RESUMO: O artigo trata da arbitragem no MERCOSUL, e aponta as dificuldades integracionistas desta comunidade de nações, e diante do contexto relata as possibilidades que a conjuntura proporciona ao segmento arbitrarial.
Palavras-chave: Arbitragem; Arbitragem Internacional; Direito Comunitário; MERCOSUL.
Surge então a tendência Integracionista como demanda para o nosso país, principalmente pelo sucesso da comunidade Européia, ou Euro, passo então que nossos governantes decidiram por fazer parte desta nova zona de convergência de Interesses denominada MERCOSUL, e em 26 de março de 1991, a República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, resolveram assinar o Tratado de Assunção, acordo este que marca o início, o nascimento do MERCOSUL.
Seu objetivo inicial era que os signatários se beneficiassem dos prováveis benefícios da integração, e segundo o prof. Francisco Rezek, o eram:
“...O importante, entretanto, para os quatro fundadores, era que o aparato normativo permitisse praticar integração econômica capaz de proporcionar às sociedades envolvidas aquilo que de mais imediato queriam como benefício da integração. Maior competitividade, barateamento dos preços, liberdade de circulação de pessoas e serviços dentro da comunidade, alíquota externa comum para importações e, com o tempo, também uma política de organização de produção, de modo a não haver duplo esforço para o mesmo fim.1
Ocorre que para se implantar um organismo supra nacional, aqui no cone sul, aos moldes, do qual fora implantado na Europa, acaba por encontrar barreiras de diversos tipos.
Uma delas é a histórica, pois a criação da zona do Euro, decorreu do contexto do pós-guerra, aonde as potências européias haviam sucumbido e os Estados Unidos da América, e a União Soviética ascenderam como grandes potências. Na Europa haviam os países vencedores e os países vencidos, mas ambos estavam com grandes dificuldades de primordialmente se reconstruírem, só que os novos atores contavam com territórios continentais e grandes mercados de consumo, grande população. E na Europa, todos eram bastante fragmentados, só alguns países tinham população razoável, e alguns possuíam determinadas riquezas, características que os outros não possuíam, mas juntos tinham um mercado de mais de 300 milhões de consumidores, grande território, grandes riquezas, e neste contexto amplamente favorável, deu-se a criação paulatina do Euro.
Mas aqui no Conesul, não passamos as mazelas que os Europeus passaram, passamos por outras, principalmente sociais, derivadas principalmente pelos períodos colonizadores, e após o imperialismo ocupou os lugares das metrópoles vincendas, gerando uma condição social subdesenvolvida nestes cantos do Planeta. Essa condição histórica deu lugar ao avanço de certas ideologias, e estas emperram o avanço em todas as áreas, inclusive no campo do Direito Integracionista, como explica o prof. Nelson A. Jobim:
“... Tive oportunidade, no Congresso Nacional, de discutir a criação de órgãos supranacionais, cujas decisões não estariam sujeitas à recepção pelo direito interno brasileiro. Havíamos proposto uma emenda constitucional que viabilizava a vigência imediata de diretivas e decisões tomadas por organismos internacionais, desde que nos tratados que o Brasil tivesse firmados, ratificados pelo Congresso, fosse prevista a hipótese de essas decisões serem tomadas por órgãos supracionais. Nesse caso, passariam a ter vigência imediata como um direito supranacional, independente do mecanismo tradicional de recepção.
Curiosamente, durante o debate dessa emenda, tivemos oposição desmedida da esquerda(...) que acabou por derrotar a emenda, sempre na concepção do isolacionismo econômico brasileiro. Esta indisposição congressual majoritária em relação à submissão a órgãos supranacionais decorre exatamente de concepções atrasadas, de um conceito antigo de soberania.” 2
Este contexto, não é só brasileiro, o MERCOSUL tem grandes dificuldades de evolução, pois seus atores tem grande preocupação com a soberania e contra medidas liberalizantes privando os povos desta região dos benefícios desta moderna criação.
Neste interregno, a convivência desta Organização Supracional desprovida de um Direito Supracional e seus atores cada qual com seu Ordenamento Jurídico com as mais diversas características, surge com grande importância para a solução doas conflitos a Arbitragem.
