RESUMO: Entende que o Ministério Público, órgão de extração constitucional, destinatário e formador da opinio delicti, deve investigar diretamente crimes. Subtrair o mencionado mister do parquet é ir de encontro ao Estado Democrático de Direito, ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, bem como o da vedação ao retrocesso. Busca-se demonstrar que há assaz tempo a sociedade não tolera a corrupção e a falta de zelo com o erário, de modo a esclarecer que a Investigação Direta Criminal pelo Ministério Público seria uma das soluções para o combate aos desmandos institucionais que assolam o país. Além disso, assevera que a Constituição da República de 1988 permite que o Ministério Público exerça outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade. Procura, destarte, estabelecer o real nexo causal dos argumentos contrários à investigação direta criminal pelo Ministério Público com a própria essência processual penal constitucional.
1 INTRODUÇÃO
Debate-se há muito se o Ministério Público brasileiro está ou não constitucionalmente autorizado a realizar investigações criminais autônomas, tendo a discussão, inclusive, ganhado adesão de recentes protestos populares, sobretudo contra a PEC 37, a qual foi rejeitada pelos parlamentares, de modo a ceder à pressão midiática e da própria sociedade.
Trata-se de discussão travada tanto no meio jurídico-acadêmico, como em diversos segmentos e instituições sociais.
Demais disso, vários ensaios doutrinários já foram publicados, nos quais é possível colacionar variados argumentos, tanto favoráveis, como contrários a uma atuação proativa do dominus litis no atuar investigativo.
Advirta-se, de plano, que os trabalhos já elaborados voltam-se, na sua maioria, no que não se pretende lhes retirar só por isso a validade, para uma análise única e exclusivamente Kelseniana, ou seja, positivo-legalista do problema. O presente texto, todavia, tem o desiderato de externar a questão de uma maneira pragmática e social da realidade vivenciada.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL CONCERNENTES À INVESTIGAÇÃO DIRETA CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
A Constituição da República (CRFB/88) elencou diversos princípios processuais penais, dentre os quais: o princípio do devido processo legal; do contraditório; do promotor natural; do ônus da prova na ação penal condenatória; da publicidade dos atos processuais e da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.
Nessa ordem de ideias, a CRFB/88 proclama em seu art. 5º, LIV, que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Em resumo, isso significa dizer que se devem respeitar todas as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens, de modo que o devido processo legal é o principio reitor de todo o arcabouço jurídico processual.
O art. 5º, LV da CRFB/88 direciona o Princípio do Contraditório, o qual assegura a ampla defesa ao acusado com igualdade para as partes no processo. Caracteriza-se pela necessidade de informação e possibilidade de reação, ou seja, o réu deve ter pleno conhecimento da acusação que lhe é formulada para que ele possa se defender.
Por sua vez, o princípio do promotor natural está expresso na sistemática constitucional vigente, porquanto, se “não haverá juiz ou tribunal de exceção” e se “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”, consoante art. 5º, XXXVII e LIII, respectivamente da CRFB/88, é porque o Promotor de Justiça ou Procurador da República que funciona junto ao juízo ou vara respectiva tem que estar, previamente, investido das atribuições inerentes àquele órgão de execução.
No que tange ao princípio do ônus da prova na ação penal condenatória, sabe-se que todo o ônus é do Ministério Público, inclusive o de comprovar a inexistência das causas justificativas ou exculpantes, mormente pelo princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência.
Em relação ao princípio da publicidade dos atos processuais, é certo que ele integra o devido processo legal e representa uma das mais sólidas garantias do direito de defesa, na medida em que a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a realização da Justiça. O princípio da publicidade reina, como regra, sobre a fase processual, não imperando quando se trata de inquérito ou investigação policial, uma vez que, se faz, por vezes, necessário o sigilo para o sucesso da investigação, não se olvidando da Súmula vinculante do STF.
