A recente reforma processual introduzida pela Lei 10.352 de 26dez01, em vigor desde 26mar02, modificou o artigo 475 do Código de Processo Civil, que trata do reexame necessário. (1)
Especialmente em razão dos parágrafos 2º e 3º que foram acrescentados, cabem importantes considerações, tendo em conta a profunda alteração que deles resulta no sistema de garantias processuais da Fazenda Pública.
Tais garantias - e não privilégios -, convém ressaltar desde logo, convivem harmoniosamente com o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado no artigo 5o, caput e inciso I da Magna Carta. (2)
Há inúmeras passagens no Codex e em outros textos legais que revelam a preocupação do legislador , como, e.g., no caso do parágrafo 4o. do artigo 20, que exclui a Fazenda, na condenação, do limite mínimo na fixação dos honorários advocatícios ou ainda nos casos em que dilata prazos, como os da contestação e dos recursos (art. 188); de ineficácia da sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475) e da sujeição da execução ao rito dos artigos 730 do CPC e 100, da CF; do procedimento para a execução fiscal (Lei 6830/80) , do arresto independente de justificação judicial (art. 816,I); da reintegração de posse (art.928); entre outras.
NELSON NERY JUNIOR (3), ao tratar do tema afirma que o que o princípio constitucional quer significar é a proteção da igualdade substancial e não a isonomia meramente formal. Trata-se da igualdade efetiva, de fato, e não apenas e tão-somente a igualdade jurídica como trata o Autor, na lição de FRITZ BAUR (4).
A doutrina, de modo reiterado admite que o reexame necessário não tem natureza recursal, porque não se encontra topologicamente previsto no artigo 496 do CPC (5) ou em leis especiais, mas no tópico relativo à coisa julgada. Inexiste inconformismo recursal ou a sucumbência do julgador, a quem incumbe a iniciativa do recurso ex officio e ainda, não há prazo previsto para a remessa, nem preclusão a respeito.
RITA GIANESINI (6) afirma que o duplo grau de jurisdição necessário tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença, o que admite acompanhada de larga doutrina (7) e baseada em especial na Súmula 423 do STF, segundo a qual não transita em julgado a sentença que houver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege.
Resulta desse entendimento que, na verdade, a preocupação do legislador processual foi a de impedir a execução provisória contra a Fazenda Pública enquanto uma decisão desfavorável não tiver sido afirmada e reafirmada pelo Judiciário, como indubitável forma de garantia do interesse público.
Portanto, nada tem a ver o instituto com a possibilidade de omissão recursal, mas, muito além, com a necessidade de evitar dano irreparável ou de incerta reparação que decorre de decisões a respeito das quais não se estabeleceu o indispensável debate jurídico.
Nesse passo, a reforma processual acabou por restringir o espectro do reexame necessário e o fez em confronto com a evolução interpretativa que vinha sendo conferida ao tema.
Apenas para exemplificar, no julgamento da matéria o II Tribunal de Alçada Civil, conquanto considere que o Estado atua como particular e encontra-se sujeito às regras de direito privado nas relações locatícias, tem ordenado sistematicamente a aplicação do artigo 475 às ações de despejo. (8)
O Superior Tribunal de Justiça também tem admitido como indispensável o reconhecimento da ineficácia da sentença em ação cautelar, por força do mesmo dispositivo. (9) Conquanto se verifique certa dissidência jurisprudencial, o mesmo Tribunal também já admitiu a aplicabilidade do artigo 475 do CPC na fase de execução e não apenas de conhecimento. (10)
Justamente nesse cenário e assumindo corrente contrária à evolução do instituto e ampliação de seu campo de incidência, sobreveio a Lei 10352/01 e o parágrafo 4º acrescentado ao artigo 475 do CPC.
Permite-se agora a imediata eficácia da decisão singular, quando o prolator a considere consonante com a jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou com súmula do mesmo Tribunal ou do tribunal superior competente.
Essa disposição vem corroborar uma certa tendência doutrinária à adoção da súmula vinculante, cuja adesão irrestrita vem enfrentando sérios posicionamentos desfavoráveis. Portanto, encontra-se em pleno debate o tema, revelando que a inovação aqui figurada se apresenta no mínimo inoportuna, em face da precocidade.
É mesmo inaceitável qualquer limitação intelectual aos operadores do direito, sejam eles advogados, promotores ou juízes. O próprio Judiciário não admite a cristalização de entendimento e constantemente vem modificando posicionamentos que eram considerados definitivos.
A doutrina admite que o entendimento sumulado sofre constantes evoluções. RODOLFO CAMARGO MANCUSO (11) afirma que os dois Tribunais de Alçada Civil de São Paulo têm editado expressivo número de súmulas e alerta para o fato de que várias delas já foram alteradas, revogadas ou substituídas, revelando-se uma constante predisposição dos tribunais em se manterem alertas quanto à preservação da atualidade dos assentos que emitem. (12)
Pois bem: justamente com base nesse argumento doutrinário, que considera o direito sumular adequado, porque sensível às evoluções exegéticas, é que se deve inadmitir a apregoada vinculação.
O Poder Judiciário atua por provocação. A exigência que se traduz na sedimentação do pensamento inibe a manifestação jurisprudencial e provoca a cristalização do entendimento, porque não se pode atingir qualquer evolução senão por conta da liberdade jurisprudencial. As mudanças de postura resultam inconciliáveis com o atrelamento à vinculação.
Há outros aspectos: LUIZ FLÁVIO GOMES (13) traz a lume o exemplo de duas súmulas, as de números 171 e 174 do STJ, que dizem respeito ao direito penal, tratam de temas ainda bastante controvertidos e que foram precocemente sumulados, pois existem ainda várias interpretações a respeito. Afirma o Autor que nem sequer existe a garantia de que foi eleita a melhor. Se fossem vinculantes, estaríamos diante de um dirigismo judicial sem precedentes.