Pela óbvia inaplicabilidade dos direitos nacionais, aos países vizinhos, a necessidade dos atores econômicos de uma regra unificada para solução dos conflitos que em oportunidade se sobrestarem, surge a Arbitragem como a principal via, frente aos percalços que os judiciários quase que em crise, como alternativa ou meio alternativo à solução das disputas. O prof. Luiz Olavo Batista, nos ensina:
“A crise no Judiciário fez com que ela (A Arbitragem) voltasse à tona na esteira do que ocorreria no resto do mundo. Isto ocorreu não só aqui, mas também, na Argentina, e talvez, por um efeito reflexo, no Paraguai, que já estava mudando a sua legislação, e finalmente no Uruguai, de maneira mais atenuada. (...) É dentro deste quadro sócio-histórico que nós podemos examinar a problemática da solução das disputas entre particulares no âmbito do MERCOSUL.” 3
Portanto, pela ausência de uma legislação comum aos países integrantes, a Arbitragem é a via escolhida conforme novo ensinamento do Prof. Luiz Olavo Batista:
“Ora, é justamente para evitar os dois conflitos, sucessivos, de competência jurisdicional e de leis, que se tem recorrido à Arbitragem. Na esfera contratual existe a possibilidade de se assegurar maior estabilidade ao direito, maior certeza jurídica dos resultados visados pelas partes, submetendo o contrato a determinado direito, vinculando-o a um juízo certo, no caso, o juízo arbitral.(...)
Temos regras de conflito de leis diferentes, mas em matéria de arbitragem o árbitro decide sobre sua competência e decide do direito que ele aplica, e em geral executa a vontade das partes no contrato.”4
O prof. Luiz Olavo Batista ainda fala do papel da Arbitragem vai de encontro a Harmonização do Direito Comunitário ao dos países integrantes, o que por conta das diferenças entre os atores, suas conjunturas políticas e ideológicas, a Unificação do Direito é quase que impossível, então os juristas acabam por trabalhar com o quadro mais provável que é o da harmonização:
“Justamente a arbitragem internacional tem sido bem aceita, e ela é usada freqüentemente, porque ela tende a conduzir a resultados harmônicos.
Sabem os advogados que atuam na área internacional que; se uma questão for submetida ao árbitro, como ele em geral se situa fora dos sistemas nacionais, e este é o grande mérito que tem a arbitragem internacional, ele atua tendo em vista os objetivos procurados pelas partes. Isto é, se faz referência a uma lei ou outra, ele o faz abstraindo o resto do sistema e chega ao mesmo resultado. Então, um dos aspectos importantes do recurso da decisão arbitral é que esta, em matéria internacional, é harmonizadora de direito, porque ela chega a resultados previstos pelas partes.” 5
Neste contexto da Integração, o universo jurídico tem que inovar, pois ela já está ocorrendo nos campos logísticos, econômicos, comercial, empresarial. Pequenas empresas, médias e grandes já deixaram filiais nos países do MERCOSUL, a todo momento a circulação de riquezas está ocorrendo à revelia da inércia dos legislativos Nacionais, então neste contexto de integração econômica de começo de século, o setor do direito tem que aplicar algo, pois os jurisdicionados precisam de soluções, e não querem saber se existe direito supranacional, ou não, ou se o progresso integracionista está em curso ou não, pois então é que os temas Arbitragem e MERCOSUL estão integralmente correlacionados.
Para entendermos melhor o MERCOSUL, devemos saber que o mesmo não nasceu simplesmente à 26 de março de 1991, e sim é fruto de uma evolução de experiências vividas no campo intercambiário comercial e conforme ensinamentos da Prof. ª Alice Pires, podemos dizer que:
“O MERCOSUL contou, para sua formação, com as várias experiências vividas no campo do direito intercâmbio comercial. O Mercado Comum do Sul não é, pois, uma idéia pioneira. Dentre seus antecedentes, estão:
-as diversas tentativas para o estabelecimento de uma União Aduaneira entre Brasil e Argentina que remontam há mais de quarenta anos;
-criação da Comissão Econômica para a América Latina (CEPAL), pela ONU- 1948;
-negociação do Tratado Bilateral Brasil- Paraguai, constituindo a Itaipú-binacional – 1975/1979;
-a associação Latino-Americana de livre comércio (ALALC) instituída pelo tratado de Montevidéu em 1960 e a ALADI que veio substituí-la em 1980;
- o Programa de Integração e Cooperação Econômica entre o Brasil e a Argentina (PICAB) EM 1985;
- O Programa de Cooperação e Integração Econômica (PICE) do processo de integração sub-regional argentino-brasileiro – 1988.