Por fim, mas não menos importante, o princípio que veda a produção de provas obtidas por meios ilícitos, verdadeiro limitador do princípio da liberdade probatória. Dessa forma, cabe registrar que a Lei 11.690/08, fez constar a previsão no art. 157 do Código de Processo Penal (CPP), expressamente, o mencionado princípio, inclusive com determinação para que sejam desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. A prova ilícita se divide em prova ilícita em sentido estrito e prova ilegítima. A ilícita em sentido estrito é aquela que é produzida com violação de dispositivos materiais, enquanto que a ilegítima é aquela que é produzida com violação a normas processuais. Não obstante a distinção, nenhuma das duas é admitida.
Destarte, os princípios supramencionados estão intimamente ligados com a investigação direta criminal pelo Ministério Público consoante lições de Paulo Rangel.[1]
3 AS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS PENAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
O Ministério Público é uma instituição, não é uma Pessoa Jurídica e não detém personalidade. Trata-se de uma instituição permanente e essencial a função jurisdicional do Estado, segundo definiu o legislador constituinte originário no art. 127, caput da CRFB/88. Tal dispositivo, em conjugação com o art. 129 da CR, define, de forma genérica, o desiderato institucional do MP e a forma pela qual tal objeto será perseguido, elencando as funções institucionais.
Trata-se de uma instituição permanente porquanto, segundo MAZZILLI, o MP é um dos órgãos de manifestação da soberania do Estado e, nesta linha, vedou ao legislador constituinte, a sua supressão do texto constitucional. É, pois, cláusula pétrea implícita.
A expressão “essencial à função jurisdicional do Estado” diz, de acordo com MAZZILLI, menos do que deveria – o MP tem inúmeras funções extrajudiciais – e, ao mesmo tempo, mais do que deveria – o MP não atua em todos os feitos submetidos à apreciação jurisdicional, mas, tão-somente, naqueles em que sua participação é necessária por força da lei.
O texto constitucional enuncia, ainda, a defesa da ordem jurídica como um dos objetivos da atuação do MP. De acordo com Mazzilli: “Há muito consagrado como instituição fiscal da lei, a destinação constitucional do MP deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos da Lei Maior que disciplinam a sua atividade e, em especial, à luz da sua finalidade de zelar pelos interesses sociais, pelos interesses individuais indisponíveis e pelo bem geral”.
Ao se reconhecer o papel do MP como instituição atuante em defesa do regime democrático, retomou-se a ideia que, há muito, já vigorava, no sentido de que incumbe ao MP à defesa da legalidade democrática.
O elenco das funções institucionais do MP se encontra no art. 129, incisos I a IX da Carta Magna, todas caracterizadas pela defesa dos interesses indisponíveis, em suas diversas modalidades:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Pois bem, inicialmente, cumpre salientar que a expressa previsão da promoção privativa da ação penal pública revela a íntima vinculação do MP com o acesso à justiça. Ao provocar a atuação do Estado para que aplique o comando da lei penal, na qualidade de dominus litis, possibilita o MP a tutela dos interesses superiores da sociedade. O advento da legitimidade exclusiva do MP para promover a ação penal pública veio a espancar do ordenamento o procedimento penal de ofício pelo juiz e o judicialiforme, instaurado pelo Delegado de Polícia. Excluídas tais modalidades disformes, o MP passou a ser o detentor da ação penal pública, através da qual deduz em juízo a pretensão punitiva do Estado. Trata-se da norma constitucional positivadora do sistema penal acusatório.
Outrossim, a CRFB/88 ampliou o espectro investigativo do MP, outorgando-lhe poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, e para requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos de suas manifestações processuais.
Nessa ordem de ideias, é certo que o inciso VI do art. 129 cuida de qualquer procedimento investigativo de sua atribuição, e aqui também se incluem as investigações destinadas à coleta direta de elementos de convicção para formação da opinio delicti. Isto porque, se os procedimentos administrativos a que se refere fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que trata o inciso III, mormente pelo fato de que, segundo doutrina mais abalizada, a expressão “procedimentos administrativos de sua competência”, é gênero, do qual são espécies o inquérito policial e o inquérito civil, estendendo-se a toda a atividade administrativa persecutória instaurada pelo MP.
