crimes definidos nesta Lei" rege-se pelo disposto no Capítulo em que se encontra (Capítulo IV), aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
Considerando o veto Presidencial ao Capítulo que tratava "dos crimes", a Lei 10.409/2002 não definiu nenhum crime, persistindo aqueles da Lei 6.368/76, conforme anteriormente definidos.
Ora, se o "procedimento penal" por ela estabelecido no Capítulo IV aplica-se aos crimes que ela define, não havendo na Lei qualquer definição de crime, resulta claro que o "procedimento penal" não terá qualquer aplicação. Vale dizer: com relação aos crimes e ao "procedimento penal investigatório" continuam em vigor e, portanto, aplicáveis, as disposições da Lei 6.368/76, até porque também foi vetado o art. 59 que a revogava.
É necessário ressaltar, entretanto, que o art. 27 diz que "o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo" (coloquei o itálico).
O Capítulo IV (do procedimento penal) regula procedimento relativo a fase inquisitiva, e sua ineficácia, a nosso ver e sentir, não afeta em nada a eficácia do Capítulo V (da instrução criminal), muito embora o art. 27 se refira ao "procedimento relativo aos processos".
É que o mesmo art. 27 restringe seu alcance ao próprio Capítulo em que se encontra (Capítulo IV), e que só cuida da fase inquisitiva, conforme consignado.
Na sempre arguta visão de Damásio E. de Jesus: "Em relação aos arts. 27 a 34 da lei nova (Capítulo IV), que dispõem sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento criminal), haverá posições divergentes: 1.ª orientação: embora em vigor, os arts. 27 a 34 não possuem eficácia. O art. 27 determina: "o procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta Lei rege-se pelo disposto neste Capítulo..." (itálico nosso). Ocorre que a Lei n. 10.409/02 não define crimes (vide, acima, o item 2). Logo, os dispositivos do mencionado capítulo ficaram sem objeto. Conseqüência, de acordo com essa posição: na parte inquisitória do procedimento penal por crimes concernentes a tráfico de tóxicos subsistem as disposições da Lei n. 6.368/76 (flagrante, investigação, perícia etc.); 2.ª orientação: os arts. 27 a 34 revogaram parcialmente as disposições da Lei n. 6.368/76 que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas (nossa posição). Observação: da Lei n. 6.368/76 subsistem as normas sobre institutos não disciplinados pela lei nova. Além disso, cuidando-se de crimes dos arts. 15, 16 e 17 da Lei n. 6.368/76, incide a Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95, modificada pela Lei n. 10.259/01)" (Nova Lei Antitóxicos (Lei n. 10.409/02) – Mais Confusão Legislativa. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, fev.2002. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/ frame_artigos.htm).
Cumpre anotar nosso entendimento no sentido de que a Lei 10.259/2001 não modificou o art. 61 da Lei 9.099/95, de maneira que também os crimes previstos nos artigos 15, 16 e 17 da Lei 6.368/76 se submetem ao procedimento regulado nos arts. 37 a 45 da Lei 10.409/2002.
2. Incidência imediata
Conforme estabelece o art. 2º do CPP, "a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior".
Na lição de Manzini, citado por Eduardo Espínola Filho (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, Borsoi, vol. I, 3ª ed., 1954, p. 163) "os problemas de direito transitório processual penal não se devem confundir com os de direito transitório penal substantivo (Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Códice, vol. 1º, 1931, página 162)".
O mesmo Espínola Filho acrescenta que "o princípio da aplicação imediata da lei processual penal, consagrado no Código, está na mais absoluta coerência das regras norteadoras do instituto do direito intertemporal, pelas quais não se sustenta a irretroatividade de leis processuais" (ob., cit., p. 165).
Publicada em 14 de janeiro de 2002, decorrido o período de 45 (quarenta e cinco) dias referente ao vacacio legis (art. 1º da LICC, Decreto-Lei n.º 4.657/42), e observado o disposto na Lei Complementar 95/98, a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002, entrou em vigor no dia 28 de fevereiro de 2002.
Pela regra geral estabelecida no art. 2º do CPP, aplicável à espécie, todos os atos processuais relativos a crimes previstos na Lei 6.368/76 anteriormente praticados estão a salvo, não precisam ser renovados nos moldes da Nova Lei. Contudo, após a vigência do Novo Diploma, os atos praticados deverão observar a tipicidade, guardar conformidade com os modelos previstos.
A partir de 28.02.2002, portanto, o procedimento relativo a instrução criminal no tocante a todos os crimes relacionados com substâncias entorpecentes, conforme regulados na Lei 6.368/76, se submete ao regramento novo, estabelecido no Capítulo V da Lei 10.409/2002.
3. Conclusão
Entendemos que o Capítulo IV (Do procedimento penal) da Nova Lei, que na verdade refere-se tão-somente a fase investigatória, não comporta aplicação, pelo que ficou acima exposto.
Contudo, o Capítulo V (Da instrução criminal) é perfeitamente aplicável, pois não restou fulminado pelo art. 27, que está naqueloutro e em nada se refere, extraídas as impropriedades técnicas, ao Capítulo que lhe é posterior (V).
Assim, o procedimento no tocante à instrução criminal, conforme previsto na Lei 10.409/2002, na prática deverá ser aplicado da seguinte forma: 1. oferecida a denúncia, o juiz, em 24 horas, ordenará a citação do denunciado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias...; 2. nesta ocasião, não designará data para interrogatório, pois aguardará o momento do art. 40 [2]; 3. em sendo o caso, oportunamente será aplicado o disposto no § 3º do art. 38; 4. observar-se-á o disposto nos §§ 4º e 5º do art. 38; 5. recebida a denúncia (art. 40), o juiz designará dia e hora para o interrogatório, instrução e julgamento (a defesa prévia já foi apresentada, conforme o § 1º do art. 38); 6. na audiência, observar-se-á o disposto no art. 41 e parágrafo único. 7. Havendo a necessidade de realização de exame de dependência ou de constatação da condição de usuário, após o interrogatório e a colheita da prova oral será designada nova data para a audiência em continuação, para os debates e julgamento, a se verificar após a juntada do laudo pericial, observando-se, ainda, o disposto no parágrafo único do art. 41, ou se determinará a oportuna apresentação de memoriais, seguindo-se de sentença. Nada impedirá que o Juiz, notadamente em se tratando de réu solto, após a colheita da prova oral determine a realização da perícia e que se aguarde a chegada do laudo para posterior designação de audiência em continuação, se for esta a opção.
Notas
1...MARCÃO, Renato Flávio. Anotações pontuais sobre a Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos) - Procedimento e Instrução criminal. Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br, 04.02.2002.
2...v. MARCÃO, Renato Flávio. Novas considerações sobre o momento do interrogatório na Lei 10.409/2002 (Nova Lei Antitóxicos). Disponível na internet: http://www.ibccrim.org.br, 09.03.2002.