A evolução dos acontecimentos demonstra a maturidade da idéia de integração do Cone Sul, que não pode ficar inerte, assistindo a criação de blocos econômicos pelos países desenvolvidos. O MERCOSUL é, assim, o fruto do amadurecimento dos exemplos de outros países da própria experiência de certos Estados latino-americanos que buscam algum tipo de integração para alcançar uma maior participação no comercio internacional.”6
Neste ínterim. Com a criação do MERCOSUL, em seu bojo, o tratado de Assunção previu que fosse criado um sistema de solução de controvérsias:
“O Tratado de Assunção, no seu anexo III, prevê a criação de um sistema de solução de controvérsias...” 7
O Prof. João Bosco Lee, em sua obra Arbitragem, Comercial Internacional nos países do MERCOSUL, nos dá um retrato pormenorizado das soluções de conflito no âmbito do MERCOSUL:
“Na dinâmica de um processo de integração, a arbitragem pode ter um papel importante. Efetivamente, na falta de uma verdadeira Corte de Justiça, como jurisdição Supracional do MERCOSUL, os Estados Membros estabeleceram um sistema de resolução de controvérsias, baseados nas negociações diretas e principalmente na Arbitragem. O Protocolo de Brasília de 1991 que estabelece o sistema se Solução de Controvérsias do MERCOSUL coloca a Arbitragem como o modo jurisdicional de solução de litígios do Mercado Comum do Sul. Também, este interesse pela arbitragem demonstra igualmente o interesse dos Estados – partes no que se refere a resolução dos litígios comerciais entre seus operadores privados.”8
Obsta que este Protocolo de Brasília é meio de solução de controvérsias somente entre os Estados – Parte, ficando os particulares sem dispor de nenhuma normatização da matéria.
“A arbitragem entre os Estados-membros. A principal contribuição do mecanismo de solução de controvérsias do protocolo de Brasília, em comemoração com o previsto no tratado de Assunção, é a adoção de um modo jurisdicional de resolução de litígios, no caso a Arbitragem interestatal...”9
Neste ínterim, o Prof. João Bosco Lee demonstra reiteradas vezes a importância da Arbitragem neste contexto jurídico do MERCOSUL:
“Como já assinalamos, nem o direito interno dos Estados-membros do MERCOSUL nem as convenções em matéria de Arbitragem que ligam estes países se adaptaram ao desenvolvimento da arbitragem comercial internacional no Mercado Comum do Sul. A arbitragem foi escolhida, entretanto, como modo de solução de controvérsias do MERCOSUL, mas os particulares foram praticamente excluídos deste sistema. Uma regulamentação de arbitragem comercial internacional no quadro do MERCOSUL poderia ser de grande interesse para a segurança das transações comerciais entre os operadores econômicos destes países”10
Neste Interregno após todas as exposições que conferem o papel da arbitragem no MERCOSUL, as autoridades comunitárias impõe, ou resolvem impor uma Regulamentação de Arbitragem para o MERCOSUL. Trata-se de uma verdadeira manifestação de vontade desta Organização Supranacional na direção de promover a Arbitragem o método escolhido para a solução de controvérsias no MERCOSUL. Haja vista todas as intelecções feitas da matéria, a tendência imposta pela globalização, a concorrência, os particulares já adotarem em seus contratos as diversas modalidades de convenção arbitral, os Estados-partes resolveram reconhecer o que já vem se fazendo na prática e regulamentar. Eis aí, a Regulamentação da Arbitragem comercial do MERCOSUL.
Eis que Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, reúnem-se em Buenos Aires para firmarem o Acordo de Buenos Aires sobre Arbitragem Comercial Internacional do MERCOSUL, o qual no Brasil foi promulgado pelo Decreto Presidencial nº 4.719 de 04 de junho de 2003.11 Este tratado foi assinado em 23 de julho de 1998 pelos Estados-membros.
Nele ficam consagrados os Princípios da Arbitragem Comercial Internacional, principalmente quanto as regras concernentes ao tribunal arbitral, quanto aos procedimentos adotados e quanto a sentença arbitral.
Passaremos agora a pormenorizar os procedimentos constantes do Acordo de Buenos Aires:
Quanto aos Árbitros
No que tange aos critérios para escolha dos árbitros, o art. 16 deste tratado, é bem próximo do disposto na nossa legislação pátria sobre arbitragem (Lei 9.307/96), e diz que basta ser capaz e que goze da confiança das partes, sendo que esta capacidade reger-se-á pelo Direito de seu domicilio.
No que tange ao desempenho de suas funções, fica claro que o árbitro deverá agir sempre com probidade, imparcialidade, independência, competência diligência e discrição.