O dispositivo trata de três hipóteses: (1) a requisição de diligências investigatórias (não só a polícia, mas a qualquer pessoa, autoridade, entidade, órgão ou organismo sujeito à requisição ou fiscalização ministerial), (2) a requisição da instauração do inquérito à autoridade policial e (3) a necessidade de fundamentar todas as manifestações lançadas em processos.
Segundo Mazzilli, não se justifica, entretanto, que tal exigência alcance meras manifestações de ciência de atos processuais ou singelas cotas de andamento.
Requisitar é o poder jurídico de exigir uma prestação, de determinar que algo se faça. Quem requisita não requer, não pede, mas exige e determina.
Desta forma, a teor do inciso VI do art. 129, o agente ministerial, seja no inquérito policial ou no inquérito civil, poderá, por exemplo, notificar pessoas para colher depoimentos ou esclarecimentos, determinando a condução coercitiva em caso de não comparecimento injustificado, assim como requisitar informações, perícias diversas e documentos, tanto de empresas particulares ou autoridades públicas, municipais, estaduais ou federais.
Ademais, o art. 8º da LC 75/93 desenhou o referido contorno legal, de modo a conferir eficácia plena ao poder requisitório do MP: Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência:
II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta;
IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas;
§ 1º - O membro do Ministério Público será civil e criminalmente responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar; a ação penal, na hipótese, poderá ser proposta também pelo ofendido, subsidiariamente, na forma da lei processual penal.
§ 2º - Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido.
Cumpre-se consignar que a atividade policial é multiforme, como se vê no art. 144 da CRFB/88. Entretanto, deve-se observar que, embora não diga expressamente a Constituição, o controle externo que o MP deve exercer sobre a polícia destina-se, em especial, àquelas áreas em que a atividade policial se relaciona com as funções institucionais do MP, como, por excelência, a polícia judiciária e a apuração de infrações penais pela autoridade policial. Assim, nas atividades de polícia judiciária, na apuração das infrações penais, na própria repressão e prevenção criminal - matérias que, sem dúvida, interessam aos misteres institucionais do MP - poderá e deverá ser chamada a instituição para exercer o necessário controle.
Como consignado no texto maior, o objeto do controle deve ser previsto na lei complementar de cada órgão ministerial, devendo ser exercido, entre outras áreas, sobre: a notitia criminis recebida pela polícia, que nem sempre, na prática, são investigadas, ficando hoje, em muitos casos, a efetiva apuração criminal ao puro arbítrio policial; a investigação de crimes em que são envolvidos os próprios policiais; os casos em que a polícia não demonstra interesse ou possibilidade de levar a bom termo as investigações; as visitas às delegacias e cadeias; a fiscalização da lavratura de boletins de ocorrência criminal; a instauração e a tramitação de inquéritos policiais, bem como o cumprimento das requisições ministeriais.
Importante asseverar que, infelizmente, muitas Delegacias tentam burlar o controle externo da atividade policial, utilizando-se do subterfúgio da VPI (verificação de procedência da informação), a qual teria suposta previsão legal no art. 5º, § 3º, do CPP, o qual dispõe que qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.
Tal verificação da procedência das informações, entretanto, deve-se dar de forma absolutamente informal, no sentido de apurar a verossimilhança da informação, devendo-se instaurar o inquérito policial caso a verificação seja positiva. Ilegalmente, em muitos casos, as Polícias têm utilizado tal verificação de procedência como instrumento formal de investigação, inclusive em outras hipóteses que não as do § 3º do art. 5º do CPP, de modo a subtrair assim, a atividade policial do controle do MP, bem como inviabilizando a própria fiscalização pelo Poder Judiciário do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública. Cria-se, dessa forma, um procedimento investigatório preliminar de outro procedimento investigatório preliminar, o inquérito policial, outorgando-se à autoridade policial um poder incontrolável em matéria de arquivamento, o que é, logicamente, vedado.