Ainda exemplificando: O Supremo Tribunal Federal manteve a coexistência de duas Súmulas - 121 e 596 - ambas a respeito do mesmo tema , o anatocismo. Foi necessário o labor interpretativo a que se referiu MANCUSO (14).
Portanto, tal qual a lei, a súmula ou o entendimento dominante dos tribunais superiores dependem de interpretação, o que demonstra não só que a vinculação não será a experiência apropriada para a garantia perseguida, como não pode ser absoluta a convicção trazida pela sentença.
Ainda, só após a tramitação da controvérsia por todos os graus de jurisdição e esgotados todos os recursos se chegará ao resultado sobre sua aplicação argumenta JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA apud MANCUSO (15) com o que dificilmente a adoção desse sistema viria a atingir o objetivo de desafogar a pletora de demandas judiciais.
De outro lado, o entendimento dominante também não será, necessariamente, o mais acertado, porque posições intermediárias podem melhor atender à correta exegese da norma.
Há quem afirme que o nosso sistema convive harmoniosamente com essa técnica, mercê da adoção do dissídio jurisprudencial. Na prática, é sabido que esse fundamento muito pouco ou quase nada tem sido admitido no conhecimento do recurso especial.
Também a respeito podemos relembrar a Súmula 400 do STF, segundo a qual deveria ser inadmitido recurso a propósito de decisão proferida com base em razoável entendimento. Foi sepultada pelo próprio Judiciário. De há muito não vem sendo esse óbice invocado no juízo de admissibilidade. (16)
A simples existência de Súmula ou de entendimento dominante, na verdade, funciona como elemento inibidor de aventuras jurídicas, pois não será razoável supor que alguém tenha disposição para uma batalha judicial fundado em tema superado e contra o qual não possa lançar argumentos renovadores.
Assim, a inovação albergada pelo parágrafo 3o do artigo 475 do CPC não só resulta na adoção de sistema ainda não pacificado, como restringe o reexame obrigatório, colocando em risco o sistema de garantias processuais da Fazenda Pública e, portanto, o interesse público.
O parágrafo segundo do mesmo dispositivo também foi editado sem preocupação quanto a tema de igual importância. A limitação do reexame necessário às causas de valor superior ao inscrito deixa sem solução o dano irreparável que possa advir de decisões singulares proferidas em causas que, conquanto não sejam expressão de valor, refiram-se a temas de grande interesse para o Poder Público.
A respeito, convém ressaltar que a expressão valor certo a que se referiu o legislador, por vir acompanhada de limite quantitativo, significa valor líquido, pois certeza diz respeito a existência e não a valor. (17)
Assim, ficam desde logo afastadas da incidência da norma as condenações que dependam de apuração decorrente da iliquidez.
Para ambas as hipóteses - parágrafos 3o e 4o do artigo 475 do CPC - deverá o magistrado fundamentar a decisão que denega o reexame necessário, em razão do princípio da motivação das decisões judiciais insculpido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal. (18)
A respeito anota NELSON NERY JUNIOR (19) que a motivação das decisões judiciais surge como manifestação do estado de direito, mesmo antes de ser constitucionalmente prevista.
Não basta, portanto, a afirmação de que se encontra a decisão em consonância com o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal ou súmula das Cortes Superiores . Deverá o juiz demonstrar a relação do caso concreto com a orientação adotada naqueles Tribunais.
E, seja pela falta de fundamentação, seja pela discordância quanto à sua relação com o caso em exame, caberá recurso de agravo de instrumento previsto no artigo 523, parágrafo 4º do CPC, com a redação dada pela Lei 10532/01, desde que demonstrada a possibilidade de dano irreparável ou de incerta reparação.
LUIS RODRIGUES WAMBIER e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER (20) afirmam a respeito que o lapso temporal que mediará a interposição do recurso de agravo sob o regime da retenção e o julgamento da apelação (única oportunidade em que poderá ser apreciado o agravo retido aos autos) cediçamente ânuo (ou superior) nesta Corte - por contingências certamente alheias à vontade de seus ilustres dirigentes -, tornará absolutamente irreparáveis os prejuízos que se colima evitar via do vertente recurso de agravo, que se pretende ver processado sob o regime de instrumento, único apto a ensejar tutela imediata da pretensão manifestada.
Nesse espectro, sempre será hipótese de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, o recurso a ser tirado contra decisão que afasta o reexame necessário, porque o aguardo do julgamento do recurso de apelação torna inócuo o provimento jurisdicional, a toda evidência.
De outro lado, a decisão que omite o recurso ex officio deve ser considerada posterior à sentença - exigência do mencionado artigo 523,parágrafo 4º -, na medida em que aquela se esgota na parte dispositiva (21) e tudo que se decida em seguida, lhe sucede.
BIBLIOGRAFIA
BAUR, FRITZ - La socialización del proceso. Salamandra, 1980
GIANESINI, RITA Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis - Ed. Revista dos Tribunais, 1999
GOMES, LUIZ FLÁVIO - Súmulas Vinculantes e Independência Judicial, RT
MANCUSO, RODOLFO CAMARGO - Divergência Jurisprudencial e súmula vinculante - Ed. Revista dos Tribunais , 2ª edição
NERY JUNIOR, NELSON - Princípio do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª edição, ed. Revista dos Tribunais
PLÁCIDO E SILVA, DE - Dicionário de Tecnologia Jurídica, Forense, 19ª edição
WAMBIER, LUIS RODRIGUES E TERESA ARRUDA ALVIM - Breves Comentários à 2ª fase da Reforma do CPC - ed. Revista dos Tribunais - 1ª edição.