Quanto a sua nacionalidade, esta não deve ser impedimento para sua atuação, salvo acordo contrário das partes. Ainda fala sobre os Tribunais Arbitrais que não devem possuir árbitros somente de uma nacionalidade.
Quanto às regras de direito aplicáveis
O Prof. João Bosco Lee, apresenta pormenorizadamente as disposições sobre as regras materiais aplicáveis ao procedimento arbitral:
“O acordo de Buenos Aires prevê certas regras sobre o procedimento arbitral. Primeiramente, no que concerne a organização da arbitragem, o art. 13 aceita a autonomia das partes para escolher o lugar e o idioma da arbitragem. Na falta de manifestação das partes, o Tribunal Arbitral pode fixar o lugar da arbitragem sobre a condição de que este seja em um dos Estados membros, segundo as circunstâncias do caso e de conveniência das partes. Contudo, o idioma não será determinado pelos árbitros; o idioma da sede do tribunal arbitral será aplicado de ofício.
Em seguida o acordo regulamenta as convenções e as notificações. Salvo disposição em contrario das partes, o art. 14 prevê que as comunicações e as notificações serão consideradas efetuadas quando forem enviadas pessoalmente ao destinatário, ou recebidas por carta certificada, telegrama ou por qualquer outro modo equivalente com aviso de recebimento. Se o domicílio não for conhecido, serão consideradas como recebidas todas as comunicações ou notificações enviadas a ultima residência habitual da parte.
O acordo prevê igualmente regras sobre o início do procedimento arbitral. Se as partes se submeterem a uma arbitragem institucional, o procedimento será segundo o regulamento da instituição em questão.” 12
Quanto à Sentença Arbitral
Este Acordo de Buenos Aires vem completar esta matéria, pois a mesma só é abordada no Direito Brasileiro, na Lei 9.307/96, mas nos demais países há uma lacuna na questão, então o acordo aqui tenta cumprir o papel de se preencher este sulco na legislação de nossos vizinhos, harmonizando então o Sistema de Arbitragem do MERCOSUL, a qual cabe ao Acordo de Buenos Aires a regulamentação.
Cumpre dizer que o Acordo vem disciplinar tanto à forma quanto o conteúdo da sentença.
Pois então, a forma, diz que sua sentença ou laudo arbitral deverá ser escrito, assinado pelos árbitros e no mínimo conter: data e lugar, fundamentos, deve abordar totalmente as questões suscitadas e ainda as despesas da arbitragem.
Novamente citamos o Prof. João Bosco Lee que suscinta:
“O Acordo de Buenos Aires realizou, assim, um progresso notável no que concerne ao regime de recursos contra a sentença arbitral.
Como já assinalamos, a Argentina e o Paraguai adotam o duplo grau de jurisdição contra a sentença, que é suscetível de apelação. O acordo exclui completamente a possibilidade de recursos contra a sentença arbitral, exceto o recurso de anulação (art. 22.1). Quanto aos motivos de anulação de sentença, o art. 22.2 determina que a sentença será anulada quando: a) a convenção de arbitragem for nula; b) o tribunal for constituído de maneira irregular; c) o procedimento arbitral não estiver em conformidade com as regras do acordo, com o regulamento da instituição arbitral, ou com a convenção de arbitragem, segundo o caso; d) os princípios do “due process” não forem respeitado; e) a sentença for proferida por uma pessoa incapaz de ser árbitro; f) a sentença resolver uma controvérsia não prevista na convenção de arbitragem; g) a sentença contiver decisões que ultrapassam os termos da convenção de arbitragem.”13
Fica demonstrado portanto, os avanços trazidos pelo acordo de Buenos Aires, todos os progressos feitos na Arbitragem Comercial Internacional ao alcance dos países do MERCOSUL. O simples desvencilhamento dos Judiciários Nacionais, já ganham em eficiência, pois o afastamento destes sistemas tradicionais e morosos, do mesmo tempo que dessobrecarrega-os, torna o MERCOSUL um ambiente mais propenso ao desenvolvimento econômico, pois os investidores preferem ao invés das incertezas das sentenças judiciais, o laudo arbitral, ao qual fica possível a parte ou litigante escolher, o arbitro, o tribunal, e até o direito aplicado, fomentando a atividade econômica como um todo.