Ao concluir o rol de atribuições, a CRFB/88 consagrou a regra básica, segundo a qual se admite que o MP exerça outras funções, desde que compatíveis com seu objeto institucional, notadamente aquele descrito no art. 127 do mesmo diploma. Dessa maneira, a norma de encerramento permite à lei infraconstitucional atribuir-lhe outras funções, como, aliás, já vinha previsto no art. 128, § 5º da CRFB/88. Destarte, nenhuma das atribuições infraconstitucionais que lhe venham a ser conferidas poderá desviar o MP de sua destinação institucional. Com isso, se veda hoje ao MP não só a defesa dos interesses meramente fazendários, como a defesa de interesses exclusivamente patrimoniais disponíveis. Daí a exigência de compatibilidade entre as funções que a lei infraconstitucional venha a cometer ao MP e sua destinação constitucional.
4 A CORRUPÇÃO, A IMPROBIDADE, A IMPUNIDADE, A HIPOCRISIA E AS CIFRAS NEGRAS
Dentro da organização constitucional do exercício da soberania, adotou-se o chamado sistema de freios e contrapesos (checks and balances), que se consubstancia numa série de mecanismos de controle recíproco entre os detentores das funções do poder como, por exemplo, o veto do Chefe do Poder Executivo sobre projetos de lei aprovados pelo Poder Legislativo, o controle de legalidade e de constitucionalidade realizado pelo Judiciário sobre os atos do Legislativo e do Executivo, a nomeação pelo Chefe do Poder Executivo dos membros dos tribunais superiores, dentre outros.
A toda prova, a finalidade precípua desse sistema é garantir a manutenção do regime democrático, na medida em que evita a formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito da federação. Com a inserção, nesse sistema, do Ministério Público, empreendida pela Carta de 88 - ao preconizar que à Instituição incumbe a defesa da ordem jurídica e do regime democrático – ele passou a sujeitar-se a este rígido controle por parte dos demais Poderes da República.
Nessa ordem de ideias, é fácil notar a sua importância no combate à corrupção, improbidade, impunidade, hipocrisia moral e às cifras negras.
Inicialmente, cumpre salientar que a corrupção é uma prática que ocorre diariamente no seio policial, no judiciário, no legislativo, no executivo em geral, bem como no próprio Ministério Público, de maneira que o ideal não é excluir nenhum Poder da República da fiscalização dos demais Poderes e Órgãos Administrativos. Destarte, afirmar que o Ministério Público não teria nenhuma legitimidade para investigar, sem dúvidas, seria enfraquecer uma Instituição das mais admiradas e acreditadas pela sociedade no combate ao próprio crime de colarinho branco (cifras douradas) e organizado, sobretudo.
Ora, toda a comunidade jurídica sabe que tanto o advogado, as partes, a Polícia, o Tribunal de Contas, o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e a sociedade, de certa forma, investigam no seu atuar. Basta uma análise perfunctória para identificar que o advogado antes de peticionar tem que buscar elementos probatórios a embasar o seu pleito, sob pena da inicial ser inepta. Os envolvidos (parte autora ou ré) também investigam, mormente pelo fato de terem interesses diretos na conclusão da causa a seu favor. Além de tudo, a sociedade, representada pelos reais cidadãos, também colaboram para a efetivação de um processo criminal, haja vista os diversos acontecimentos narrados na mídia em que a população se revolta com a prática de determinados atos criminosos e, na busca de uma solução, produzem provas e encaminham às Polícias e ao próprio Ministério Público.
Dessa forma, não obstante a ciência de que há uma Polícia Judiciária legitimada a investigar, acredita-se que, quanto mais órgãos e organismos sociais empenhados nesse mister, melhor seria para a própria eficácia do Processo Penal.
Ademais, parecem paradoxais, de cunho demagógico e totalmente contrário ao interesse público os argumentos defensivos da não investigação direta criminal pelo parquet. Basta, para perceber melhor, realizar as seguintes perguntas:
1-É o Ministério Público o órgão que vai prolatar a sentença?
2-A sociedade prefere um órgão, independente, autônomo, totalmente garantido no seu atuar pela inamovibilidade, com amplos poderes e estrutura para efetivar uma investigação ou, de outro lado, prefere que fique tudo restrito à Polícia Judiciária, órgão subordinado ao Poder Executivo, que não goza de nenhuma autonomia no seu atuar, sem independência e sempre sujeito à movibilidade compulsória política ou “punições geográficas” na linguagem policial?
3-A quem interessa a não investigação direta criminal pelo Ministério Público?
4-Interesses eminentemente corporativos estão acima do interesse público?
5-Quem vai investigar os crimes praticados pelos policiais e pelos políticos?
6-Quais seriam as opiniões dos ímprobos, corruptos e criminosos sobre a possibilidade do Ministério Público investigar diretamente os crimes praticados por eles?
Destarte, vê-se a gravidade e peculiaridade do tema, de modo que as respostas às perguntas acima parecem óbvias e de fácil constatação.
Há ainda outra questão não muito mencionada ou debatida, porém de igual relevância, qual seja a das cifras negras.
Pois bem, as cifras negras reportam-se à intransparência de determinados comportamentos delitivos, sendo de relevo observar que em grande medida, são produzidas pelas instâncias formais de controle social (principalmente pela polícia, instituição que desempenha intenso papel seletivo através da Verificação de Procedência das Informações – VPI, já mencionada anteriormente), traduzindo uma ficção entre a criminalidade conhecida pelo sistema penal e a criminalidade “real”. Representam, assim, a criminalidade oculta, não registrada ou que não chegam ao conhecimento das autoridades e da sociedade.
Outrossim, é bem verdade que muitos policiais afirmam que a Polícia realiza constantes escolhas, de modo a selecionar as causas penais que deverão ingressar no sistema de justiça penal, que afinal funciona em escala bastante reduzida, menos em razão do caráter fragmentário do direito penal, antes em função do papel discricionário desempenhado por aquela instância formal de controle social da criminalidade.
Nessa toada, tem-se mostrado fundamental, o papel do Ministério Público brasileiro – principal interlocutor do diálogo punitivo do Estado. Aliás, a investigação da criminalidade “estruturada”, sem disputa corporativa com eventuais investigações realizadas pela Polícia, antes com real desejo de que ela também passe a atuar cada vez mais em harmonia com os anseios sociais, não pode desenvolver-se de forma semelhante a um traço constante, contínuo e simplesmente linear, mormente porquanto as evidências das condutas lesivas a interesses sociais, não afloram no mesmo nível (pelo motivo de que se trata de uma modalidade criminógena que não germina nas ruas, na superfície do tecido social, mas nas suas camadas mais ocultas - sedimentadas nas entranhas do Estado) da prova da prática de crimes que a polícia foi condicionada a investigar (pequenos furtos, roubos, lesões corporais etc.), condutas estas que se ajustam, com frequência, ao conceito de “obra tosca da criminalidade”, consoante lições de ZAFFARONI.
Saliente-se que a delineação pelo Ministério Público de estratégias investigativas mais elaboradas, com a intencionalidade de conferir um maior grau de eficiência preventivo-repressiva relativamente a uma zona delitiva (criminalidade organizada) cuja capacidade de associação desafia o próprio Estado - não pode realizar-se impunemente. Somar é o objetivo, e não diminuir forças. A Polícia deve atuar de forma integrada com o Ministério Público. Destarte, sem dúvidas, só os ingênuos podem surpreender-se com os inevitáveis ataques dos contrariados à tese ora pugnada.[2]