Ainda o Prof. João Bosco Lee ensina:
“Efetivamente a arbitragem comercial internacional possui um papel importante na política de abertura econômica dos países latino-americanos, em particular dos Estados Membros do MERCOSUL e, como ensina Grigera Naón, tal papel ‘pode adquirir dimensões macro-econômicas em virtude da natureza, extensão e importância das matérias tornadas arbitrais’. O reconhecimento da arbitragem é, ademais uma garantia para os investidores estrangeiros que querem evitar a burocracia e o nacionalismo dos tribunais estatais. Ainda, considerando que o MERCOSUL é originalmente uma zona de livre-comércio, fundada na livre circulação de mercadorias, serviços e capitais, uma regulamentação moderna da arbitragem é um meio de oferecer aos operadores privados, um modo de solução dos conflitos adaptado às necessidades do comercio internacional.”14
O Prof. Alberto Ricardo Dalla Via em seu artigo intitulado “El Mercosul y los aspectos constitucionales e institucionales”, nos ensina e convida a fazer uma reflexão sobre a rigidez constitucional sobre o tema e inclusive ampliando o entendimento sobre a nossa constituição que prevê sim a integração, no § único do seu artigo nº 04, e em sua conclusão propõe:
“La transformacion del concepto de Estado, desde el Estado-Nación hacia uma version ampliada de la Comunidad o la Región, como sujeto político, nos obliga también a repensar el concepto clásico de Contituición y algunos de sus conceptos claves, que talvez deban ccomenzar a pensarse fuera de la idea del Estado-Nación.
Em Europa el debate esta adelantado, és más lento em América Latina por razón de las circunstancias de su própria realidad; pero em ambos casos podrá coincidirse com la reflexión de Keynes: ‘la dificultad no radica em compreender las ideas nuevas, sino em abandonar las ideas antiguas’ ”15
Nesta mesma obra do Direito Comunitário do MERCOSUL, encontramos o entendimento sobre as possibilidades do MERCOSUL no campo da Arbitragem, pela Prof. Alicia Perugini:
“Este protocolo establece como primera regla, uma amplia autonomía de las partes para elegir – dentro del MERCOSUR – el foro judicial o arbitral. Es decir, las partes antes de la celebración del contrato, durante su cumplimiento o una vez surgido el litígio, - sea como acuerdo de elección sea como compromisso – puedem elegir el Estado en el que quierem litigar. Asimismo se puede prorrogar a favor de tribunales arbitrales.
Qué pasa si las partes no usan de su derecho de elección, sea por olvido, sea por inadvertencia, en esse supuesto el Protocolo ofrece una amplia gama de posibilidades el actor quien puede litigar en el país de domicilio del demandado, en el lugar de cumplimiento del contrato, o en su próprio domicilio si demostrare palmariamente que cumplió con su obligación. Esta última cláusula es novedosa y fue extraída de un caso jurisprudencial argentino.”16
Frente tudo ao que foi exposto, acreditamos que conseguimos expor uma visão geral do tema Arbitragem e MERCOSUL, mesmo que superficial, afinal o tema é muito vasto e suscetível a mudanças constantes, principalmente pela diversidade dos autores, e também pela difusão do tema em cada Poder judiciário de cada país integrante e até mesmo as novas legislações produzidas, fazendo com que as jurisprudências se multipliquem e o tema fique cada vez mais complexo.
BIBLIOGRAFIA
1VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 55. Transcrição de conferência do Prof. Francisco Rezek.
2VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 62. Transcrição de conferência do Prof. Nelson A. Jobim.
3VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 108. Transcrição de conferência do Prof. Luiz Olavo Batista.
4VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 110. Transcrição de conferência do Prof. Luiz Olavo Batista.
5VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 113. Transcrição de conferência do Prof. Luiz Olavo Batista.
6PIRES, Alice Catarina de Souza. Soluções de Controvérsias no MERCOSUL. São Paulo: LTR editora, 1998. Pag. 21.
7PIRES, Alice Catarina de Souza. Soluções de Controvérsias no MERCOSUL. São Paulo: LTR editora, 1998. Pag. 59.
8LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 285.
9LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 295.
10LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 311.
11SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 249.
12LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 325.
13LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 326.
14LEE, João Bosco Lee. Arbitragem comercial internacional nos países do MERCOSUL. Curitiba: Juruá, 2002. Pag. 337.
15VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 95. Transcrição de conferência do Prof. Alberto Ricardo Dalla Via.
16VENTURA, Deisy de Freitas. Direito Comunitário do MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1977. Pag. 31. Transcrição de conferência da Prof. Alicia Perugini.